PODER JUDICIAL DE LA NACION.
En Buenos Aires, a 4 de febrero dos mil ocho, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES S.A. c/ BANCO SUDAMERIS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 19.994/2001, procedente del JUZGADO N° 15 del fuero (SECRETARIA N° 29), donde está identificada como expediente N° E29 82650/1 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda que Diseños y Construcciones S.A. (hoy en quiebra) promovió contra Banco Sudameris Argentina S.A.. Las costas fueron impuestas a la parte actora (fs. 1458/1475).
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la actora por intermedio de la sindicatura designada en su quiebra (fs. 1483), que fue fundado con el memorial de fs. 1506/1544, cuyo traslado resistió la demandada a fs. 1546/1572.
La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar en la causa (fs. 1576).
2º) Los antecedentes del caso que interesa referir para la consideración de la apelación, son los siguientes:
(a) Con el objeto de realizar obras de pavimentación en la ciudad de Campana, Provincia de Buenos Aires, la municipalidad local, el Banco Sudameris Argentina S.A. y la parte actora suscribieron el 1/9/97 un “Convenio Tripartito” según el cual el referido banco financiaría hasta la suma de $ 2.500.000 a los vecinos frentistas que lo solicitasen y cuyas propiedades integren las calles afectadas por la pavimentación, quienes a ese fin habrían de tomar préstamos personales cuyos importes se destinarían exclusivamente a cubrir los costos proporcionales de las indicadas obras y formar un Fondo de Garantía (cláusula 2ª).
Se estableció que el banco otorgaría los préstamos personales con sujeción a ciertas modalidades, consignadas en un anexo, que se consideraban integrantes del “Convenio Tripartito” (cláusula 3ª, primer párrafo), y se fijaron las diversas obligaciones que cada una de las partes asumía (cláusula 3ª, segundo párrafo; y cláusulas 4ª, 5ª, 7ª, 8ª, 9ª , 10ª, 11ª y 12ª). Asimismo, se determinó el modo de formación del Fondo de Garantía (cláusula 6ª).
En sustancia, y en cuanto aquí interesa mencionar, la operatoria involucraba el otorgamiento por parte del Banco Sudameris Argentina S.A. de préstamos personales a los vecinos frentistas que, una vez otorgados, se acreditarían en una cuenta corriente abierta en el mismo banco a favor de la empresa actora a fin de que con las sumas respectivas esta última afrontase los costos de las obras de pavimentación, deduciéndose un porcentaje para la formación de un Fondo de Garantía (fs. 44/51).
(b) La parte actora promovió la demanda de autos invocando que el Banco Sudameris Argentina S.A. retrasó injustificadamente la acreditación en la referida cuenta corriente de los fondos derivados de los préstamos personales acordados, provocándole a causa de la mora en el cumplimiento de tal obligación contractual un ahogamiento financiero que, sumados a otros hechos invocados en el escrito de inicio (particularmente la existencia de débitos sin causa efectuados por el banco en la cuenta corriente; omisión de abrir una cuenta para el depósito de las sumas destinadas al Fondo de Garantía; y una invocada suspensión unilateral por parte del banco de la línea de préstamos, a partir de octubre de 1998), condujeron a un estado de cesación de pagos que motivó su presentación en concurso preventivo el día 18/5/99 (hoy quiebra).
Con base en tales antecedentes, reclamó en el sub lite el resarcimiento del lucro cesante, del daño emergente y moral, así como por obligaciones pendiente de cumplimiento, por un total de $ 1.912.271,50 con más intereses y las costas del juicio (fs. 102/119).
(c) El Banco Sudameris Argentina S.A. resistió la pretensión invocando la caducidad prevista por el art. 2244 del Código Civil y oponiendo razones de fondo a la procedencia de la demanda (fs. 147/154).
(d) La sentencia de primera instancia no trató la defensa de caducidad de la acción, pero examinando la cuestión de fondo llegó a la conclusión de que la demanda no debía ser admitida pues, pese a la extensa prueba producida, la actora no había logrado demostrar que realmente hubieran existido los incumplimientos que imputó a su adversaria. Asimismo, observó que si hubo daños derivados de la frustración del contrato, no guardaban ellos adecuado nexo de causalidad con la conducta endilgada al banco demandado (véase síntesis de fs. 1474, punto “D”).
