SOCIEDADES- RESPONSABILIDAD

Sociedad Anónima. Directorio. Deberes. Omisión de convocar a asamblea. Negligencia en la confección de los estados contables. Responsabilidad
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B


28 de octubre de 2005
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Armanino, Leopoldo Aquiles v. Colegio del Arbol S.A. y otro

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B



En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "ARMANINO, LEOPOLDO AQUILES" contra "COLEGIO DEL ARBOL S.A. Y OTRO" sobre SUMARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Díaz Cordero.

El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?



La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.- Antecedentes facticiales del proceso. Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa a los efectos del dictado de esta sentencia, los hechos que generaron este proceso pueden reseñarse así:

a) El 17/2/1999 (fs. 58/75) Leopoldo Aquiles Armanino incoa demanda contra Rubén García Urreta, María Cristina Agara y Colegio del Árbol S.A., solicitando: (i) la nulidad de los balances de la sociedad durante el período 1994/1998 y, (ii) la remoción de su directorio. Interpone la acción social de responsabilidad ut singuli contra los administradores sociales e impugna las asambleas celebradas entre 1994 y 1998.

Sostiene que el capital accionario del ‘Colegio del Árbol’ pertenecía en un 40% a César Salgado Fernández y el 60% restante al matrimonio conformado por María Cristina Agara y Rubén García Urreta. Agrega, que éste le propuso incorporarse como socio del ‘Colegio del Árbol’, adquiriendo las acciones de Salgado Fernández.

Persuadido del buen negocio que representaba su incorporación a la sociedad, el pretensor adquirió el 40% de la tenencia accionaria a Salgado Fernández y, a pedido de García Urreta, prestó a la sociedad anónima (art. 1711, Cód. Civil) noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- (garantizados con una hipoteca sobre el inmueble en el que se edificó el colegio). Añade el actor que este préstamo lo incrementó con nuevos desembolsos.

Aduce que la sociedad no pagó el mutuo hipotecario y que desde principios de la década de los ’90 no fue convocado a las asambleas sociales; tampoco en los ‘tres o cuatro últimos ejercicios’ se confeccionaron balances, aunque sus ‘asesores’ (sic) le informaron que desde el ejercicio cerrado el 30/6/1990 hasta el del 30/6/1994 fueron celebradas asambleas unánimes donde se aprobaron los estados contables de la sociedad. Asimismo indica que no participó en la asamblea celebrada el 14/11/1994; ergo, su firma y las actas respectivas habrían sido adulteradas, al igual que los libros de actas de asamblea, registros y documentación social.

Imputa al directorio la violación de los arts. 59, 234, 237, 271, 272 y 274 de la LS por haber fraguado asambleas, falsificado actas, elaborado balances falsos y/o inexistentes, nunca sometidos a la aprobación de los socios y, también producir el vaciamiento económico del ente.

Agrega que el directorio violó:

(i) el derecho a la información (al impedirle cotejar los libros sociales),

(ii) sus derechos políticos y parapolíticos (al no convocar a asambleas e impedirle elegir y ser elegido para desempeñarse en cargos directivos) y,

(iii) sus derechos económicos (al obstruirle el control sobre el giro social y obtener dividendos).

Argumenta que García Urreta y Agara desviaron fondos sociales en beneficio propio y de otro colegio que fundaron en un nuevo edificio =aledaño al Colegio del Arbol= cuya propiedad atribuyeron a otra sociedad. El colegio en cuestión era el secundario polimodal ‘Álamo School’, al que los demandados derivaron a los alumnos del ‘Colegio del Árbol’.

Además los accionados exageraron los egresos del ‘Colegio del Árbol’, becaron a sus hijos y a los de sus amigos y se apropiaron de los escasos recursos restantes imputándolos a sueldos y honorarios.

b) El 31/3/1999 (fs. 92/105) Colegio del Árbol S.A., Rubén García Urreta y María Cristina Agara oponen la excepción a la que refieren los arts. 251 y 277, LS y 488, 347 y cc., Cód. Procesal. Arguyen que: (i) el actor no probó haber activado la vía legal o la intrasocietaria para convocar a asamblea y, (ii) el argumento del accionante alusivo a la innecesariedad del agotamiento de estas vías resulta inaudible. Contestan demanda, niegan los hechos y proporcionan su propia versión de los mismos. Arguyen conocer al actor desde que García Urreta le encomendó ciertos trabajos de construcción en la fábrica de conductores de porcelana -Fábrica Argentina de Porcelanas Armanino S.A. (‘FAPA’)- que Armanino explota en Monte Grande, Pcia. de Buenos Aires.

