domingo, 6 de septiembre de 2009

LABORAL - DESPIDO SIN CAUSA - FALLO DI TULLIO

Contrato de trabajo. Despido sin causa. Mayores daños. Aumento de responsabilidades en la función del trabajador. Falta de reconocimiento salarial. Diferencias salariales. Mayores daños. Daño moral. Discriminación salarial
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª


29 de febrero de 2008
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Di Tullio, Juan C v. HSBC Bank Argentina SA

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª



VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/02/2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:



Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia admitió, sustancialmente, las pretensiones deducidas en el escrito inicial e impuso las costas del proceso a la accionada. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la demandada, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios.

Al fundamentar el recurso, el recurrente critica que, al tenerse por acreditado un trato remuneratorio desigual, en origen, se haya admitido el reclamo en concepto de diferencias salariales y que se haya diferido a condena un monto no cuantificado y sin establecerse con precisión la pautas que, en la etapa liquidativa, llevarán a fijar el monto de la condena. Destaca que la banda de salarios de empleados y supervisores demuestra que no existió una "desmedida desproporción entre el salario de Di Tullio y de sus pares e incluso de sus supervisados". Señala que el fallo pareciera aplicar el C.C.T. 18/75, convención esta que, en su postura, se encontraría derogada por la ley 22.425, aplicable a las entidades bancarias privadas. Critica que el juez de grado anterior haya tenido por acreditado un comportamiento doloso de parte del empleador y, consecuentemente, haya viabilizado el reclamo en concepto de daño moral; cuestionando, a todo evento, la cuantía del rubro. A todo evento, reitera el carácter omnicomprensivo de la indemnización por antigüedad y la improcedencia del reclamo de daños extratarifarios. Cuestiona que el pronunciamiento, sin decretar inconstitucionalidad alguna, haya dispuesto tomar como base indemnizatoria el 100% del salario determinado a favor del trabajador, prescindiendo del tope legal e, incluso, de la doctrina sentada por la Corte Suprema en autos "Vizzoti". Considera que la decisión recurrida pareciera aplicar el incremento del artículo 16 de la ley 25.561 sobre los rubros de condena, excepto los salariales y, en tal caso, critica lo resuelto porque se apartaría de la letra de la norma mencionada; a todo evento, resalta que el decreto 264/02 resulta inconstitucional. Critica la tasa de interés resuelta por el sentenciante porque, debido al modo en que quedó redactado dicho tramo de la sentencia, pareciera aplicar un interés acumulado, en contra del Acta Nro. 2357 de esta Cámara. Por último, critica que las costas hayan sido impuestas en su totalidad al demandado.

El juez de grado anterior, como ya se anticipara, tuvo por acreditado el trato remuneratorio peyorativo invocado por el actor en la demanda, en comparación con los haberes de algunos de sus subordinados y, también, de otros supervisores −pares del accionante− que fueron predecesores de éste en áreas que le fueron transferidas a la supervisión de Di Tullio. La referida conclusión, no ha sido eficazmente rebatida por la entidad bancaria, quién afirma que no existió una desmedida desproporción entre el salario de Di Tullio y de sus pares e incluso de sus supervisados. Esta expresión, deja traslucir, un implícito reconocimiento de la merma salarial denunciada por el trabajador.

Sin perjuicio de ello, considero que ha quedado cabalmente acreditado que el accionante percibía salarios inferiores −no sólo a la de sus pares que lo precedieron en la función− sino, también, respecto del personal a él subordinado.

En efecto, se encuentra probado que quién precedió al demandante en la función de supervisor de Leasing, fue el Sr. Vilches; y que no había diferencias entre las tareas que efectuaba Di Tullio en el área y las que, otrora, efectuaba su predecesor. Al respecto, declaró el testigo Rey (fs. 975/977) que el actor fue presentado como Gerente de Leasing en mediados de 2003 por la Gerente del sector, que con anterioridad el Supervisor de Leasing era Vilches y que no había diferencias entre las tareas que desarrollaban uno y otro; que el accionante revisaba el trabajo y daba las instrucciones sobre cómo llevarlo a cabo a sus subordinados (que eran, Aboytis, Cerardi, San Julián, Sena, el declarante y un pasante que se llamaba Gaborda). Explicó, además, que el accionante era a quién debían dirigirse para pedir días o licencias y quién los calificaba y aplicaba sanciones.

En similar sentido, Aboytis (fs. 978/979) expresó que el actor era el Supervisor de Leasing desde junio de 2003, que de esa forma fue presentado por Viola, Gerente de Operaciones; que no había diferencias entres las tareas del accionante y las de su predecesor en el cargo (Vilches). Señaló, además, que Di Tullio controlaba la tarea del personal a él subordinado, que estaba compuesto por Cerardi, Rey, Sena, San Julián y la testigo; que asimismo, impartía las instrucciones necesarias; era la persona a quién ellos se dirigían para solicitar permisos o licencias, los calificaba e, incluso, les podía aplicar sanciones.

Por su parte, la testigo Viola (fs. 1401) dijo que ella era Jefa de Operaciones de Crédito, y que el actor era su supervisor, que éste era el Supervisor de Leasing y tenía en su órbita todo lo relativo al alta y administración de los productos de leasing; afirma que cuando la testigo tomó a su cargo el área en julio de 2004 el accionante ya era supervisor, y que los empleados supervisados por éste eran Cerardi, Rey, Aboytis y San Julián.

El testigo Buda (fs. 1403/1404) manifestó que el demandante estaba a cargo de los sectores Deudores del Sistema Financiero, Leasing, Auditoría Externa, Emerix y CER, y que supervisó estas áreas desde mediados del año 2003. Afirmó que si bien tenía personal a su cargo, no podía identificar con precisión quiénes los empleados a él subordinados.