(e) El recurso de la actora plantea la nulidad de la sentencia apelada (fs. 1538 vta.) y propone la revisión de los decidido en la instancia anterior en cinco capítulos que llevan los siguientes títulos: i) mora en la acreditación de los préstamos (fs. 1522 vta./1528); ii) débitos sin causa en la cuenta corriente de la empresa (fs. 1528/1531); iii) omisión de abrir a nombre de la empresa una caja de ahorro para depositar las sumas retenidas en concepto de Fondo de Garantía (fs. 1531/1532); iv) decisión de suspender el financiamiento prometido (fs. 1532 vta./1535 vta.); y v) rescisión del contrato por incumplimiento del banco (1535 vta./1538 vta.). Asimismo, la apelación se refiere a los daños reclamados, su prueba y cuantía (fs. 1538 vta. y sgtes.).
(f) Al contestar agravios, la parte demandada resistió las distintas críticas de su adversaria y reiteró, a todo evento, la pertinencia de su defensa de caducidad fundada en el art. 2244 del Código Civil (fs. 1554).
3º) Por evidentes razones de orden lógico en la exposición corresponde comenzar por el tratamiento del pedido de nulidad de sentencia.
Al respecto, me adelanto a señalar que no lo considero procedente.
En el régimen instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 253) la admisibilidad del pedido de nulidad de un pronunciamiento se halla circunscripta a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarlo por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, es decir, por vicios formales en la sentencia misma. Los defectos de fundamentación que postula la demandada en fs. 1538 vta. sobre bases distintas, no constituyen vicios formales de la sentencia sino, en todo caso, errores in iudicando que, como tales, no son susceptible de reparación mediante el recurso de nulidad, sino mediante el recurso de apelación (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 6, p. 197, Santa Fe, 1992), lo cual, consiguientemente, torna improcedente la pretensión nulidificante articulada.
Con ese alcance, pues, cabe desestimar la nulidad impetrada.
4º) Afirmada la validez formal del fallo apelado, y siguiendo también razones de orden lógico en la exposición, corresponde abocarse al tratamiento de la defensa de caducidad propuesta por la parte demandada con base en el art. 2244 del Código Civil (fs. 148), cuyo tratamiento fue omitido por la sentencia recurrida pese a habérsela calificado como defensa de fondo en fs. 198. Esto es así, porque el examen de tal defensa extintiva que, por su naturaleza, es previa a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, ha sido reiterada por la parte demandada en su contestación de agravios, lo que habilita la jurisdicción de esta alzada frente a la apuntada omisión incurrida en la instancia anterior (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, ps.735/736, nº 1679; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, ps. 150/151, n° 61, ap. “d”), sin que sea preciso mayor sustanciación del asunto, ya que ella ha tenido lugar de modo suficiente con el escrito de fs. 194/196.
La parte demandada fundó la defensa, como se dijo, en lo dispuesto por el art. 2244 del Código Civil que, en cuanto aquí interesa, establece que la parte contraria al promitente de un empréstito oneroso no cumplido, tiene derecho contra este último por tres meses, desde que el mutuo debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.
La norma, bien se ve, establece un plazo de tres meses para que el acreedor de una promesa onerosa de mutuo aceptada, pero después incumplida, demande al promitente por resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento.
Ahora bien, más allá de si el referido plazo de tres meses es de caducidad como lo destaca la mayoría de la doctrina (conf. Salvat, M. y Galli, E., Tratado de derecho civil argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 685, nº 2313; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 566; Piantoni, M., Contratos civiles, Buenos Aires-Córdoba, t. II, p. 518; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 998, nº 2; Bueres, A. t Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisisi doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 2003, t. 4-E, p. 352), o bien de prescripción como lo sostiene otro sector de autores (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 677, nº 993; Llambías, J., Tratado de derecho civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. III, ps. 460/461, nº 2113), lo cierto y concreto es que él juega exclusivamente en la relación habida entre el prestamista promitente y el acreedor de la promesa aceptada. Lógicamente, no juega respecto de otros terceros (arg. arts. 1195 y 1199 del Código Civil).