Argumentan que García Urreta y Agara son propietarios del jardín de infantes ‘El árbol de la luna’, edificado sobre un terreno del que el actor y la hermana de éste son condóminos.

Aceptan los defendidos que estaban vinculados por una relación de amistad con Armanino y que éste era titular (en condominio con su hermana) del predio lindero donde se edificó el jardín de infantes ‘El árbol de la luna’. Luego compraron el predio de referencia para ampliar el servicio educativo que prestaban, complementándolo con el ciclo primario; así se edificó el ‘Colegio del Árbol’.

Según dicen, Armanino les propuso: (i) venderles el terreno que poseía en condominio, (ii) entregarles noventa mil dólares estadounidenses -u$s 90.000- en un mutuo garantizado por hipoteca, para la primer etapa de construcción del ‘Colegio del Arbol’, (iii) fijar las modalidades de instrumentación del negocio, (iv) constituir una sociedad anónima, la que sería la titular del inmueble, (v) designar a dos ‘testaferros’ suyos directores titulares y a su hermana como directora suplente, (vi) inscribir como titular del 40% de las acciones nominativas a su contador César Salgado Fernández (‘prestanombres’ del actor) y, (vii) fijar el domicilio social en las oficinas de su fábrica de conductores de porcelana. Los defendidos aceptaron las condiciones y el 3/3/1989 finalmente se suscribió el estatuto del ‘Colegio del Árbol’ ante el escribano del actor (Carlos A. Zadoff; escritura nro. 45), inscripto ante la I.G.J. el 25/4/1989. Sus socios fundadores fueron García Urreta, Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). El directorio quedó integrado por los socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.

El 12/6/1989 se escrituró la venta del inmueble (nro. 324) a la sociedad y en la misma fecha se lo hipotecó a favor del actor; a su vez en 1992, César Salgado Fernández transfirió al actor su paquete accionario.

El quehacer diario quedó a cargo de García Urreta y Agara, mientras que la gestión política, financiera y económica se encargó a Armanino; por ello éste habría mantenido bajo su custodia (en el domicilio legal de la sociedad: las oficinas de ‘FAPA’) los libros y la documentación contable de la sociedad.

A fs. 104/105 García Urreta y Agara reconvienen, solicitando que éste preste conformidad con la declaración de nulidad del último párrafo del la cláusula décima del estatuto social del Colegio del Árbol en cuanto establece que "...las asambleas extraordinarias se reunirán en primera y segunda convocatoria con la presencia de accionistas que representen el setenta por ciento de las acciones con derecho a voto", cuya inclusión se efectuó por imposición de ‘Armanino’, quien ejercitó abusivamente sus derechos (art. 1071, Cód. Civil).

c) A fs. 115/120 (el 7/6/1999) Armanino contesta el planteo de caducidad de la acción y resiste la reconvención.

d) El 7/6/1999 (fs. 121/122) el a quo difirió el tratamiento de la excepción de opuesta por la defensa hasta la sentencia definitiva.

e) A fs. 234/239 (4/2/2000) el actor denuncia ‘hecho nuevo’, expresando que en la causa "Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol s/ ejecución hipotecaria" (en trámite - Juzgado Nacional Civil nro. 101) los directores demandados manifestaron que la deuda hipotecaria es nula y, que con posterioridad a la promoción de la demanda de autos llegaron a su poder (a través de un sobre anónimo) dos balances de la sociedad (uno cerrado el 30/6/1992 y otro el 30/6/1997) firmados por García Urreta y el contador Simonetti de donde surge que la deuda hipotecaria existe y que la sociedad fraguó asambleas, balances y demás documentación social.

El planteo fue contestado el 28/2/2000 (fs. 243/250) por la defendida y desestimado por el juzgador el 14/3/2000 (fs. 251/255). La decisión fue recurrida por el actor el 7/4/2000 (fs. 274) y su apelación fue concedida en relación, con efecto diferido el 11/4/2000 (fs. 275)

II. La sentencia recurrida. La sentencia definitiva de primera instancia del 4/2/2004 (fs. 539/572) -correctamente precedida de la certificación actuarial requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- resolvió: (i) declarar abstracto el pedido de nulidad de asambleas y balances; (ii) denegar el pedido de remoción del directorio y la acción de responsabilidad contra ‘García Urreta’ y ‘Agara’, (iii) ordenar al presidente del directorio del ‘Colegio del Árbol S.A.’ a convocar a asamblea ordinaria a efectos de designar nuevo directorio y considerar los estados contables desde 1994 solucionando las irregularidades existentes, dando instrucciones al flamante directorio para recuperar o reconstruir la contabilidad social, (iv) declarar inaudible la reconvención de la defensa e, (vi) imponer las costas en el orden causado.