Giacona (fs. 1405/1407), Gerente de Servicios Bancarios del banco accionado, sostuvo que Di Tullio entre 2003 y 2004 estuvo a cargo de uno de los sectores −Informes al Banco Central− de los cuáles el testigo era responsable. Literalmente afirmó que "la función del actor, más que el cargo era supervisor del área" y que éste, por lo menos, tenía una persona a cargo, que se llamaba Adrián San Julián. Reconoció la autenticidad del original (cuyas copias obran a fs. 442/445) del acta de transferencia de cargos relativa a los informes al Banco Central de los deudores del sistema financiero. Explicó que en dicha oportunidad Marcela Biggi era la Supervisora y le pasó el cargo al actor, Diego Esquenazi era el Jefe de Área y le pasó el cargo al testigo y Rodolfo Schettino era el Gerente del Área y le pasó el cargo al Sr. Luis Ratto. Aclaró que las tareas que se traspasabas era las mismas que tenían originalmente quienes traspasaban los cargos y que, por lo tanto, habían un cambio de responsables.

Finalmente, el testigo Seijo (fs. 1408/1410), que fue Gerente de Operaciones hasta el año 2003 afirmó que, cuando terminó el proyecto Emerix en el año 2003, se le asignaron distintas tareas de supervisión, que fue acumulando: en el área de deudores del Sistema Financiero, en la de los préstamos de leasing, multas y pago de patentes, en la de cálculo del CER y en la de circularización de las cartas de los auditores externos. Explicó que la persona que estaba a cargo del total de deudores del sistema financiero antes del actor era una supervisora del sector de contaduría, Marcela Biggi, pero que la diferencia entre ella y el actor fue que Biggi tenía un cargo jerárquico dentro de la estructura del banco y Di Tullio, no obstante el pase de la función, continuaba como auxiliar, al menos hasta que se retiró el testigo en noviembre de 2003. Que similar situación se dio en el traspaso del pago de multas y patentes de las operaciones de leasing y la administración de los préstamos, porque todas esas tareas estaban a cargo de un personal jerárquico, que era Vilches; y en los traspasos de circularización de saldos y contestaciones a auditores externos, por un lado, y cálculos de CER para prestamos amortizables y cuentas corrientes, los cuales, respectivamente, estaban a cargo de dos supervisoras: Claudia Garbagna y Mónica González Bernadac. Añadió, por último, que en Leasing se le adjudicó al demandante cierto personal, que estaba integrado por Aboytis, Cerardi, Sena, Rey y San Julián.

Las declaraciones precedentemente referidas, que no han sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, son trascendentes para resolución de la causa porque, analizadas de conformidad con las reglas de la sana crítica permiten tener por acreditadas ciertas circunstancias que, en definitiva, me llevan a propiciar la confirmación de decisión recurrida, al menos, en lo referido a las admisión de las diferencias salariales −e indemnizatorias− derivadas del trato remuneratorio desigual.

En efecto, existe concordancia en la totalidad de las declaraciones referidas que el Sr. Di Tullio, con mucha anterioridad al mes de septiembre de 2004 −fecha a partir de la cual se comienza a consignar en sus recibos de haberes el cargo de Supervisor, ver al respecto el certificado de trabajo acompañado por la demandada a fs. 282− se desempeñaba como supervisor. Al respecto, los dichos del testigo Giacona, superior jerárquico del actor −y propuesto por la propia demandada− son contundentes en cuanto textualmente señaló que las funciones del actor más que el cargo era la de supervisor del área; esta aseveración denota con claridad que Di Tullio se encontraba postergado en la grilla escalafonaria del banco, porque estaba ejerciendo una función jerárquica −aspecto sobre el cuál existe uniformidad en las diversas declaraciones citadas− sin que ello fuera reflejado administrativamente en la grilla escalafonaria ni en la cuantía de su remuneración. Por otra la explicación efectuada por el citado testigo en torno a las implicancias de los traspasos de los cargos (que comprendían no sólo el pase de la tarea en sí, sino también la de la función y la responsabilidad inherente a ella), y el reconocimiento efectuado por el citado testigo −que insisto, fue propuesto por la accionada y que, al momento de la declaración, revestían una posición jerárquica prevaleciente en la estructura empresarial de la accionada− en relación a la documentación que en copia luce glosada a fs. 442/445 (cuyo original obra en el sobre Nro. 1438); corrobora, sin dudas, que Di Tullio sucedió a Biggi en el cargo de Supervisor del área Deudores del Sistema Financiero (este extremo, además, es también reconocido por el testigo Seijo, quién también fue empleado jerarquizado del banco).

También, cabe tener por probado que el accionante sucedió en el cargo de Supervisor al Sr. Vilches en el área de Leasing (circunstancia sobre la cual existen concordancia en las declaraciones de Rey, Aboytis y Seijo), y, por otro lado, que sucedió a Garbagna en el área de circularización de saldos y auditoría externa, y a González Bernadac en sector cálculo CER (hechos estos minuciosamente relatados por el testigo Seijo y que no fueron motivo impugnación alguna; y actas de transferencia de fs. 448/451, 459/461 y 464/467 −reconocidas en la contestación de fs. 587−).

Finalmente, y en lo que interesa a la resolución del punto en análisis, debe juzgarse acreditado −también− que entre los subordinados de Di Tullio, en su rol de Supervisor, estaban los Sres. Oscar Cerardi y Roberto Rey (ver, declaraciones concordantes de Rey, Aboytis, Viola y Seijo; y también, el organigrama glosado a fs. 388 −reconocido conforme contestación de fs. 587−).

