martes, 15 de septiembre de 2009

CORTE PCIA BS AS - PLANTEO INCONSTITUCIONALIDAD

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 2 de agosto de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Laborde, Pisano, Ghione, de Lázzari, Salas, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 55.010, “Chaina, Rodolfo contra Municipalidad de Tigre. Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. El señor Rodolfo Chaina, por apoderado promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Tigre, solicitando la anulación de los decretos 199/92, por el que se declaró su disponibilidad, 836/92 por el que se declaró su prescindibilidad en los términos del art. 12 de las leyes 11.184 y 2289/92 que desestimó el recurso de revocatoria interpuesto contra aquéllos.
Pide se condene a la accionada a la reincorporación en el cargo que desempeñaba y a abonarle en concepto de indemnización los salarios caídos y beneficios adicionales desde la fecha de su cese y hasta la efectiva reincorporación, como el daño moral que dice haber sufrido. Solicita, además, intereses y costas y que se declare la inconstitucionalidad de los citados actos y sus antecedentes causales (dec. 814/90, 1548/91, 1627/91), de la ley 11.184 y la Ordenanza municipal 1223/92.
Agrega que, al recurrir el decreto 836/92, manifestó que percibiría la indemnización entonces fijada en concepto de anticipo o pago a cuenta de los importes que le adeuda la comuna.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta a juicio la Municipalidad de Tigre solicitando el rechazo de la acción con costas.
III. Agregadas, las actuaciones administrativas sin acumular a los autos, el cuaderno de pruebas de la parte actora y no habiendo hecho uso ninguna de las partes del derecho a alegar, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1a.) ¿Es fundada la demanda?
En caso afirmativo:
2a.) ¿Debe presumirse la existencia de un daño derivado de la decisión ilegítima?
En caso afirmativo:
3a.) ¿Debe la reparación ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima?
En caso negativo:
4a.) ¿Qué porcentaje de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima corresponde fijar en concepto de indemnización y en qué monto debe determinarse el daño moral?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. El actor acude a esta instancia impugnando los decretos 199/92 y 836/92 que declararon su prescindibilidad.
Relata que ingresó en la Municipalidad de Tigre en el año 1969 desarrollando su carrera administrativa durante casi 23 años, período en el cual se fue capacitando mediante la realización de diversos cursos.
Agrega que durante el desempeño de su cargo tuvo lugar el dictado del decreto 814/90 mediante el cual se establecieron las pautas generales en punto a los conocimientos obligatorios y mínimos indispensables que debían reunir los agentes municipales. Sobre esa base, con fecha 4‑X‑1991 se dictó el decreto 1548 que previó que los agentes que no reunieran los conocimientos antes referenciados pasarían a depender de la Oficina de Recursos Humanos, para su capacitación.
Puntualiza que la inconstitucionalidad de tales decretos fue planteada por él y otros coactores en la causa I. 1547, caratulada “Aguirre, Patricia Mónica y otros”.
Agrega que con fecha 6‑XI‑1991 fue citado a la oficina de personal donde le notificaron su pase a la oficina de recursos humanos.
Afirma que pese a haber recurrido tales decisiones se vio obligado a concurrir al curso de capacitación efectuando un extenso y pormenorizado relato de las condiciones y contenidos de cómo fue desarrollado, concluyendo que sólo fue un pretexto para su posterior prescindibilidad.
Destaca que, posteriormente, con fecha 7‑II‑1992 ‑mientras se encontraba gozando de la licencia por vacaciones‑ le fue notificado el decreto 199/92, mediante el cual se dispuso su disponibilidad con retroactividad al 1‑II‑1992 y por el plazo de 3 meses.
Señala que vencido el mismo se dictó el decreto 836/92 que lo declaró prescindible, ante lo cual interpuso los recursos pertinentes.
En lo sustancial el actor aduce que dichos actos carecen de motivación, destacando que el procedimiento municipal no cumplió con el mecanismo previsto por la ley 11.184 ya que al momento de su declaración de disponibilidad, a través del decreto 199/92, no había ocurrido la adhesión por ordenanza del municipio, circunstancia que tuvo lugar posteriormente, puntualizando expresamente que no concurrieron, en el caso, las razones de servicio invocadas para disponer su cese.
En ese orden de ideas afirma que se configuró una cesantía encubierta, lo cual resulta violatorio del derecho a la estabilidad consagrado por la Constitución nacional y reglamentado por el Estatuto para el personal municipal.
II. Corrido el traslado de ley la Municipalidad de Tigre contesta la demanda y sosteniendo la legitimidad del obrar administrativo, pide su rechazo con costas.