La actora apeló el 18/2/2004 (fs. 580), su recurso -concedido el 26/2/2004 (fs. 588)- fundado el 27/5/2004 (fs. 604/615) fue contestado el 17/6/2004 (fs. 622/626) por la defensa. ‘Colegio del Árbol’ apeló el 18/2/2004 (fs. 584), su recurso -concedido el 23/2/2004 (fs. 585)- se fundó el 24/5/2004 (fs. 597/599) y fue contestado el 4/6/2004 (fs. 616/618) por el actor.

La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para sentencia’ el 4/8/2004 (fs. 628) y el sorteo del expediente se realizó el 9/8/2004 (fs. 628vta.). Luego de las suspensiones de los términos para dictar sentencia ordenando medidas para mejor proveer, corrientes a fs. 629 y 643, el tribunal se encuentra habilitado para sentenciar (27/7/2005).

III. Los agravios. La actora reprocha seis aspectos al fallo de primera instancia: 1) el a quo juzgó arbitrariamente que sus planteos se volvieron abstractos, 2) las asambleas y balances de los períodos 1994/1998 son nulas, 3) los incumplimientos de los directores demandados están acreditados y debe ordenarse su remoción, 4) quedó probada la procedencia de la acción de responsabilidad 5) se decidió extra petita al ordenarse la convocatoria a una nueva asamblea y, 6) la imposición de costas es injusta.

De su lado, la defensa se queja porque: (i) se falló ultra petita al rechazar las pretensiones del actor ordenando una solución alternativa y, (ii) las costas fueron arbitrariamente impuestas en el orden causado.

IV. La decisión. Luego de analizar los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado debe modificarse (art. 277, Cód. Procesal).

Examinaré las cuestiones conducentes a la correcta composición de la litis, pues los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino sólo aquéllas relevantes para resolver el caso (Fallos, 221:37, 222:186, 226:474, 228:279, 233:47, 234:250, 243:563, 247:202, 258:304, 262:301, 272:225, 278:271, entre otros).

Para una mejor comprensión del sub-examine, trataré en un orden lógico sus puntos conflictivos separadamente.

a) La impugnación de asambleas y balances.

(i) El actor afirmó que desde 1994 no concurre a las asambleas porque no fue convocado y que si bien éstas no se celebraron, las actas fueron fraguadas con firmas apócrifas y los balances confeccionados y aprobados sin su consentimiento. Adicionalmente los demandados aceptaron que desde ese año no se celebró asamblea alguna en el ‘Colegio del Árbol S.A.’, si bien niegan las imputaciones del actor.

De lo expuesto se infiere que si las asambleas no se celebraron, sus decisiones son insusceptibles de impugnación, desde que -como es obvio- no se puede atacar lo inexistente.

Por lo demás, la impugnación es formalmente inadmisible pues el art. 251 de la Ley 19.550 requiere para la promoción de la acción, que la asamblea efectivamente se haya realizado y que las decisiones en ella adoptadas sean violatorias de la ley, el estatuto o reglamento; lo que -va de suyo- no acaeció.

Y si aún por vía de hipótesis se entendiera que nos hallamos frente a decisiones asamblearias irregulares que producen una nulidad absoluta -inconfirmable e imprescriptible- la inexistencia de un acto jurídico impide la aplicación de la norma; sin perjuicio de la eventual anulabilidad de los instrumentos falsificados o adulterados.

La LS no contiene supuestos de actos inexistentes y la impugnación asamblearia debe partir de bases mínimas para que no se convierta en una aventura judicial (cnfr. CNCom., Sala A, in re: "Tellería, Luis c. Martines, Balderrama y Cía. S.A.", del 26/2/1980).

Habida cuenta que las partes concuerdan en que las presuntas asambleas unánimes nunca se realizaron, no existe impugnación viable (cnfr. arts. 237 y 251, LS). Y, en tanto y en cuanto el actor no requirió al directorio la convocatoria tales asambleas (art. 236, LS) el fallo debe confirmarse en este aspecto.