Ahora bien, sobre la base de las consideraciones esbozadas precedentemente, debe repararse en que no sólo otros supervisores −es decir, pares del trabajador demandante e, incluso, sus predecesores en el cumplimiento de la función (como por ejemplo, Biggi, Vilches y Garbagna)− percibían remuneraciones superiores a las suyas; sino que −y esta circunstancia denota aun más el trato remuneratorio desigual−, había personal subalterno a Di Tullio que cobraban salarios superiores a los de su jefe (v.gr. el caso de Rey, y principalmente, el de Cerardi). Al respecto, los cuadros presentados por el perito contador designado en autos, Cdor. Fernando Crippa, son más que ilustrativos (véase el informe pericial de fs. 1253/1398, en particular −y a modo de ejemplo− fs. 1253/1254, 1261/1262, 1267/1272) y no han merecido, en forma puntual, impugnación (arg. art. 473 y 477 del C.P.C.C.N.) por lo que cabe tener por acreditada el distinto nivel remuneratorio de Di Tullio en relación a las personal precedentemente nombradas.

No soslayo que la entidad bancaria −sin desconocer el diferente nivel salarial− alude a una desigualdad en las situaciones de las personas respecto de las cuales se efectúa la comparación, que derivaría −en forma exclusiva según los términos del planteo− de la mayor antigüedad de aquéllas. Sin embargo, coincido sobre el punto en el razonamiento que efectúa el sentenciante "a quo" en cuanto afirma que si la empleadora decidió abonar la prestación remuneratoria "en bloque", sin ningún parámetro objetivo que permitan distinguir qué porción del salario varía según la antigüedad, es ella quien debe cargar con las consecuencia de la propia indefinición de la banda salarial. A todo evento, considero que la argumentación que al respecto formula la recurrente no llega a constituir una crítica concreta y razonada de este aspecto del fallo recurrido (arg. art. 116 de la L.O.) porque en el pronunciamiento cuestionado el magistrado dispuso excluir del cálculo para cuantificar las diferencias salariales la bonificaciones documentadas por antigüedad (ver fs. 1470).

Por otra parte, y en concordancia con lo afirmado en la sentencia, es claro que en el marco de la contratación laboral y, sobre todo, frente a la clara directiva que dimana del artículo 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, es lógico y esperable que, así como quién cubre un puesto escalafonariamente superior en forma provisoria o interina, tiene derecho a percibir un salario acorde a la categoría efectivamente desempañada, idéntica situación debe verificarse cuando −como en el caso− el trabajador asume en forma definitiva la nueva función (Supervisor). En esta línea de pensamiento, y por aplicación de los arts. 17, 78 y 81 de la L.C.T., es comprensible el razonamiento relativo a que era verosímilmente esperable que Di Tullio al asumir el rol de Supervisor percibiera un salario, acorde con aquél que cobraban sus predecesores en el cargo, con detracción, claro está, de aquéllos factores objetivos que pudieran incidir en su cuantía (como, por ejemplo, el que pudiera corresponder a una bonificación especial de la antigüedad).

Sentado lo expuesto, debe destacarse que más allá de la incidencia y proyección que tienen las facultades que la ley sustancial otorga al empleador, su ejercicio está bajo el control jurisdiccional del juzgador, encontrándose la discrecionalidad del empleador, sujeta a prueba, a los efectos de merituar el correcto accionar del empleador en la práctica de sus potestades. Esta Sala en forma reiterada, ha sostenido en concordancia con la cláusula constitucional que lo sustenta, que el principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la C.S.J.N. ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios (C.S.J.N. Fallos 265:242; "Fernandez Estrella c/Sanatorio Guemes S.A. 25/8/88 TSS l988-pág.975; y esta Sala en Sent. Def. Nro. 92793 del 23/08/2004 en autos "Kury, Mario Oscar c/Argencard S.A. s/ despido"; y Sent. Def. Nro. 94665 del 14/12/2006 en autos "Marienberg, Víctor Hugo c/ Consolidar ART S.A. s/ despido").
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto −que considero suficiente para desechar el agravio en examen−, observo que, pese a que el Dr. Arias Gibert admitió las diferencia salariales con prescindencia del análisis relativo a la vigencia del C.C.T. 18/75, la apelante insiste en su planteo defensivo, basado en su derogación por la ley 22.425. Al respecto, cabe destacar que esta Sala −con voto del Dr. Maza, a cuyas conclusiones adherí− (ver, Sent. Def. Nro. 95285 del 09/10/2007 en autos "Bignoli Pablo Roberto c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ despido") ha resuelto en un caso contra la misma entidad bancaria hoy demandada, que si bien el C.C.T. 18/75 fue suspendido en sus efectos por la regla estatal 22.425 (la misma que en 1981 derogó el Estatuto de los Empleados de Bancos Particulares de la ley 12.637), recobró luego su plena vigencia. En efecto, el art. 10 de aquella norma dispuso que el P.E.N. adecuara las disposiciones de dicho C.C.T. 18/75 en un plazo de 90 días, suspendiendo durante ese lapso la vigencia del convenio en lo que se opusiera a la regla 22.425. De la letra de dicha regla jurídica bien podría sostenerse que el convenio nunca perdió vigencia y sólo quedaron suspendidas algunas cláusulas y, en definitiva, una vez pasados esos 90 días sin que el P.E.N. se expidiera, fácil es concluir, con criterio interpretativo jurídico, que la suspensión −sea total o parcial− culminó y que, en todo caso, quedaron afectadas exclusivamente los contenidos contrarios a la regla 22.425. Esta opinión es compartida por Carlos A. Livellara ( "Régimen Laboral Bancario" en Revista de Derecho Laboral - 2004-1, Estatutos y otras actividades especiales II, pág. 171, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004) y Mario E. Ackerman ("Modificación del régimen laboral bancario por la ley 22.425. Caducidad y subsistencia de derechos", en revista L.T. t. XXIX, pág. 691).