Dice que la prescindibilidad del actor no fue únicamente derivada del resultado de la evaluación obtenida en el curso, sino por aplicación de la ley 11.184.
Agrega que si bien el decreto 199/92 fue dictado con anterioridad a la adhesión por ordenanza del municipio, este fue ratificado por decreto 808/92, una vez sancionada la misma.
Manifiesta que la declaración de prescindibilidad del actor devino de la reducción de la plantilla de personal en virtud de la reorganización del municipio.
III. Las constancias agregadas a la causa ponen de relieve lo siguiente:
a) Que con fecha 27‑XI‑1991, se promulgó la Ordenanza 1203/91 la cual previó el retiro voluntario, otorgándole al personal de planta permanente del municipio la posibilidad a su acogimiento hasta el 30‑VII‑1992.
b) Con fecha 31‑I‑1992 se dictó el decreto 199/92 por el cual se puso en disponibilidad a diversos agentes de la Municipalidad en virtud de la ley 11.184 y por el plazo de 3 meses desde el 1‑II‑1999 y sin la obligación de prestar servicios.
c) En tanto, el 23‑IV‑1992, el Consejo Deliberante sancionó la Ordenanza 1223/92 de adhesión a la ley 11.184 de Reconversión administrativa la que fue reglamentada por decreto 812/92.
d) Con posterioridad, en fecha 30‑IV‑1992, por decreto 836/92 se declara prescindible al señor Rodolfo Chaina previéndose el pago de una indemnización conforme lo dispuesto por el art. 12 de la ley 11.184.
IV. En virtud de lo expresado por el accionante de autos relativo a la causa I. 1547 caratulada “Aguirre, Patricia Mónica” destaco que esta Suprema Corte, el 27 de noviembre de 1996, declaró abstracta la cuestión planteada puesto que no constituían el fundamento inmediato de la declaración de prescindibilidad del actor ya que esta había sido dictada conforme la ley 11.184.
1. Sentado ello, y adentrándome al análisis de la cuestión en tratamiento, adelanto mi criterio favorable al acogimiento de la pretensión desde que en mi criterio, el procedimiento administrativo que culminó con la prescindibilidad del señor Chaina adolece de vicios que lo hacen ilegítimo.
En efecto mediante Ordenanza 1223 dictada el 23‑IV‑1992 el municipio adhirió al régimen de reconversión administrativa de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.184) y declaró vigente el régimen de retiro voluntario por Ordenanza 1203/91 hasta el 31‑VII‑1992.
Con fecha 30‑IV‑1992 el Departamento Ejecutivo declaró la prescindibilidad del agente Rodolfo Chaina al finalizar el período de disponibilidad establecido por decreto 199/92 (ver dec. 836/92).
De tal forma se apartó de la ley 11.184 ya que su art. 42 establece que “Serán de aplicación en los municipios las disposiciones del título II ‑De los recursos humanos‑ y las de los arts. 35, 36, 37 y 40 de esta ley, siempre que medie adhesión expresa dispuesta por Ordenanza adoptada por mayoría simple de los miembros sus departamentos deliberativos”.
De la sola confrontación de las fechas entre ambos actos ‑el decreto 199/92 fue dictado con fecha 31‑I‑1992 y la mencionada Ordenanza el 23‑IV‑1992‑ surge que la municipalidad no había adherido al régimen de la ley 11.184 por lo que resulta insuficiente la mera invocación, en los considerandos del decreto mencionado, relativa a la circunstancia de haberse elevado un proyecto de ordenanza de adhesión ni tampoco el hecho que el Consejo Deliberante se encontrara en período de receso.
Por otro lado el decreto aludido ignoró la vigencia del régimen de retiro voluntario ‑establecido opcionalmente a favor de los agentes afectados‑ con vencimiento en fecha 31‑VII‑1992, cercenando de esa manera la posibilidad del interesado de ejercer tal posibilidad (conf. arts. 24, 26, y concs. ley 11.184).
Resulta evidente que el Departamento ejecutivo, al dictar el decreto 199 el día 31‑I‑1992 declarando la disponibilidad del personal municipal ‑incluyendo al señor Chaina‑ carecía de la facultad necesaria que sólo podía otorgarle el Departamento Deliberativo a través de una Ordenanza.
2. Como me he pronunciado en causa análoga (B. 54.961, “Guichonet”, 30‑VIII‑1996), la juridicidad configura el marco del cual no puede sustraerse la actividad del Estado nacional, provincial o municipal. Por tanto, es preciso que las decisiones estatales respeten los procedimientos esenciales previstos en las normas legales, y cuyo cumplimiento se erige en una garantía de los administrados que adquiere excepcional significación para la vigencia de la legalidad dentro de la Administración Pública.