(ii) A fin de comprender el modo de conducir la gestión societaria del ‘Colegio del Árbol’, resulta dirimente el testimonio del contador público Marcelo Gabriel Simonetti (auditor externo del ‘Colegio del Árbol’ entre 1991 y 1997 a cargo de la confección de sus balances) quien declaró que las decisiones sociales eran tomadas por Armanino y García Urreta (fs. 368) y que el actor ",,,mantenía reuniones periódicas para el análisis de los estados contables y...la marcha del negocio" (fs. 367). También afirmó que al finalizar la confección de los estados contables se reunía con Armanino y García Urreta para analizarlos y, si aquéllos los aprobaban "...se ponían de acuerdo en los puntos a incluir en el Acta de Asamblea Ordinaria de accionistas" (fs. 367). Añadió que la conducción del colegio estaba a cargo del actor y García Urreta y que las aludidas reuniones se realizaban en las oficinas de Armanino en Montegrande, desplazándose -ocasionalmente- la documentación administrativa (fs. 368).

Armanino tenía acceso a los libros de actas de asambleas, a los de directorio, a todos los balances de la sociedad; y en las reuniones en las que participó Simonetti los balances eran leídos por García Urreta y por Armanino (fs. 379).

A criterio de la ponente, lo anterior es prueba concluyente de que las partes conocían perfectamente el giro societario, sus balances y el contenido de las actas de asambleas, mas allá de que éstas hubieran sido celebradas o no. Y Armanino sabía que la sociedad incumplió reiteradamente sus deberes registrales ante la I.G.J. (fs. 394).

Si bien el actor impugnó el testimonio de Marcelo Gabriel Simonetti (fs. 401/409) arguyendo que fue empleado de los demandados; advierto que el testigo también asesoró al actor en "Minerales Industriales S.A." (v. resp. 64, fs. 392). Ergo, mantuvo vínculos laborales tanto con la actora como con la demandada, y no puede inferirse objetivamente parcialidad a favor de alguna de las partes (arts. 386 y 456, Cód. Procesal). Ello me lleva a rechazar la impugnación y tener por ciertos sus dichos en tanto son coherentes y no resultan desvirtuados por el resto de la prueba producida en autos. Adicionalmente en la apreciación de la prueba testimonial el juez puede inclinarse por la declaración que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en la causa; ello constituye una facultad privativa del magistrado (cnfr. CNCom., Sala C, in re: "D. Ferrari S.R.L. c. Cía. Instrumental del Litoral S.A.", del 1/8/1989).

Resumiendo, los socios de ‘Colegio del Árbol’ compartieron la totalidad del capital accionario, pero también las decisiones intrasocietarias. Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente. Armanino conocía sobradadamente lo que acaecía en el ‘Colegio del Árbol’ y tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna. No puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión (sobre ello volveré infra, al tratar la acción de remoción del directorio).

(iii) Concuerdo con el judicante en que las copias de los ejercicios 1992 y 1997 anejadas por el actor (fs. 234/239) resultan inocuas a los efectos del litigio, pues ni el balance ni la asamblea de 1992 fueron impugnados y las copias simples de aquel (ejercicio 1997) no están firmadas por las partes ni por el testigo Simonetti, cuyos datos aparecen consignados (fs. 199/227).

También resulta por demás sugestivo que las copias de los estados contables de la sociedad fueran remitidas ‘anónimamente’ al actor, sin que éste -quien adujo no conocerlos- indique siquiera la fecha en que ello acaeció.

Nótese que:

- El 6/7/1999 Leopoldo Armanino promovió una ejecución hipotecaria contra Colegio del Árbol S.A. reclamando doscientos veinticinco mil dólares estadounidenses (u$s 225.000) por los préstamos efectuados durante los años 1999 y 2000 (fs. 46/51, expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista).

- El 22/10/1999 (fs. 109/114; expte. de ejecución hipotecaria) la defensa opuso la excepción de inhabilidad de título, desconociendo la deuda.

- El 1/2/2000 (fs. 157, expte. de ejecución hipotecaria) el actor agregó prueba documental (precisamente las copias de los estados contables) sin aludir a la forma en que la adquirió ni refiriendo a su remisión anónima.