En definitiva, y dado que ha quedado demostrado el trato remuneratorio peyorativo del trabajador accionante respecto de sus subordinados como así también en relación a sus pares, sin que se haya demostrado fehacientemente que exista disparidad de situaciones en relación a él que imposibiliten la comparación del nivel salarial, entiendo que debe confirmarse la resolución apelada en cuanto concierne a la cuestión precedentemente analizada.

La crítica vinculada con la supuesta falta de pautas para establecer el monto de condena, tampoco puede ser admitida. Me explico, el Dr. Arias Gibert dispuso "el reclamo debe prosperar en concepto de diferencias salariales para lo que se establecerá una remuneración equivalente al salario de sus antecesores mientras realizaban las tareas del actor o la de sus subordinados, que resulte más alta, con exclusión de las bonificaciones documentadas por antigüedad, de la que se deducirá lo abonado por la empleadora durante el período durante el cual el actor desarrolló tareas de supervisor" (ver fs. 1470). Si bien, es cierto que los parámetros fijados en el pronunciamiento tienen cierta amplitud, es evidente que, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, en el fallo se han establecido las pautas a las que deberá ajustarse la determinación pericial de las diferencias salariales admitidas; y lo cierto es que la recurrente no expone agravio ni aporta argumento tendiente a demostrar la irrazonabilidad de las pautas establecidas por el juez para efectuar la referida determinación. Por otra parte, no puede soslayarse que, en el marco de la aclaratoria planteada por el demandante, el magistrado "a quo" aclaró −valga la redundancia− su decisión al establecer "que a los fines de los cálculos de las diferencias salariales e indemnizatorias se incluyen los coeficientes oportunamente solicitados (decreto 392/03 y C.C. 18/75), y las horas extras reclamadas" (ver fs. 1480). Esta última resolución −complementaria de la primera−, no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la recurrente pese a que fue debidamente notificada, con posterioridad a la presentación de la apelación mediante cédula glosada a fs. 1489. Por lo tanto, cabe concluir que la entidad demandada, o bien quedó satisfecha con las nuevas pautas aclaratorias; o bien, dejó de utilizar los remedios procesales aptos para intentar que se modifique lo decidido por el tribunal "a quo", y, en este último caso, lo resuelto, de todas formas, se encuentra consentido y no existe espacio procesal alguno para que este Tribunal de Alzada lo modifique. Recuérdese que las facultades jurisdiccionales de la Cámara se hallan limitadas y acotadas al recurso de apelación, lo cual se expresa con el aforismo "tantum apellatum quantum devolutum"; por lo que el Tribunal no puede ir más allá de aquello que se le pidió; y si el apelante omitió cuestionar algunos puntos de la sentencia o de su aclaratoria, estos quedan firmes.

Por otra parte, se queja la apelante porque el sentenciante la condenó a resarcir daños extratarifarios derivados del despido. El juez calificó como doloso el acto resolutorio y, como conclusión de dicha premisa, determinó el monto del resarcimiento estableciendo que la demandada debía abonar la indemnización prevista por el artículo 245 de la L.C.T. pero sin aplicar el tope a la base remuneratoria establecido por la citada norma (ello, en concepto de daño material). A su vez cuantificó en el 10% de las diferencias salariales e indemnizatorias que arroje la liquidación a practicarse, el resarcimiento del daño moral. Cuestiona la recurrente la existencia misma de los daños extratarifarios y, eventualmente, la cuantía del resarcimiento; especialmente, resalta la improcedencia de prescindir del tope fijado por el art. 245 de la L.C.T. sin que se haya declarado la inconstitucionalidad de la norma.

En primer término debe repararse en que la entidad bancaria decidió la extinción incausada del contrato de trabajo que la unía con Di Tullio el día 21/12/2004 tal como surge del acta notarial labrada por el escribano Nicolás Aguirre obrante en el sobre Nro. 1438; y no se han aportado a esta causa elementos probatorios que permitan tener por acreditado en forma fehaciente que el distracto haya tenido una motivación dolosa tendiente a inferir un daño adicional al trabajador −como postula el sentenciante− o discriminatoria −como sostiene el accionante−. La circunstancia de que el trabajador haya llevado a cabo una serie de diligencias destinadas a obtener una mejora en su situación laboral individual −como los distintos correos electrónicos que cursó del año 2004 (como ilustra la pericia informática glosada a fs. 250/263 y los anexos a ella anejados) o la intimación telegráfica cursada el 14/12/2004− y que en forma, más o menos, contemporánea haya sido despedido, no determina per se que pueda calificarse al despido como discriminatorio, no sólo por la inexistencia de pruebas que así lo acrediten sino porque, tampoco, se ha alegado que la decisión resolutoria pueda estar vinculada a alguna de las situaciones que normalmente dan lugar a actos de discriminación arbitraria relacionadas con la raza, el sexo, la religión, el ejercicio de actividad gremial, las condiciones psicofísicas, etc.