Tal es la doctrina sentada por este Tribunal en la causa B. 48.763 (sent. 30‑VII‑1985), donde se afirma que “existiendo una ordenanza que impone un procedimiento dado para el dictado de un acto, la autoridad debe ajustarse a él en resguardo del principio de legalidad que le impone respetar la norma general por ella misma emanada. Si así no lo hace, obra excediendo las atribuciones normativamente conferidas”.
En esa inteligencia, y como lo señalara esta Corte en causas L. 47.090 (sent. 7‑IV‑1992) y L. 49.479 (sent. 14‑IV‑1992), a partir del “leading case” “Rivademar, Angela B. Martínez de c/Municipalidad de Rosario”, el Tribunal Federal ha dejado de considerar a las municipalidades como meros entes autárquicos.
Destaco, tal como lo hice en el referenciado precedentemente que la necesaria existencia de un régimen comunal impuesta por el art. 5º de la Constitución nacional, como organismo de gobierno de carácter esencial convalida la autoridad local de las Municipalidades que tienen un ámbito propio a administrar, y poder para designar y remover a sus empleados.
Empero, a condición de que dichas potestades se ejerzan en el marco de la legalidad, el cual se erige como pilar del Estado de derecho. Por ende, será siempre el límite general impuesto a todo obrar municipal.
Siguiendo esa línea de pensamiento sostengo que ninguna repartición estatal puede dejar de aplicar el principio de legalidad objetiva, esto es la defensa de la norma jurídica con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo (causa B. 48.362, sent. del 22‑V‑1984). La sujeción de la Administración al postulado de marras determina que toda actuación estatal se encuentre acorde con normas atributivas de competencia orgánica con sustento en las cuales se dicten los actos pertinentes (causa B. 51.720, sent. 2‑VIII‑1994).
La problemática planteada en autos se relaciona con un tema que ha sido muy controvertido: la naturaleza jurídica de las Ordenanzas municipales.
Recuerdo sobre el punto que la doctrina se halla dividida en dos posturas, mientras una sostiene que son “actos administrativos”, pues responden al ejercicio del jus edicendi, o sea, al poder reglamentario (Greca, Alcides, “Derecho y Ciencia de la Administración municipal”, Santa Fe, 1937, pág. 159; Silva Cimma, “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”, tomo I, pág. 280; Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Buenos Aires, 1966, pág. 319); la otra en cambio se inclina por afirmar el carácter de “leyes locales” (Mouchet, Carlos, “Facultades legislativas y reglamentarias de los municipios”, La Ley, tomo 95, pág. 889 y sigtes.).
Instalado el debate en el ámbito jurisdiccional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro” (Fallos: 312, pág. 1394), la consideró como “legislación local”, al decidir que: “En el marco del régimen municipal estatuido por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Sección sexta, Capítulo único), que prevé que las Municipalidades estarán compuestas de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo y que constituye una de sus atribuciones inherentes la de dictar ordenanzas y reglamentos (arts. 181 y 183, inc. 6), la Legislatura local ha sancionado la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. ley 6769/58 y sus modificaciones), en la que se deslindan las atribuciones y responsabilidades de cada uno de sus departamentos de gobierno. Conforme al art. 24 de la Ley Orgánica de las Municipalidades “la sanción de las ordenanzas y disposiciones del municipio corresponden con exclusividad al Concejo Deliberante”; las ordenanzas así sancionadas por el órgano competente “regirán mientras no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen” (art. 281). Compete, por otra parte, al Departamento Ejecutivo, “promulgar y publicar las disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los diez días hábiles de su notificación. Caso contrario, quedarán convertidas en ordenanzas” (inc. 2º del art. 108) y reglamentarlas (inc. 3º del mismo artículo)”.
Tal Tribunal señaló asimismo: “En la L.O.M., las ordenanzas han sido nítidamente diferenciadas de las reglamentaciones de los órganos burocráticos o descentralizados de la Administración comunal, tanto por sus características formales, como por el origen y conformación del órgano del que emanan y el procedimiento de su formación y sanción. Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión “soberana” de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto, según un procedimiento que tiene como característica la organización jerárquica. El reglamento, que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los órganos ejecutivos (Intendente, secretarios y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la “Administración”, que es una organización instrumental de gestión, tiene carácter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (cf. García de Enterría, Eduardo, “Legislación Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial”, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, pág. 8 y sigts.)”.