- El 4/2/2000 (tres días hábiles luego de su presentación en la causa ejecutiva) el actor alegó el hecho nuevo en estos actuados (fs. 234/239) aludiendo a su entrega ‘anónima’.

Por ultimo, parece inverosímil de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) que la remisión ‘anónima’ de las copias se efectuara coetáneamente a la respuesta a la negación de deuda de la defendida en la ejecución hipotecaria (cotejar fechas).

Por todo lo expuesto, rechazaré la queja y la apelación fundada a fs. 614.

b) La remoción del directorio.

(i) Éste, como órgano de gestión del ente tiene la obligación de llevar los libros sociales y efectuar anualmente los estados contables como corolario de su obligación legal de rendir cuentas, atento el interés y trascendencia que toda sociedad suscita. Si los balances no se confeccionan y consecuentemente no se convoca a la asamblea para su tratamiento y aprobación, el órgano viola sus funciones como órgano ejecutivo y administrador -no de su condición de gestor del patrimonio social- emanadas de la ley y el estatuto (ver lo expuesto por el conocido tratadista, letrado en esta causa, Martorell, Eduardo E., "La falta de elaboración de balances y de convocatoria a asambleas como causal de remoción del directorio", La Ley 1990-C, pág. 771 y ss.).

El incumplimiento de los administradores en la carga de llevar la contabilidad los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daños (arts. 59 y 274, LS), ello puede constituir una justa causa de remoción (arts. 114, 129, 136 y 143, LS) pero su actuación debe ser valorada según las circunstancias de cada caso en concreto (cnfr. SCBA, in re: "Gutiérrez, Eugenio c. Águila Negra Sociedad Colectiva y otros", del 10/4/1970, ED, 3-120).

Aquí la totalidad del órgano obró -cuanto menos- negligentemente, pero ello no debe llevar a diseccionar la responsabilidad de sus integrantes por cuanto, de acogerse la acción impetrada por el actor, se beneficiaría a quien colocó en el órgano de administración a sujetos de su confianza y, según se infiere de los testimonios de Simonetti y Salgado Fernández, participó activamente en la actividad de la sociedad (v. fs. 368, 369, 379, 394 y 400).

No parece ocioso recordar que el actor impetró la remoción de la totalidad del directorio, pero no accionó contra dos de sus miembros (su hermana -Armanino de Fernández- y su contador -Ricci-).

La verdad jurídica objetiva del proceso me persuade de rechazar íntegramente la acción de remoción; en primer lugar por el óbice al que referí y, en segundo término porque -como dije- el actor participó activamente en los negocios de la sociedad, en el contralor de su documentación y en la toma de decisiones (fs. 368, 369 y 379). Ésta requería el voto de la mitad mas uno de sus integrantes (v. pto. octavo del estatuto social, fs. 6) y ello implica que a los administradores del ‘Colegio del Árbol’ les resultaba prácticamente imposible la toma decisiones contrarias a los intereses del actor sin la aquiescencia -al menos- de su hermana (María Armanino) o el contador de su confianza (Alfredo Ricci). Por lo demás, un eventual aumento del capital debía contar con la aprobación de accionistas que representaran al menos el 70% del capital social. Y, teniendo el actor ab initio el 40% de aquél -aunque por interpósita persona- es obvio que no podría ser aumentado sin su consentimiento.

(ii) Quedó probado que los socios encubrieron la verdadera composición de la titularidad accionaria, evitando la exteriorización de la calidad de socio de Armanino desde el inicio de la vida del ente.

Recuérdese que los socios originarios del ‘Colegio del Árbol’ fueron tres: Rubén García Urreta, María Cristina Agara (60% de las acciones conjuntamente) y César Salgado Fernández (40%). Y que el directorio quedó integrado por los tres socios y Alfredo Ricci, contador y asesor financiero de Armanino.

En punto a la titularidad de las acciones, el testigo César Salgado Fernández (ex contador de la fábrica de porcelanas del actor, fs. 397) declaró que Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396 y 397; resp. 4, fs. 400) y que suscribió su participación accionaria con dinero aportado por Armanino (resp. 4, fs. 397). Añádese a lo anterior que aquél, al desvincularse de ‘F.A.P.A.’ restituyó las acciones al actor mediante escritura confeccionada ante el escribano Zadoff. Durante su desempeño formal como director del ‘Colegio del Árbol’ poseía un contradocumento donde Armanino se comprometía a cubrir todo tipo de gastos respecto del fisco, garantizando la faz impositiva (resp. 5, fs. 398; resp. 6, fs. 400). Sostuvo no haber recibido contraprestación por la transferencia de acciones a favor de Armanino (resp. 6, fs. 398).