Además, la consideración relativa a que un despido "doloso" amerita apartarse de la tarifa legal, carece de sustento que la respalde, porque el sistema de estabilidad relativa y el régimen de indemnizaciones tarifadas que dimana de la Ley de Contrato de Trabajo, no prevé hipótesis distintas de resarcimiento en función del dolo o la culpa del empleador en el acto de despido sin causa; sin perjuicio, claro está, de las situaciones en las que se alega y acredita que el verdadero motivo del distracto es uno de aquéllos que la ley expresamente veda (por ejemplo, la arbitraria discriminación). No desconozco que existen ciertos supuestos de despido "abusivo" en los cuales el acto resolutorio, además de la intención explícita de disolver el vínculo, está acompañado de una también explícita o solapada intención de inferir un daño al trabajador, más allá del que le ocasiona el propio acto de ruptura contractual. En estos casos, el dolo está referido a la intención de causar ese daño adicional y no a la mera intención de despedir sin causa. Sin embargo, en el caso de autos, el actor no invocó ni probó que el despido encubriera la dolosa intención de inferirle un daño adicional al que deriva de la propia extinción inmotivada del contrato, por lo que no se aprecia la existencia de una causa jurídicamente válida que autorice a establecer un resarcimiento que se aparte del previsto en el sistema tarifario.

Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que −aun cuando no se haya corroborado la existencia de una motivación discriminatoria en el acto de la desvinculación− ha quedado demostrada la dispensa de un trato desigual de la entidad bancaria en perjuicio del demandante durante el desarrollo de la relación pues éste, no sólo se vio damnificado económicamente −por la merma salarial, antes analizada−, sino que, también, fue moralmente agredido, porque pese a que le fueron asignadas distintas funciones de supervisión en diversas áreas de trascendencia en la estructura empresaria, el incremento de la responsabilidad −que incluyó la dirección de personal subalterno− no fue nivelado con un cargo acorde a la nuevas funciones. Es decir, Di Tullio debió asumir las tareas de supervisión que le fueron asignadas, de clara naturaleza jerárquica −la prueba testimonial es contundente al respecto (ver, en particular, el relato de Seijo a fs. 1408/1410)−, mas su situación escalafonaria permaneció largo tiempo inmutable como personal auxiliar. Es obvio, que la referida conducta empresarial ha de haber provocado un daño moral en la persona del trabajador; y que la arbitraria discriminación salarial que se concretó durante el desarrollo de la relación constituye un ilícito extracontractual cuyas consecuencias en la esfera moral no quedan cubiertas por el reconocimiento del derecho del actor a percibir diferencias salariales (que sólo representan el daño material que deriva de la discriminación) y que, por lo tanto, deben ser resarcidas al margen de la condena al pago de tales diferencias.

En esta línea de pensamiento, entiendo que en el caso de autos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral (puesto que el material queda acabadamente resarcido mediante la condena al pago de las diferencias salariales) y, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde confirmar lo decidido en cuanto se declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño y condenó a la demandada al pago de una reparación extratarifaria adicional; aunque, insisto, no por los argumentos dados por el magistrado "a quo", sino con fundamento en el daño moral que provocó al trabajador el trato remuneratorio desigual y el desconocimiento de su jerarquía funcional durante el desarrollo de la relación.

Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral y en ausencia de un cuestionamiento preciso de la recurrente, comparto el temperamento del juez "a quo" en cuanto lo cuantificó en el 10% de las diferencias salariales e indemnizatorias diferidas a condena.

En cuanto a la queja vinculada con la no aplicación del tope establecido por el artículo 245 de la L.C.T., considero pertinente señalar que la previsión legal referida a la aplicación de un tope en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, es considerada por la jurisprudencia del más Alto Tribunal como inherente al sistema tarifario que contempla la ley general como sistema de protección contra el despido arbitrario. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido", V.967.XXXVIII de fecha 14.09.2004, sostuvo que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas; y que dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. En tal oportunidad, el Máximo Tribunal expresó que si es válido como principio, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.

Dado que dicha limitación está prevista en la ley, los jueces, al calcular la indemnización por antigüedad, tienen la obligación de aplicar el tope previsto en el art. 245 (o el que estimen pertinente si fuera planteada su inconstitucionalidad), tanto cuando el C.C.T. es individualizado por su número como cuando, por la descripción de los hechos que conciernen a la actividad desplegada por la empleadora, es indudable la aplicación de un determinado convenio, al que las partes, aun sin indicar su número, hacen referencia explícita a través de sus argumentaciones. En el caso de autos, la actora no sólo aludió al convenio aplicable a la actividad de la demandada (ver fs. 21vta. pto. X "Solicita declaración de inconstitucionalidad del art. 245 LCT") sino que, además, en forma explícita y concreta, planteó la inconstitucionalidad del tope emergente de la convención colectiva aplicable a esa actividad, por lo que, a mi entender, no cabe duda alguna que en el propio planteo inicial existe un reconocimiento explícito de que la actividad de la demandada se encuentra comprendida en el marco regulatorio de un convenio colectivo (el correspondiente a dicha actividad) y que de tal convenio emerge el tope cuya incidencia en la determinación de la indemnización por antigüedad se entiende vulneratorio de ciertas garantías constitucionales. De otro modo, no resultaría explicable que la parte actora planteara la inconstitucionalidad de un tope emergente de un convenio si dicho convenio no resultara aplicable a la actividad desarrollada por la demandada.

La demandada, a su vez, contestó el planteo de inconstitucionalidad y sostuvo expresamente la aplicabilidad del tope indemnizatorio que prevé el art. 245 L.C.T. por lo que, a mi entender, es evidente que ninguna de las partes entendió que no era aplicable el tope emergente de ese convenio (salvo −claro está− que, en cuanto a su magnitud, la actora lo entendió lesivo de sus derechos constitucionales). En igual sentido, se ha pronunciado esta Sala −por mayoría− en la Sent. Def. Nro. 95.344 del 29/10/2007 en autos "Kelly de da Fonseca Mirta Elsa c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y otros s/ despido".