Cabe recordar una vez más la opinión del Tribunal Federal, toda vez que la comuna demandada sostiene que el acto de prescindibilidad es legítimo pues encuentra sustento normativo en la ley 11.184 y en el régimen de emergencia administrativa municipal, lo cual ‑a su criterio‑ justifica la ruptura de la estabilidad; y añade que la ordenanza que adhirió a dicha ley se endereza a la organización interna, “por lo que se aplica el art. 126 de la ord. gral. 267” (acerca de los reglamentos que se refieren a la estructura orgánica de la Administración municipal).
Conforme la referida doctrina resulta manifiesta en el caso la inconsistencia de tales argumentos, por cuanto la Ordenanza 1223/92 ‑que según se destacara reviste el carácter de “ley local”‑ declaró la adhesión de la Municipalidad de Tigre al régimen de la ley de reconversión administrativa 11.184 y mantuvo vigente las disposiciones de la Ordenanza 1203/91 sobre retiro voluntario hasta el 31‑VII‑1992. Es decir, el Cuerpo Deliberativo recién el día 23‑IV‑1992 fijó las condiciones de naturaleza material y temporal para el ejercicio de la competencia reglamentaria atribuida al Cuerpo Ejecutivo, en el marco de la emergencia administrativa y económico financiera, siendo el fundamento de tales limitaciones el carácter excepcional de la medida adoptada.
Surge palmaria así en lo que concierne al caso la falta de sustento normativo del procedimiento previo del Departamento Ejecutivo y por ende de la prescindibilidad dictada como consecuencia del mismo.
V. En punto al planteo de inconstitucionalidad de las normas aplicadas, tal como me he expedido en causas en que se debatió una cuestión análoga (B. 51.686 y B. 53.450), si bien la doctrina mayoritaria de este Tribunal determina la improcedencia de la acumulación de dicho requerimiento en la vía del proceso contencioso administrativo y solamente lo autoriza cuando configura un argumento coadyuvante del cuestionamiento sustancial propio de la materia, esto es, la pretensión de “ilegitimidad”, consistente en la conformidad de un acto con normas preexistentes (“Acuerdos y Sentencias”, 1958‑III‑213; 1962‑III‑802; 1970‑II‑763 y 799, III‑124; 1967‑I‑849), juzgo que debe valorarse la cuestión desde una perspectiva de mayor amplitud.
El marco de referencia obligado es, a partir de la reforma de 1994, el art. 15 de la Constitución provincial mediante el cual se asegura la tutela judicial continua y el acceso irrestricto a la justicia (conf. art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica).
Ello, sin obviar que constituye un imperativo para los jueces la primacía de los principios constitucionales, encontrándose impedidos de aplicar las normas de inferior jerarquía que resulten violatorias de los mismos (art. 57, Const. prov.).
En tal orden de ideas, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo enunció el principio en que se sustenta el control de supralegalidad, sosteniendo “que es elemental de nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición a ellas, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y de una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Bidart Campos, Germán, “La jurisdicción constitucional argentina”, en el volumen “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, p. 276, Universidad del Externado, Bogotá).
Además, ese control constitucional debe ser ejercido en un “caso”, “causa” o “controversia”, requisito que fue pergeñado por la Corte Suprema en uno de sus primeros fallos, al señalar que “la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinión sobre una ley, sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor” (Fallos: 2:253). Desde entonces, la Corte viene sosteniendo invariablemente que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 193:524; 211:1056; 215:343; 265:255; 301:991; 308:2147, entre otros).
A la luz de tales pautas jurisprudenciales y en el marco de las normas constitucionales y legales aplicables en el ámbito local, los justiciables tienen diversas vías para llevar a conocimiento de un juez una cuestión de naturaleza constitucional. Ellas son la “acción de inconstitucionalidad”, propia de las atribuciones originarias y exclusivas de la Suprema Corte de Justicia y la “defensa de inconstitucionalidad”, autorizada por el art. 31 de la Constitución nacional (Morello‑Passi Lanza‑Sosa‑Berizonce, “Códigos...”, t. VII‑920). Esto, sin obviar la facultad que el constituyente de 1994, atribuye al juez del amparo de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos (art. 20 inc. 2º de la Const. prov.).
En este sentido, no veo obstáculo para que la doctrina de este Tribunal se extienda, en cuanto a que el requerimiento relativo a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal sea formulado en la primera oportunidad procesal propicia, respetando la audiencia de la contraria (Ac. 35.953, sent. del 5‑IX‑1986; L. 49.794, sent. del 20‑VII‑1993; L.53.740, sent. del 27‑II‑1996, entre otras), al proceso contencioso administrativo.