Este testigo fue impugnado por el actor (fs. 411/414) pero esas tachas son estériles; la circunstancia de que fuera dependiente de una de las partes no es óbice para que su declaración se evalúe sin condicionamientos y sus afirmaciones sean tenidas por verdaderas, en tanto y en cuanto, intervino personal y directamente en los hechos que motivaron el pleito. Si bien sus dichos deben ponderarse con la mayor estrictez, ello no empece a su virtualidad probatoria, si ellos -apreciados según la regla de la sana crítica- son convincentes y concordantes (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ernesto Rech c. Manufactura Don Alberto S.A.C.I.F.I.A. s/ordinario", del 22/10/2002; ídem, Sala D, in re: "Textil Ibero Americana c. Arbos Diseños", del 20/8/1996). Si no se prueba la inidoneidad del deponente a tenor de lo preceptuado por el art. 456 del Cód. Procesal, ni se encuentran elementos que permitan inferir una conducta mendaz, no existirán razones suficientes que permitan soslayar su testimonio (cnfr. CNCom, esta Sala, mi voto in re: "Banco Florencia c. Sirti S.A.", del 16/8/2002; ídem, Sala A, in re: "Ciriello y Cía. Publicidad SACIFI c. Koll´s S.R.L. s/ cobro de pesos", del 13/11/1990).

El actor se limitó a rechazar la idoneidad del testigo sosteniendo que fue su dependiente (lo que el deponente reconoce), pero no insinuó que las relaciones finalizaran en malos términos o que se encuentren enemistados. Ergo, no encuentro razones que ameriten soslayar su testimonio (art. 386, Cód. Procesal)

Respecto a la composición del directorio, Simonetti testificó que nunca vio a María Amelia Eleonilde Armanino de Fernández (hermana del actor) realizar actos de gestión o dirección (resp. 7, fs. 368). Sin embargo -reitero- ésta fue designada director suplente en el contrato social, en el que -como dije- intervino Armanino mediante prestanombres. Añádase a lo anterior, que María Armanino se integró -al menos formalmente- al directorio, cuando el actor simuló comprar las acciones de Salgado Fernández. Éste testigo afirmó que nunca participó en las reuniones de directorio, pues las decisiones eran tomadas exclusivamente por García Urreta y Armanino (resp. 5, fs. 400).

Parece evidente que ni Salgado Fernández (contador y prestanombres del actor) ni Maria Armanino de Fernández (hermana del accionante) participaron jamás del directorio (fs. 368 y 400) como sí lo hacía en los hechos Leopoldo Armanino (fs. 368, 369 y 379). Y es inaudible la remoción parcial del órgano de administración cuando se la solicitó íntegramente, pero no se demandó a todos sus miembros.

El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente o pedir la remoción total de sus miembros, omitiendo demandar a su hermana y su contador. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del ‘venire contra factum proprium non valet’ se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonia objetiva con el standard de conducta concretada.

El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho", ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 112; cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ordinario", del 31/5/2005).

La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (cnfr. CNCom., Sala A, mi voto in re: "Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ordinario", del 8/7/2005).

Lo anterior, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y en todos los casos deben merituarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.

(iii) De acuerdo con la prueba producida, tengo por cierto que Leopoldo Armanino actuó ab initio como socio del ‘Colegio de Árbol’, participando activamente en sus negocios y ubicando a gente de su confianza en cargos estratégicos. Participó en la vida societaria, utilizando "hombres de paja" o "prestanombres", tanto en la composición accionaria como en el directorio de la sociedad (cnfr. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Arcuri, Gustavo Adrián c. Univers Electronic S.A. y otros", del 19/7/2001). En tal marco, tuvo conocimiento pleno de la actividad societaria del ‘Colegio del Árbol’, y no le es posible argüir que el directorio le ocultó documentación societaria, que no lo convocó a asambleas o que se confeccionaron balances falsos.

En este sentido, la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar ‘principio de autorresponsabilidad’, que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.

Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequivocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los siete años que lleva este juicio.

Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio (Kielmanovich, Jorge L., "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y ss).

Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan inadecuadas y descontextualizadas.

Por todo lo anterior, rechazaré el pedido de remoción del directorio y confirmaré el decisorio apelado en este aspecto.

c) La acción social ejercida ut singuli.