En el caso, de acuerdo a la lectura del “Convenio Tripartito”, la condición de prestamista claramente la asumió el Banco Sudameris Argentina S.A., mientras que los vecinos frentistas asumieron la calidad de “prestatarios”, esto es, tomadores personales de los respectivos préstamos individuales que dicha entidad otorgaba. De su lado, la empresa actora no era “parte” en los préstamos personales solicitados por los frentistas y otorgados a ellos, sino simple beneficiaria de las acreditaciones que el banco debía hacer de las sumas correspondientes a tales préstamos en la cuenta corriente abierta a nombre de ella a tal efecto (conf. cláusula 5ª del convenio).
Al ser ello así, es muy claro que no resulta aplicable al sub lite lo dispuesto por el art. 2244 del Código Civil, por lo que la defensa debe ser rechazada.
5º) Antes de avanzar más, se debe resolver sobre la admisibilidad de la agregación en esta alzada, por parte de la actora, de las planillas de fs. 1499/1505, a lo cual se opuso su contraria solicitando el pertinente desglose (fs. 1546 y vta.). La decisión sobre este aspecto fue diferida para esta oportunidad por la providencia de fs. 1573, punto I.
Sobre el particular, entiendo que no hay inconveniente para mantener agregadas las indicadas planillas pues no son ellas documentos que se pretenden hacer valer en los términos del art. 260, inc. 3, del Código Procesal, sino anotaciones que explican los alcances de los agravios y que forman parte de ellos, tal como se explica en fs. 1524 vta.
Desde luego, la admisibilidad formal de tales planillas como formando parte de los agravios, no supone simpliciter una aceptación de su contenido material, aspecto este último del que me ocuparé en el considerando siguiente.
6º) Ingresaré, ahora sí, en el tratamiento de las quejas de la parte actora, no sin antes recordar que no abundaré sino en los aspectos abordados por ellas que entiendo decisivos para resolver la litis. Y ello es así porque, como es sabido, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
Comienzo, entonces, por tratar el agravio titulado “Mora en la acreditación de los préstamos”.
Al respecto, cuestiona la empresa demandante el desarrollo efectuado por la juez a quo para concluir que tal mora no existió.
En particular, critica a la sentencia por haber sostenido que no se probó la veracidad de la afirmación que se hiciera en fs. 106 en el sentido de que el banco tenía 72 hs. para acreditar el importe de los correspondientes préstamos a partir de que la Municipalidad de Campana comunicaba la conclusión de la ejecución de la obra respecto de una o varias cuadras determinadas. Señala la apelante que, por el contrario, quedó comprobado en autos, a través de los testimonios de Domingo M. Alasia y Ricardo Marinzalda (fs. 968/969 y 927/930), que el banco debía acreditar “de inmediato” los fondos una vez que la municipalidad notificaba al banco la finalización de la pavimentación, y que esa inmediatez fue aceptada también por el representante legal de la entidad demandada al absolver posiciones (fs. 219/220, posición 35ª.), pese a que previamente había afirmado que no era cierto que se notificara del modo indicado (posición 34ª.). Asimismo, con base en las planillas de fs. 1499/1505 cuya agregación fue aceptada por el considerando anterior, la actora intenta demostrar que, con relación a cada cuadra pavimentada, existieron demoras en la acreditación de los fondos por parte del banco demandado, dando algunos ejemplos de ello.
A mi juicio, la apelante incurre en una deformación de los hechos y de la correcta forma de ver las cosas.
Por lo pronto, es claro que no es lo mismo afirmar que las acreditaciones debían ser hechas dentro de las 72 hs., que decir que debían ser “inmediatas”. En ello se advierte un discurso dual y equívoco de la actora que, desde luego, no hace más que confirmar la corrección de la exégesis del contrato que hizo el fallo apelado en el sentido de que ninguna de las cláusulas del “Convenio Tripartito” estableció el plazo dentro del cual el banco demandado debía proceder a la acreditación de los préstamos (fs. 1466/1467), así como el resultado del examen de la prueba que formulara la juez a quo para concluir, como lo hizo en fs. 1467/1469, que no hubo morosidad de la demandada.
En orden a lo dicho, cabe recordar que se estableció en el “Convenio Tripartito” que “…Previo al inicio de las obras de pavimentación de cada cuadra. EL BANCO deberá informar a LA EMPRESA, la nómina de los frentistas que solicitaron préstamos para dicha obra y que han reunido los requisitos para acceder a los mismos…” (cláusula 3ª, segundo párrafo); y que “…En función de la premencionada nómina, EL BANCO acreditará a LA EMPRESA las sumas correspondientes a los préstamos personales otorgados a los frentistas, en la Cuenta Corriente a abrirse a nombre de LA EMPRESA…” (cláusula 5ª.).