De tal modo, la tacha de inconstitucionalidad puede ser propuesta en la etapa constitutiva del pleito, tal como aparece incorporada en la presente, y también durante el desarrollo del mismo, en la primera oportunidad que tuviera el interesado para exponer sus argumentos posibilitando a la contraparte rebatirlos.
Concluyo que en la instancia originaria de la Corte los particulares tienen la opción de acudir con el planteo constitucional en forma directa y preventiva por la senda de la acción de inconstitucionalidad, o articularlo en el seno del proceso contencioso administrativo como modo de defensa (arts. 57, 161 inc. 1, primera parte y 215, Const. prov.).
No obstante, de acuerdo con la forma en que se propone la resolución del conflicto, resulta innecesario el tratamiento sustancial del planteo.
VI. Por las razones expuestas, corresponde dejar sin efecto el decreto 836/92 en cuanto dispuso la prescindibilidad del actor, así como sus antecedentes causales, condenando a la demandada a reincorporarlo en el cargo que desempeñaba al tiempo de su baja.
Voto por la afirmativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters.
Sin perjuicio de ello y en lo que se refiere al planteo de inconstitucionalidad incoado ‑tratado en el punto III del mencionado voto‑ debo señalar que he sostenido “ la particular naturaleza que reviste el proceso especial de declaración originaria de inconstitucionalidad, que como tal debe ser objeto de utilización excepcional y restrictiva, en tanto ha sido dotado de un mecanismo específico por la ley adjetiva, no susceptible de ser direccionado para fines ajenos a los que impulsaron su inserción normativa, dado que ello implicaría desnaturalizar su esencia y consecuentemente, el taxativo mandato constitucional contenido en el art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial, siendo que existen vías procesales alternativas que posibilitan brindar adecuada y completa tutela jurisdiccional a las concretas pretensiones que, con relación a los actos importen aplicación de las normas reputadas y atacadas como contrarias al texto de nuestra Carta Magna, persigan los justiciables (I. 2009, sent. del 7‑X‑1997).
Por ello, considero que el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en la instancia contencioso administrativa debe ser abordado en los términos del art. 1º del Código ritual de la materia cuando el acto administrativo le ha sido aplicado directamente al demandante (conf. S.C.B.A., B. 45.163 del 29‑XII‑1970 en “Acuerdos y Sentencias”, 1970‑II‑763) y cuando entiende que su fundamentación legal resulta agraviante a disposiciones constitucionales, siempre que ello no importe la acumulación, en esta vía, de la acción originaria de inconstitucionalidad en razón de que no se sustancian por los mismos trámites, ni se entienden con la misma representación del Estado (S.C.B.A., B. 49.158, sent. del 22‑III‑1988, entre otras). Ello no conlleva afirmar que necesariamente el demandante deba esgrimir la tacha de inconstitucionalidad como argumento coadyuvante dado que puede traer como única pretensión que se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto, ordenanza o reglamento sobre el cual se fundamentó el acto administrativo particular, siempre que se cumplan los restantes presupuestos de admisibilidad de la acción contencioso administrativa como así también, que el planteo de inconstitucionalidad lo realice en la primera oportunidad procesal viable al efecto. Si declarase la inconstitucionalidad de la normativa impugnada, por relación causa efecto, el acto administrativo carecería de efectos jurídicos válidos.
Como lo expresa Bidart Campos ‑citado por el doctor Hitters en su voto‑ “es elemental de nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposición a ellas, constituyendo esa atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (“La jurisdicción constitucional en la Argentina”, en el volumen “La jurisdicción constitucional en Iberoámerica”, p. 276, Univ. del Externado, Bogotá).
Asimismo, de no aceptarse la solución propugnada entiendo que se estaría transgrediendo el actual art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que garantiza a los justiciables la tutela judicial continua y efectiva como el acceso irrestricto a la justicia.
Por tales fundamentos, voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters excepto en cuanto al desarrollo que efectúa en el punto III del mismo ya que comparto la doctrina mayoritaria de esta Corte en cuanto sólo permite que en la acción contencioso administrativa se efectúen alegaciones de inconstitucionalidad con carácter coadyuvante de la finalidad principal de aquella que es una pretensión de “ilegitimidad”.