(i) La acción es incoable ante conductas imputables a los administradores (v.gr. mal desempeño en sus funciones, balances falsos, administración fraudulenta, omisión de presentar los estados contables ante el organismo de contralor, sustracción de libros de comercio y/o documentación respaldatoria, etc.) y permite obtener una indemnización por los daños sufridos por el patrimonio social como consecuencia del incumplimiento de deberes atribuidos por la ley, el estatuto o la diligencia del buen hombre de negocios. Empero, para responsabilizar solidariamente a los administradores societarios (art. 59, 274 y cc., LS) no es suficiente demostrar que incumplieron estas obligaciones, son necesarios además los restantes presupuestos de la responsabilidad civil: debe probarse que el incumplimiento generó un perjuicio al patrimonio social y a la adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño causado (arts. 59 y 274, Ley 19.550; arts. 506, 511, 512, 519, 520 y 521, Código Civil; v. CNCom., Sala E, in re: "Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E.", del 18/3/1998).

En el caso también quedó probado que los dos directores demandados (García Urreta y Agara) incumplieron sus obligaciones fiduciarias al no custodiar debidamente los libros y la documentación social, no convocar a asamblea ni confeccionar balances durante el período impugnado. El enfoque que antecede, sin embargo no me permite obviar cuestiones de orden lógico que me obligan a analizar su actuación conglobadamente.

(ii) El pretensor aduce que los defendidos le negaron -entre otros- el derecho de elegir y ser elegido como administrador. Pero como afirmé supra, dos de los cuatro directores mantenían estrechos vínculos con aquél; sin embargo, no se logró probar que éstos alguna vez intervinieron en la administración de la persona jurídica, lo que si ocurrió respecto de Armanino. Si éste quiso participar del órgano de administración de la sociedad formalmente, pudo hacerlo -por ejemplo- utilizando su derecho de votar acumulativamente (art. 263, LS); lo que nunca hizo.

El enfoque que antecede me persuade de que Armanino: a) tuvo pleno acceso a la documentación societaria y de ninguna manera probó que se encontrara en poder de los demandados, b) pudo requerir la convocatoria a asamblea, pero en los numerosos años dura este conflicto no lo hizo y, c) jamás reclamó -hasta el tiempo en que inició esta litis- la distribución de dividendos o el acceso al control de gestión, pese a que se probó que participó en ésta.

(iii) Los magistrados no podemos ser ajenos a la realidad que surge del cotejo integral de la causa, pues lo contrario podría producir soluciones adversas al fin último de la judicatura que es administrar justicia (Fallos, 319:2215; 319:2151; 315:2625; entre otros).

En este sentido la declaración del testigo Salgado Fernández es elocuente: trabajó como contador en ‘FAPA’ desde 1980 hasta 1990 aproximadamente (resp. 1, fs. 397); Armanino le pidió que fuera socio fundador y director del ‘Colegio del Árbol’ (fs. 396, resp. 3, fs. 397, resp. 6, fs. 398 y resp. 4, fs. 400); suscribió su capital social con dinero del actor (resp. 4, fs. 397) e integró el directorio de la sociedad aproximadamente hasta 1990, cuando se desvinculó laboralmente de ’F.A.P.A.’ y a pedido de Armanino, le restituyó las acciones (resp. 5, fs. 398).

Lo cierto es que cuando Armanino se desvinculó laboralmente de Salgado Fernández simuló adquirir sus acciones y su hermana pasó a ocupar el lugar vacante en el directorio; la experiencia arroja pocas dudas sobre el efecto que estos actos producen sobre la seguridad jurídica y la transparencia.

Los magistrados debemos asegurar la primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse nuestra indiferencia sobre la misión de dar a cada uno lo suyo (Fallos, 279:239; 284:375; entre otros). La justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial y, la función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (CSJN, in re: "Alba, Ignacio R. c. Balpala Construcciones Ferroviarias S.A.", del 1/12/1987).