En tal contexto -en el que entiendo que se ha invocado la existencia de la limitación a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad- entiendo que corresponde dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad contra el tope que deriva del convenio aplicable a la actividad de la demandada, que la accionante articuló en la demanda, o sea, el C.C.T. 18/75, cuyas escalas salariales vigentes al momento del distracto emergen del acuerdo celebrado entre la Asociación Bancaria Sociedad de Empleados de Banco y la Asociación de Bancos de la Argentina (A.B.A.), registrado bajo el numero 21/04 (ver informativa glosada a fs. 1139/1162).

El art. 245 L.C.T. no condiciona la aplicación del tope a la encuadrabilidad de un vínculo específico en un convenio colectivo, sino que, simplemente, remite para su cálculo al promedio remuneratorio que surja del convenio que rija la actividad, aun cuando el trabajador despedido no se encuentre comprendido en él. En consecuencia, la eventual no vigencia personal del convenio con respecto a la prestación de servicios del accionante (circunstancia ésta que no ha sido alegada), tampoco implicaría que deba quedar excluído de la limitación que impone el art. 245 L.C.T. a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Martinelli, Oscar H. y otros c/Coplinco SA" (CSJN, 16-12-93, en D.T. 1994-A pág. 713), la aplicación de un tope indemnizatorio a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad no debe traer como consecuencia la violación del principio de buena fe ni la desnaturalización de la protección que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario. Como ha señalado con acierto el Dr. Guibourg al votar en la causa "Zurueta, Héctor c/Maronese Sebastián e Hijos SA" (CNAT, Sala III, 19-7-96, en D.T. 1997-A, pág. 732), la mencionada garantía constitucional "requiere cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido; y tal proporcionalidad no se satisface cuando el módulo de cálculo es -como en este caso- inferior al 50% del salario computable". Tanto en la causa mencionada como en otro precedente (CNAT, Sala III, 31-5-96, "Cuevas, Guillermoc/Tres Cruces SA", en D.T.1996, B, pág. 2390), esta Cámara desechó la aplicabilidad del referido tope por considerar que, dada la limitación que imponía sobre el real nivel remuneratorio alcanzado por el dependiente, se producía una afectación a la garantía constitucional a una adecuada protección contra el despido arbitrario. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronuciarse en la causa "Vizzoti, Carlos c/ AMSA SA s/ despido" (el 14-9-04), señaló que, a la luz de la garantía consagrada en el art.14 bis de la Constitución Nacional, no resulta razonable, justo ni equitativo que la remuneración que debe servir para el cálculo de la indemnización por antigüedad se reduzca en más de un 33%; y, a la luz de la doctrina sentada en ese fallo, cabe concluir que es inconstitucional toda limitación que genere una reducción de la base de cálculo superior al porcentaje indicado.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, se impone efectuar el cotejo entre la base salarial que derivaría de la aplicación de la normativa impugnada −es decir, con el tope− y de la que correspondería al trabajador con abstracción de la limitación impugnada. Ello requiere, en las particulares circunstancias del pleito, y sin que esto implique alterar la decisión de grado en cuanto difirió a la labor del perito contador −en la etapa liquidativa− determinar la cuantía definitiva de los distintos rubros integrativos de la condena; objetivar −al sólo efecto de decidir la cuestión constitucional articulada− cuál fue la mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor en el último año de la relación laboral a los fines del art. 245 de la L.C.T., a cuyo fin, habré de aplicar las pautas fijadas por el juez de grado en la sentencia (se establecerá una remuneración equivalente al salario de sus antecesores mientras realizaban las tareas del actor o la de sus subordinados, que resulte más alta) y ampliadas en la aclaratoria firme (a los fines de los cálculos de las diferencias salariales e indemnizatorias se incluyen los coeficientes oportunamente solicitados (decreto 392/03 y C.C. 18/75), y las horas extras reclamadas). En esta línea de argumentación, de conformidad con las facultades acordadas al tribunal por los artículos 56 de la L.O. y 56 y 114 de la L.C.T., y teniendo en consideración el informe presentado por el perito contador, estimo que la mejor remuneración mensual, normal y habitual a tener en cuenta para analizar el planteo de inconstitucionalidad en examen, debe fijarse en la suma de $8.621,79. Éste emerge de aplicar a la remuneración devengada en el mes de marzo de 2004 por la supervisora Marcela Biggi los coeficientes reclamados y las horas extras (ver fs. 1392), mas sin la contabilización de la incidencia de las gratificaciones porque, al no resultar de devengamiento mensual, se encuentran excluidas de la base de cálculo que literalmente fija el artículo 245 de la L.C.T.