Con tal alcance doy mi voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters con idéntica salvedad a la efectuada por el doctor Laborde, conforme mi voto en B. 52.418 del 15‑IX‑1998.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters agregando que además procede declarar la inconstitucionalidad de oficio, doctrina contra la cual no se ha expuesto argumento alguno atendible.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la primera cuestión en el mismo sentido.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters con idéntica salvedad a la efectuada por el doctor Laborde.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters excepto en cuanto al desarrollo que realiza en el punto III pues, tal como me expedido antes de ahora, la acción contencioso administrativa y la acción originaria de inconstitucionalidad no son susceptibles de acumulación, por cuanto su admisibilidad depende del cumplimiento de diferentes requisitos subjetivos, son disímiles los procedimientos establecidos para su sustanciación (B. 49.158, “General Motors Interamericana Corporation”, sent. del 22‑III‑1988; B. 50.075, “Agropecuaria Vallerga S.A.C.”, sent. del 9‑V‑1989), y no se entienden con la misma representación del Estado (B. 50.198, “Fiscal de Estado”, sent. del 9‑V‑1989).
Voto por la afirmativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Esta Suprema Corte ha resuelto, empleando una doctrina que comparto, que el reclamo de las remuneraciones devengadas ‑como la que formula la actora‑ constituye un pedido implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo (causa B. 49.176, “Sarzi”, “Acuerdos y Sentencias”, 1985‑I‑212).
De tal modo, al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se presume (an debeatur) por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad, con la consiguiente inversión de la carga probatoria.
En cuanto respecta a la reparación del daño moral, comparto la doctrina afirmada por esta Corte en punto a la presunción de su existencia y, por ende, a su procedencia (arts. 16, 522, 1078, 1109 y conc., Cód. Civil) en los casos en que, como en éste, se ha llegado a la conclusión de que un agente estatal ha sido dado de baja ilegítimamente, pues en tales supuestos no cabe duda acerca de que la separación provoca en el damnificado intranquilidad y sufrimientos injustos. Tal circunstancia, se ha dicho, ha de tenerse por demostrada por el solo hecho de la acción antijurídica ‑daño in re ipsa‑ y es al responsable de ésta a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral.
Por las razones expuestas, a la segunda cuestión planteada voto por la afirmativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
En numerosas ocasiones me he expedido (ver, por todas, causa B. 49.852, “Iribarne”, “Acuerdos y Sentencias”, 1987‑IV‑210) ‑en los supuestos en los que se llega a la conclusión, como lo hace en este caso la mayoría, de que un empleado ha sido despedido ilegítimamente‑ en el sentido que no cabe presumir la existencia de daño alguno.
Sobre el punto, cabe destacar que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho (doctr. S.C.B.A., en D.J.B.A., t. 116, p. 399; causas Ac. 32.098, 24‑V‑1983; Ac. 32.573, 6‑IX‑1983; “Fallos”: 304:1175; 204:1213, etc.).
Se infiere de ello que la mera alegación del daño material y moral ‑resarcible sobre la base de la responsabilidad del municipio‑ sin que se halle acreditado con otra prueba que no surja del propio hecho de la cesantía ilegítima, resulta una presunción carente de relevancia dentro del marco del derecho positivo.
Por tales razones, a la segunda cuestión planteada voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Conforme el resultado de la primera cuestión corresponde me expida en la presente.
Con igual criterio al expuesto en causa B. 50.864, sent. del 29‑VIII‑1995, a la que me remito, juzgo que en la presente rige el principio de inversión de la carga probatoria allí expuesto y, en consecuencia, no habiendo la demandada alegado ni probado nada al respecto, procede indemnizar los daños y perjuicios que la medida ilegítima ha irrogado. Costas por su orden (art. 17 del C.P.C.A.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
1.‑ En numerosas ocasiones he opinado (ver B. 49.852, “Acuerdos y Sentencias”, 1987‑IV‑210) que en los supuestos en los que se llega a la conclusión de que un empleado ha sido separado ilegítimamente no cabe presumir la existencia de daño alguno.
Sobre el punto cabe destacar que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho.
Para que proceda la reparación la parte actora debe demostrar el perjuicio real y efectivamente sufrido, el que no surge acreditado en la especie.
El daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto no es un daño jurídico y por lo tanto no es resarcible (B. 50.864, sent. del 29‑VIII‑1995).
2.‑ Respecto del daño moral el mismo puede, en ciertos casos, resultar in re ipsa (Ac. 44.760, “Acuerdos y Sentencias”, 1994‑III‑190) y en otros requerir su prueba (B. 49.741, sent. del 27‑II‑1990).
El art. 1068 del Código Civil no contempla lo referente a las formas de acreditarse el daño moral sino al concepto del mismo, a su esencia, a aquello en que consiste.
En el caso de autos el daño moral debe entenderse in re ipsa (arts. 254 y concs. y 1066, 1074, 1078, 3296 bis y concs., C.C.).