De estas estipulaciones contractuales se desprende, con claridad, que la acreditación de los fondos por parte del banco debía tener lugar a partir de que los préstamos personales fueran “…otorgados…”, no a partir de que la nómina de los frentistas fuera enviada ni, como pretende la recurrente, a partir de que la Municipalidad de Campana comunicara la conclusión de la ejecución de la obra respecto de una o varias cuadras determinadas. En rigor, este último hito temporal no surge ni expresa ni implícitamente de la redacción del “Convenio Tripartito”, contra cuyo texto no valen, entonces, ni las declaraciones testimoniales ni el resultado de la prueba de confesión invocadas por la parte actora en su expresión de agravios, ya que cualesquiera sea el valor que se les asigne a esas probanzas, no podría ir en desmedro de la letra del contrato que, como ha sido observado por la más autorizada doctrina, debe ser el punto de partida de toda actividad interpretativa y aun el punto de llegada (conf. Diez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1996, t. I, ps. 399/400, nº 9), máxime cuando las cláusulas son claras, expresas e inequívocas, supuesto en el que los jueces no pueden rechazar su aplicación (conf. Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Santa Fe, 1970, p. 325). En efecto, así como es inadmisible una interpretación que equivalga a prescindir de la norma en tanto no medie concreta declaración de inconstitucionalidad, de igual forma es también desechable la exégesis que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad (conf. CSJN, Fallos 316:382, voto del juez Moliné O'Connor), extremo este último que, precisamente, es el que se daría si se aceptara la postura de la actora consistente en definir el modo de ejecución del contrato a través del resultado de la prueba testimonial y confesional y no del texto contractual implicado. A lo que cabe añadir, todavía, que la actora no ha pretendido que tales probanzas acrediten una modificación del contrato posterior a su conclusión con aptitud para alterar su letra; dicho sea ello, sin perjuicio de señalar que una modificación de esa naturaleza, para tenerla por válida, habría de haber reunido los presupuestos necesarios para una nueva formación del contrato, lo que tampoco se presenta en la especie ni se ha alegado que hubiera ocurrido.
En función de lo precedentemente dicho, no es dudoso que lo atinente a la “mora en la acreditación de los préstamos” aquí examinada, solamente puede ser juzgada con relación al momento en que los préstamos fueron “otorgados”, pues ello es lo que resulta del “Convenio Tripartito”. Así pues, el punto a definir es, entonces, si con relación al momento que los préstamos fueron “otorgados”, el banco demandado resultó moroso en la “acreditación” de los respectivos fondos en la cuenta corriente de la actora.
Sobre el particular, el “Convenio Tripartito” no definió plazo alguno dentro del cual, a partir del “otorgamiento” de los préstamos, debía producirse la referida “acreditación”. De hecho, como ya se dijo, el plazo de 72 hs. citado en el escrito de inicio no tiene correlato alguno en el texto del convenio, ni la actora ha indicado de dónde él surgiría.
Por otra parte, tampoco resulta del “Convenio Tripartito” que el “tiempo” apto para proceder a la “acreditación” de los fondos debía ser contabilizado por cuadra pavimentada, como lo pretende la actora en su memorial de agravios con remisión a las planillas de fs. 1499/1505. En el citado Convenio, por el contrario, no se estableció nada semejante (véase, en igual sentido: peritaje contable, fs. 1059), y la cláusula 5ª -interpretada con los alcances del art. 217 del Código de Comercio- da cuenta, antes bien, de que las “acreditaciones” debían hacerse individualmente a medida que los préstamos eran “otorgados”.
Al ser esto último así, es evidente que la pretensión de la actora de contabilizar el “tiempo” en que debía cumplirse la “acreditación” de los fondos con relación, no a la fecha de “otorgamiento” individual de cada préstamo, sino a la fecha de la primera y de la última “acreditación” en una misma cuadra (fs. 1524 vta.), constituye una deformación de la realidad de las cosas cuya finalidad es, a todas luces, escapar a las conclusiones adversas que el peritaje contable levantó contra la actora, y a las cuales la juez a quo se refirió en fs. 1467.