En síntesis, el proceso tiene como norte el establecimiento de la verdad jurídica objetiva, es decir, la obtención de la certeza positiva o negativa sobre el material fáctico en que las partes fundaron sus pretensiones y la determinación de su significación jurídica en función de la legislación aplicable (cnfr. Clariá Olmedo, Jorge; "Derecho Procesal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, Tº I, "Conceptos fundamentales", pág. 140, Nº 125; cnfr. CSJN, in re: "Colalillo, Domingo c. Cía. de Seguros España y Río de la Plata", del 18/9/1957, Fallos, 238:550 y LL, 89-412; CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A. c. Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13" y "Río de la Plata TV S.A. de Teledifusión Comercial, Industrial y Financiera Canal 13 c. Ladefa S.A.C.I.F.E.P.A.", del 23/5/2002; ídem, mi voto in re: "Antokolec y Reizner S.A. c. Blanco Villegas, Jorge Alberto", del 17/10/2003; entre otros).

Desconocer las circunstancias relevantes del sub-examine con base en una deficiente -o dificultosa- actividad probatoria equivaldría a renunciar a la consecución de esa verdad jurídica objetiva. Lo anterior, por cuanto de las constancias examinadas surge que nos encontramos ante un cúmulo de inconductas del directorio que -reitero- estaba conformado por cuatro miembros, de los cuales dos mantuvieron estrechas relaciones de subordinación y familiares con el actor y otro (a quien reemplazó Armanino de Fernández) que reconoció haber integrado el órgano como ‘hombre de paja’ del actor.

Ello sella la suerte de la acción, cuyo rechazo se confirma.

d) La extralimitación decisoria del a quo. Como es bastante obvio, el juez debe ajustar sus pronunciamientos al principio de congruencia, de clara raigambre constitucional (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5, Cód. Procesal; Fallos, 311:2082; 315:106; 317:1333; 321:469; 321:1877; 323:2848; 325:1099; entre otros).

El magistrado no puede ni debe modificar, ignorar o eliminar ninguna pretensión procesal del pretensor; tampoco debe -por imperio del principio dispositivo- incorporar al proceso pretensiones que las partes no han deducido.

La congruencia procesal -y sustantiva- es garantía del debido proceso, la igualdad, la defensa en juicio y la propiedad. Asegura que el juez no fallará sobre algo diferente a lo pedido por las partes (‘extra petita’) ni más allá (‘ultra petita’) ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio que debió tratar (‘citra petita’). La preopinante entiende que el a quo falló extra y ultra petita, por lo que su pronunciamiento debe ser revocado en punto a la convocatoria de asamblea.

Finalmente, considerando que el inmueble en el que se situaba el ‘Colegio del Árbol’ se halla en estado de abandono desde hace mas de cuatro años y se encuentra a punto de ser subastado (v. constancias del mandamiento de constatación del 25/8/2003, fs. 415vta., expte. "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Árbol s/ejecución hipotecaria", que tengo a la vista) se encomienda a las partes procurar la pronta disolución y liquidación social, a fin de evitar nuevos e infructuosos dispendios jurisdiccionales.

e) La imposición de costas. Las cuestiones de mérito hacen a la convicción del juzgador respecto a las costas; propongo que sean soportadas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, párr. 2, Cód. Procesal), las particulares circunstancias de la causa así lo aconsejan, porque existe: a) acogimiento parcial de la demanda en primera instancia, b) complejidad del conflicto, c) carencia de pruebas directas, d) comportamientos contradictorios de las partes, e) irregularidades durante la vida societaria.

También acepto que las partes actuaron -hasta cierto punto- sobre la base de una razonable convicción sobre el derecho invocado, la que pudo haberlas motivado a litigar (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Adrocar", cit. supra; ídem, mi voto in re: "Amigal Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo c. Aluar Aluminio Argentino SAIC s/ ord." y "Aluar Aluminio Argentino SAIC c. Viegas Mendonca y Cía. y otros s/ sum.", del 23/8/2002; cnfr. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 133).

V. Conclusión. Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada, rechazando íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Díaz Cordero adhirió al voto de la Dra. Piaggi.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.


Ana I. Piaggi - María L. Gómez - Alonso de Díaz Cordero

Buenos Aires, 28 de octubre de 2005.
Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar íntegramente la demanda. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). En atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados y, las características e importancia del pleito, se confirman en doscientos pesos ($ 200) los honorarios regulados a fs. 571 a favor de la perito contadora Cecilia Greslebin. Se deja constancia que en tanto la perito no pudo realizar la peritación, se tendrá en cuenta el monto del juicio y los trabajos efectuados, con prescindencia del art. 3 del D.L. 16.638/57 (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: "Fernández, Horacio c. Club Atlético Belgrano de Lugano s/sumario", del 5/12/1990). Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. El Dr. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Dev. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.