Así lo voto.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión por la afirmativa.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votó la segunda cuestión por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Conforme me he expedido en precedentes similares (causas B. 53.291, “Alvarez”, B. 55.364, “Tamborini”, B. 53.466, “Chousa”), el daño que provoca la separación ilegítima del agente debe presumirse in re ipsa. Por tal razón, voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Este Tribunal ha resuelto, sentando un criterio que entiendo enlaza y armoniza los fundamentos de la reparación con la naturaleza jurídica de la garantía de la estabilidad que en estos casos debe ponderarse siempre “...la posibilidad de que el empleado despedido sin derecho pueda sufrir inmediatamente a su cesantía, un daño igual a la privación de su sueldo...” y que ese daño es “... lógico de presumir durante un tiempo prudencial suficiente como para que el cesante dedique las horas que antes empleaba en su cargo a otra actividad lucrativa (causa B. 38.396, “Acuerdos y Sentencias”, 1958‑III‑44, esp. voto del señor Juez de primer voto, doctor Acuña Anzorena, a la cuarta cuestión planteada, citado por el señor Juez de primer voto, doctor Vivanco, en la causa B. 49.176, “Sarzi”, “Acuerdos y Sentencias”, 1985‑I‑212).
De allí que, según mi opinión, la presunción del daño (an debeatur) por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad no puede alcanzar también a la magnitud del mismo y, sin más, determinarse que ésta siempre será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el agente ilegítimamente despedido.
Antes bien, el monto del perjuicio (quantum debeatur), debe estar supeditado a la demostración que efectúe la actora y en tal caso a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas en materia probatoria, propio del proceso contencioso administrativo (doc. art. 375, C.P.C.C., remisión art. 25, C.P.C.A.; cf. art. 50 y conc., C.P.C.A.; Ac. 25.443, “Alvarez”, “Acuerdos y Sentencias”, 1978‑III‑622).
Siendo así, con dicho alcance, a la tercera cuestión planteada doy mi voto por la negativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera cuestión por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Sin perjuicio de lo que expresara al expedirme respecto de la segunda cuestión planteada y dado el resultado al que se arriba en la votación entiendo que, presumida la existencia del daño corresponde al actor demostrar su importancia. Por consecuencia, voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Entiendo, tal como sostuve en precedentes similares (causas B. 53.291, “Alvarez”; B. 55.364, “Tamborini”) que en estos casos no sólo cabe presumir la existencia del daño sino también su magnitud, que debe fijarse en la totalidad de los salarios de los cuales el agente se vio privado como consecuencia de la medida que se considera ilegítima en razón de que, en principio, ése es el menoscabo efectivamente sufrido, salvo prueba en contrario de la demandada.
Por tal razón, a la tercera cuestión planteada doy mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Ghione, por los fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó la tercera cuestión por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera cuestión por la negativa.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votó la tercera cuestión por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Sin perjuicio de lo expresado al votar la segunda cuestión planteada, considero que la magnitud del perjuicio ocasionado a un agente que ha sido separado sin derecho no puede establecerse en forma genérica y dependerá de las características y particularidades del caso, que corresponde evaluar al juzgador (conc. arts. 519, 522 y conc., Código Civil).
Con ese alcance, voto por la negativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Que dado el resultado al que se arribara en la votación precedente, corresponde determinar, de acuerdo a las probanzas producidas, el monto de la indemnización a la que resulta acreedor el accionante.
Acerca de la magnitud del perjuicio irrogado por la actuación administrativa, la misma ofreció y produjo prueba que demuestra ‑indirectamente‑ una efectiva incidencia de su separación ilegítima de la Municipalidad de Tigre en la calidad de vida cotidiana.
En efecto, los testimonios obrantes a fs. 336/345 y 347 y 359, son contestes en afirmar que el señor Chaina luego de la realización del curso que aparentemente desaprobó lo que significaba ser separado de los cuadros del municipio, quedó moral y materialmente muy afectado dado que era el único sostén de la familia, perdiendo “su trabajo en una edad bastante difícil, y en un momento socioeconómico con escaso ofrecimiento de empleo..., sin salida laboral y con tres hijos menores..” (testimonio de fs. 359 vta., tercera pregunta).
Por su parte, de la pericia psicológica obrante a fs. 401 y sigtes. surge que el señor Chaina tenía una íntima satisfacción y orgullo por cada objetivo laboral logrado, mostrando activamente la búsqueda de una relación laboral generada por las necesidades y requerimientos económicos de su familia y, además, por su imperativo psicológico en cuanto el rol laboral, que constituyó la variable estabilizadora de su persona.