En efecto, tomando como referencias, por una parte, la fecha de “otorgamiento” de los préstamos y, por la otra parte, la fecha de “acreditación” de los fondos en la cuenta corriente de la actora (que es el modo correcto de hacer las cosas), la perito contadora designada en autos elaboró las planillas agregadas a fs. 1134/1139, que se denominaron “Anexo C – Comparación de fechas de otorgamiento y acreditación de préstamos”. Lo expuesto en dichas planillas, valga señalarlo, no fue impugnado por la actora salvo en el aspecto que indicara en fs. 1198 vta. (contestado por la perito en fs. 1264), pero el cual no interesa a los fines del análisis que sigue.
Pues bien, tales planillas dan cuenta de un total de 405 préstamos “otorgados” y “acreditados”.
De ese total, 363 préstamos fueron “otorgados” a los frentistas prestatarios y “acreditados” a la actora en un mismo día, es decir, sin demora alguna.
En cambio, contabilizando solamente días hábiles bancarios, veinticuatro préstamos fueron “acreditados” al día siguiente de su “otorgamiento” (operaciones nº 500.368; 500.369; 500.370; 500.393; 500.390; 500.392; 500.389; 500.388; 500.394; 500.387; 500.391; 500.500; 500.501; 500.499; 23.213; 500.626; 500.628; 500.627; 41.589; 46.918; 46.922; 46.923; 46.919; 47.403); con dos días de dilación fueron acreditados seis préstamos (operaciones nº 500.551; 500.552; 500.622; 500.624; 500.623; 500.625); a los tres del otorgamiento siete préstamos (operaciones nº 48.549; 48.557; 48.554; 48.551; 48.556; 48.563; 48.558); y a los cuatro días, dos operaciones (nº 500.364 y 43.568); habiendo únicamente tres préstamos que se acreditaron a los 9, 10 y 12 días, respectivamente, de su otorgamiento (operaciones nº 500.619; 500.330 y 43.005).
De acuerdo a lo precedentemente expuesto, el 98,76% de los préstamos fueron “acreditados” por el banco en la cuenta corriente de la demandada dentro del tercer día de su “otorgamiento”, y solamente el 1,24% fue “acreditado” con exceso del (inexistente) plazo de 72 hs. aludido por la demandante. Quiere decir ello, que aun desde esta última perspectiva de la actora, la demora en que incurriera el banco en el cumplimiento de sus obligaciones habría sido mínima, sin que pueda asignarse a ella una eficacia causal tal como para haber provocado el ahogo financiero invocado en la demanda como fundamento de los daños reclamados.
Por lo demás, no habiéndose pactado plazo expreso para el cumplimiento de las “acreditaciones” de los préstamos “otorgados”, ni habiendo la actora interpelado al banco en los casos comprendidos en el 1,24% antes indicado (en este sentido, refiere el peritaje contable a fs. 1056 que la actora no exhibió documentación alguna de la que surgiera las acciones seguidas para solicitar el cumplimiento de la cláusula 5ª del “Convenio Tripartito”), resulta claro que esos casos no pudieron dar lugar a la situación de mora alegada por la actora sino que, cuanto más, dieron cuenta de un simple retardo inhábil de suyo para fundar la responsabilidad contractual impetrada.
En efecto, dentro del sistema de nuestra ley, el mero incumplimiento temporal o retardo no es suficiente para generar responsabilidad frente al acreedor, pues para ello es menester la necesaria constitución en mora. Con ajuste a lo dispuesto por el art. 509 in fine y 513 del Código Civil, la simple demora no acarrea responsabilidad alguna (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981, ps. 325/326).
Lo dicho hasta aquí basta para sellar negativamente la suerte del agravio. Sólo por abundar, todavía me permito señalar lo siguiente: (1) lo atinente a la fecha de recepción de las obras por parte de la Municipalidad de Campana y su comunicación al banco que examinó la juez a quo en fs. 1468 y que provocó las críticas de la actora de fs. 1526 vta./1527, constituye cuestión irrelevante para definir si hubo o no mora de la demandada, tema este último que se define a la luz y con el sentido de lo ya desarrollado por este voto; (2) otro tanto cabe decir respecto de las reflexiones que la sentencia deslizó respecto de la remisión de las liquidaciones finales a cada frentista aprobadas por el banco (fs. 1469), que provocaron las críticas de fs. 1527 y vta., pues como en el caso anterior se trata de un aspecto indiferente en orden a la definición de la supuesta y no comprobada mora de la parte demandada; y (3) la relación de causalidad que el testigo Moure estableció entre las dificultades financieras de la actora y el momento de acreditación de los préstamos, no pasa de ser una opinión personal del declarante, carente de rigor técnico, que ha quedado expresamente desaprobada por los datos objetivos que surgen de la planilla de fs. 1134/1139 que elaboró la perito contadora, por lo que la cita de tal testimonio en la expresión de agravios (fs. 1527 vta./1528) no sirve para modificar la convicción a la que se ha arribado según las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).