Sentado lo expuesto, y retomando el análisis de la cuestión constitucional, observo que en estos autos se presenta una situación sustancialmente análoga a la analizada en los precedentes antes referenciados, porque la limitación que deriva de aplicar el tope impuesto por el art. 245 L.C.T. ($2.664,30.-, que surge de la determinación efectuada por el Ministerio de Trabajo en la Res. S.T. Nro. 269 del 23/09/2004 −agregada a fs. 1171/1174, en particular, fs. 1173) reduce, aproximadamente en un 69% (69,10%) la retribución realmente devengada de acuerdo con la función de supervisión desempeñada (que era de $8.621,79 conforme determinara precedentemente) y, por consiguiente, la indemnización que derivaría de ella. En tales condiciones, con remisión a los fundamentos que emergen de los fallos precedentemente citados −que doy aquí por reproducidos en mérito a la brevedad−, concluyo que la limitación originada en esa norma afecta la garantía otorgada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y que, por lo tanto, debe prescindirse de su aplicación en la presente causa. En igual sentido esta Sala en su anterior composición in re "Campos, C c/ Caurier Lix" del 30-6-97 en T y SS 1997, pág.914). No empece a la conclusión que se viene sustentando la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Villarreal, Adolfo c/ Roemmers" (10-12-97, en DT 1998- A, pág.515) porque existen diferencias en los presupuestos fácticos de uno y otro litigio. Veamos: el Supremo Tribunal, valorando las circunstancias propias de esa causa, entendió que la privación derivada del tope que correspondía aplicar en ese caso particular no generaba una arbitraria afectación al derecho de propiedad del reclamante. De las restantes consideraciones vertidas en ese fallo se desprende que la aplicación del tope es convalidable en términos de constitucionalidad siempre que no implique la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar y que no traduzca la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio. A su vez, al pronunciarse en los autos "Mastroiani, Ricardo A. c/ Establecimiento Modelo Terrabusi SAIC" el máximo Tribunal señaló que la protección contra el despido arbitrario debe consistir en un cierto equilibrio entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador; y sostuvo que dicha protección está sujeta a variaciones que no pueden ser materia de agravio constitucional, "salvo que se incrementen hasta la exorbitancia o se reduzcan hasta tornarla irrisoria" (C.S.J.N., 27-5-99, en T y SS, 1.999, pág.879). En el caso de autos, como se vio, la disminución que genera la aplicación del tope contemplado en el art. 245 L.C.T. es de una magnitud muy significativa (69,10%) e implica, por tanto, una injustificada desnaturalización del derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario contemplado en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional y una afectación a la garantía que consagra el art. 17 de la Ley Fundamental. En consecuencia, teniendo en cuenta los lineamientos fijados por la Corte en los casos "Villarreal", "Mastroiani" y "Vizzoti", entiendo que, tal como adelanté, en la especie, cabe declarar la inconstitucionalidad del tope previsto en el citado art. 245 L.C.T. Sin perjuicio de todo ello considero que, aun cuando en este caso particular la limitación que surge del convenio aplicable conduce a la afectación constitucional apuntada, no cabe duda que es inherente al sistema tarifario que establece nuestra ley la fijación de un límite en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad y que prescindir de la aplicación del tope analizado no implica −necesariamente− soslayar la exigencia legal relativa a la fijación de una limitación sobre aquella base. A fin de compatibilizar la garantía constitucional que protege el derecho de la parte actora a percibir una indemnización razonablemente adecuada a su nivel de ingresos con la necesidad de limitar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad que está ínsita en la télesis del art. 245 L.C.T., estimo razonable adoptar el criterio seguido por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vizzoti" a través de la reducción del tope a un valor que arroje un resultado adecuado a la compatibilidad buscada, por lo que estimo prudencial y así lo propongo establecer en este caso que el tope legal debe quedar reducido al 67% del mejor valor remuneratorio mensual, normal y habitual determinado más arriba (conf.C.S.J.N.14-9-04 "Vizzoti, Carlos c/ AMSA"; CNAT, Sala VI 30-6-00, "Mogni, Laura B. C/ Establecimientos Agrícolo Ganadero Las Llanuras SCA", en T y S.S. 2001, pág.433; en sentido similar: CNAT, Sala III 19-7-96, en D.T. 1997-A, pág. 732, T.Trab. San Miguel, "Crevani, Roberto c/ A.E. Goetze Ar.SA", en T y S.S. 1999, pág.938). En consecuencia, −en el caso particular de autos− en virtud de la limitación que surge de aplicar la pauta contemplada en el art. en el art. 245 L.C.T. a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, en resguardo de la finalidad perseguida por la norma y de la efectiva vigencia de la garantía constitucional señalada, estimo ajustado a derecho establecer que la indemnización por antigüedad total que devengó el trabajador debe alcanzar la suma de $34.659,60.- ($ 8.621,79 x 67% x 6). Sin embargo, no puede perderse de vista que, conforme surge de la prueba documental aportada por el propio demandante, con motivo de su despido percibió la suma de $22.303,40 en concepto de "Indem. por antig." (ver recibo del período 12/2004, obrante en el sobre anexo Nro. 1438); esta suma global, claramente trae incorporado el agravamiento indemnizatorio derivado del artículo 16 de la ley 25.561, el cual, en función del decreto 823/04 −vigente al momento del despido− ascendía al 80% de la indemnización por antigüedad. En consecuencia, cabe afirmar que Di Tullio ya percibió la suma de $12.390,78 en concepto de indemnización artículo 245 de la L.C.T. −puesto que esta suma incrementada en un 80% asciende al monto percibido por el accionante− y que, por lo tanto, la deuda subsistente por el rubro indemnización por antigüedad asciende a $22.268,82.- ($34.659,60 - $12.390,78).