Entiendo que se trata de hechos conducentes en el ámbito de la presente litis, donde no resultan suficientemente controvertidos por la demandada (arg. arts. 358 y 375, C.P.C.C., remisión art. 25, C.P.C.A.).
Por lo tanto, y en lo que tiene que ver con el quantum debeatur, atendiendo a las circunstancias de la causa y al plexo probatorio al que me referí en los párrafos anteriores, valorado conforme las reglas a las que alude el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial y en orden a lo dispuesto por el art. 165 del mismo ordenamiento ‑ambas normas aplicables en virtud del art. 25 del Código en lo Contencioso Administrativo‑ estimo que en el caso debe condenarse a la demandada a abonar a la actora, en concepto de daño material, el 25% de las remuneraciones que dejó de percibir desde la separación de su cargo y función hasta la fecha de su efectiva reincorporación. A dicho importe deberá adicionársele el correspondiente a los intereses que se liquidarán de acuerdo con la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 8, ley cit.; 622, C.C.; doc. causas Ac. 43.448, “Cuadern” y Ac. 43.858, “Zgonc”, sents. ambas del 21‑V‑1991).
En cuanto al monto del daño moral, teniendo en cuenta la mencionada insuficiencia probatoria de la demandada sobre la inexistencia de la mortificación del accionante (cf. arts. 375, C.P.C.C. y 25, C.P.C.A.) que, como señalara, debe presumirse, estimo prudente fijar por este concepto el importe de cinco mil pesos ($ 5000) (arts. 522, 1078 y concs., Cód. Civil).
A la cantidad resultante de la liquidación que de acuerdo con tales pautas se practique, se descontará el monto indemnizatorio percibido por el actor, conforme surge de fs. 132 vta. de la demanda.
La suma resultante de la liquidación que conforme a tales pautas se practique, deberá ser abonada dentro de los sesenta días (arts. 163 y 215, Const. prov.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Así lo voto.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuarta cuestión en el mismo sentido.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Sin perjuicio de lo que expresara al fundar mi posición respecto de las cuestiones planteadas precedentemente y dado el resultado de la votación respectiva, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, me parece prudente la estimación de los daños material y moral que efectúa el doctor Hitters, por lo que adhiero a su voto.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Reiterando el criterio que condujo al Tribunal a fijar prudencialmente una indemnización del daño emergente de la separación ilegítima, atendiendo a las especiales circunstancias de la causa y en orden a lo dispuesto por los arts. 165 del Código Procesal Civil y Comercial y 25 del Código Contencioso Administrativo, juzgo pertinente fijar en concepto de indemnización el 100% de los salarios dejados de percibir por el actor con motivo de la cesantía dispuesta y hasta el momento en que sea efectivamente reincorporado a su cargo.
En cuanto al reconocimiento del daño moral, adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters en la suma de cinco mil pesos ($ 5000).
Así lo voto.
El señor Juez doctor Ghione, por los fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó la cuarta cuestión en el mismo sentido.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los fundamentos expuestos por el doctor Hitters, votó la cuarta cuestión en el mismo sentido.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votó la cuarta cuestión en el mismo sentido.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Que dado el resultado al que se arribara en las votación precedente, corresponde determinar el monto de la pretensión reparatoria de la que resulta acreedor el accionante.
Atendiendo a las especiales circunstancias de la causa y, teniendo en cuenta asimismo lo expresado por el actor al fundar el monto de los daños y perjuicios que solicita se le reconozcan (ap. XI de la demanda) en orden a lo dispuesto por los arts. 165 del Código Procesal Civil y Comercial y 25 del Código Contencioso Administrativo, juzgo pertinente fijar en concepto de indemnización una suma equivalente al 70% del sueldo de revista en concepto de adicional por función que percibía hasta el momento en que fue desvinculado del plantel jerárquico y hasta que sea efectivamente reincorporado a su cargo.
En cuanto al monto del daño moral, adhiero al monto fijado por el doctor Hitters.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, anulándose el decreto 836/92 en cuanto dispuso la prescindibilidad del actor, así como sus antecedentes causales, condenando a la demandada a reincorporarlo en el cargo que desempeñaba al tiempo de su baja. Asimismo, por mayoría, se condena a la Municipalidad de Tigre a abonar al actor en concepto de daño material una indemnización correspondiente al 25% de los haberes dejados de percibir desde la separación del cargo y hasta su reincorporación con los intereses que se computarán conforme las pautas prefijadas. En cuanto al daño moral, por unanimidad se fija en la suma de cinco mil pesos ($ 5000).
Ambos conceptos deberán ser abonados en el plazo de sesenta días (art. 163, Const. prov.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, dec. ley 8904).
Regístrese y notifíquese.

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