Ahora bien, la recurrente argumenta que el pronunciamiento parece que aplica la duplicación del artículo 16 de la ley 25.561 sobre la totalidad de los rubros de condena excepto los salariales, y, sobre la base de dicha premisa, esboza un agravio destinado a criticar dicho proceder. A mi juicio, el agravio no puede prosperar; y explico por qué. Si bien comparto la posición de la apelante relativa a que la base de cálculo se circunscribe exclusivamente a la indemnización por antigüedad, considero que la interpretación que formula del fallo apelado, resulta incorrecta. Nótese, que el sentenciante expresamente resolvió que el cálculo de las multas de los artículo 2 de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561 deben tener en cuenta no la indemnización del 245 RCT sin tope sino la indemnización del artículo 245 RCT conforme redacción legal para el artículo 2 de la ley 25.323 y la indemnización que le corresponde conforme convenio de acuerdo a la norma del artículo 16 de la ley 25.561 teniendo en cuenta las respectivas redacciones (el subrayado no es del original); consecuentemente, al mandar el juez "a quo" calcular el agravamiento del artículo 16 de la ley 25.561 conforme la redacción legal y siendo que la redacción de la norma expresamente remite en forma singular a "la indemnización" que le correspondiere; es indudable que ha ordenado se calcule exclusivamente sobre la indemnización por antigüedad y no sobre todos los rubros de condena como afirma el apelante. Por otra parte, encuentro abstracto el planteo que se formula en relación al decreto 264/02 porque lo cierto es que el pronunciamiento −conforme lo vengo exponiendo− mandó calcular el incremento indemnizatorio sobre la base exclusiva de la indemnización antigüedad; y este aspecto de la decisión no ha sido objeto de recurso alguno por parte del demandante, por lo que, no existe agravio alguno susceptible de reparación.

El cuestionamiento vinculado a la tasa de interés establecida en el pronunciamiento recurrido habrá de prosperar; puesto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el modo en que quedó redactado el tramo vinculado a los intereses no resulta claro, sobre todo en cuanto alude a una sumatoria de los índices; en consecuencia, y a fin de despejar cualquier ulterior incidencia que pudiera haber sobre el tema, propicio modificar este aspecto de la sentencia y establecer que desde que fueron debidas cada una de las sumas diferidas a condena y hasta el efectivo pago devengarán los intereses dispuestos en la Resolución de esta Excma. Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta. Nro.2357), a la tasa activa establecida por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T., Sala II, Sent.90502 del 24/5/2002 in re "Pérez, Martha María del Valle c/ Residencia Santa Sofia S.R.L. s/ despido").

La crítica contra la imposición de costas resulta improcedente. Ello es así, puesto que no existen dudas en que la entidad bancaria demandada ha resultado sustancialmente vencida. El hecho de que el actor haya iniciado primeramente su reclamo por la suma de $2.537.604 (ver fs. 20vta.) y que, posteriormente, haya modificado su pretensión original reduciéndola a la suma de $553.428 (ver fs. 270), no determina que deba éste cargar con las costas de la diferencia entre el monto originalmente reclamado y el de la demanda modificada. No puede perderse de vista, sobre el punto, que la presentación de fs. 270 implicó una clara modificación de la pretensión original y que se ajustaba a los requisitos del artículo 70 de la L.O. porque aún no había sido notificada la accionada cuando se formuló; y si bien es verdad que resulta altamente reprochable la circunstancia de que no se haya conferido debido traslado de dicha presentación conjuntamente con el escrito de demandada −como claramente se reconoce en la providencia de fs. 275 primer párrafo−, dicha falta no resulta endilgable en modo alguno al demandante. Mal puede, entonces, imponérsele costas por dicho motivo.

Todo lo expuesto, me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia cuestionada en lo principal que decide incluso en cuanto impone las costas a la accionada, pues es indiscutible que ha resultado sustancialmente vencida; pero modificarla en cuanto a la indemnización por antigüedad, cuyo importe total ha de tenerse por establecido en este decisorio de Alzada en la suma de $34.659,60 suma ésta que debe ser tenida en cuenta por el perito contador al practicar la liquidación que se le ordena en el fallo de la instancia anterior en el momento de establecer el importe de los agravamientos que incluyen en su base de cálculo a la indemnización por antigüedad. Ello, claro está, sin perjuicio de establecer que del total determinado como devengado a favor del actor en concepto de indemnización por antigüedad, sólo se le adeuda la suma aún no abonada de $22.268,82 por lo que la condena al pago de la referida indemnización debe entenderse limitada a este último importe. Por las razones antes expuestas también propicio modificar la sentencia recurrida respecto de los intereses, que habrán de calcularse de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de esta Excma. Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta. Nro.2357), a la tasa activa establecida por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara.

De acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas a la recurrente que, en definitiva, resultó sustancialmente vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

Con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propongo que se regulen sus honorarios en el 30% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda a dada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1.181 de la C.A.B.A, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.



El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiere a la conclusión del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo.



Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), El Tribunal Resuelve:

1°) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide.

2°) Modificarla en cuanto al cálculo de la indemnización por antigüedad, cuyo importe total ha de tenerse por establecido en este decisorio de Alzada en la suma de $34.659,60 suma ésta que debe ser tenida en cuenta por el perito contador al practicar la liquidación que se le ordena en el fallo de la instancia anterior en el momento de establecer el importe de los agravamientos que incluyen en su base de cálculo a la indemnización por antigüedad.

3°) Establecer que del total determinado como devengado a favor del actor en concepto de indemnización por antigüedad, sólo se le adeuda la suma aún no abonada de $22.268,82 por lo que la condena al pago de la referida indemnización debe entenderse limitada a este último importe.

4°) Modificar lo decidido en materia de intereses, los que habrán de calcularse de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de esta Excma. Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta. Nro.2357), a la tasa activa establecida por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara.

5°) Imponer las costas de Alzada a la demandada.

6°) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por sus trabajos realizados esta Alzada, en el 30% y el 25%, respectivamente, de la suma que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-



Dr. Miguel Ángel Maza - Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo - Juez de Cámara
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1 comentario:

Anónimo dijo...

Impresionante