7º) El agravio referente a los “Débitos sin causa en cuenta corriente” no lleva mejor suerte que el anterior.
La cuestión planteada bajo tal epígrafe encierra una imputación a la demandada de sentido análogo a la examinada en el considerando precedente, por cuanto la actora afirma que en el transcurso de la operatoria el banco procedió a hacer improcedentes débitos en la cuenta corriente donde debían ser acreditados los préstamos, lo que contribuyó al ahogo financiero invocado como sustento de la demanda.
En concreto, el ahogamiento financiero se produjo, en palabras de la actora, porque a los giros en “descubierto” que ella hacía en la cuenta corriente “…se le liquidaron los intereses usurarios habituales que alcanzan al 5% mensual, con lo que el Banco demandado exteriorizó la siguiente operatoria: en lugar de acreditar los préstamos –contando con la garantía de los mismos- permitía a la empresa girar en descubierto y le debitaba los intereses usurarios mencionados, y de esa manera tergiversó los términos del contrato en beneficio propio…” (fs. 109 vta./110).
A decir verdad, la única tergiversación de la que se puede hablar es la de los hechos que hace la frase precedentemente transcripta.
En efecto, ya fue concluido en el considerando anterior que, a tenor de las obligaciones asumidas en el “Convenio Triparito”, no hubo la tan mentada acreditación tardía de los préstamos sino en un bajísimo porcentaje, irrelevante para comprometer la responsabilidad de la demandada por razón de un incumplimiento contractual.
Al ser ello así, cae la premisa en que se asienta la transcripta frase, y mal puede decirse, consiguientemente, que la actora se vio obligada a girar en descubierto por no contar con los fondos provenientes de la “acreditación” de los préstamos. Si tuvo necesidad de girar al descubierto, ella no aparece como causalmente vinculada al incumplimiento de las obligaciones que el banco asumiera en virtud del “Convenio Tripartito”.
Por lo demás, es de toda evidencia que nadie obligó a la actora a girar en descubierto y si lo hizo, asumiendo cargar una alta tasa de interés por ello, lo fue por su propia decisión empresaria, asumiendo un riesgo que ahora no puede trasladar al banco demandado por vía de reclamarle daños y perjuicios.
Es de notar, por otra parte, que los débitos efectuados en la cuenta corriente por parte del banco demandado fueron objeto de pormenorizado detalle en el peritaje contable (anexos “D.A.” y “D.C.” de fs. 1141/1142; y explicaciones de fs. 1149 y sgtes. y fs. 1167 y sgtes.), en el que, además, se destacó que de la documentación que fuera puesta a disposición de la perito no surgía la existencia de notificación fehaciente de la actora realizando algún reclamo sobre los débitos (fs. 1151). Así pues, si la actora no realizó oportuno reclamo sobre los débitos, se debe presumir conformidad con el movimiento registrado por el banco después de transcurrido el plazo previsto por el art. 1.4.2.3 de la Comunicación A 3075 BCRA (ADLA, Boletín nº 4/2000); presunción de aquiescencia que se acentúa al grado de formar plena convicción, si se advierte que tampoco posteriormente se promovió acción alguna por revisión o rectificación del saldo de la cuenta corriente de marras, ni se probó la exorbitancia de la tasa de interés que se alega fue aplicada por el banco, todo lo cual conduce a señalar, en fin, que la pérdida experimentada no es más que el fruto de la propia conducta discrecional de la apelante (doctrina de la CNCom. Sala A, 3/12/02, “Cosentino, Osvaldo Alberto y otro c/ HSBC Banco Roberts S.A. s/ rectificacion de saldo de cuenta corriente”).
Con tal contexto de cosas, la alegación de haber existido débitos “sin causa” no pasa de constituir una mera expresión genérica, que ha quedado totalmente huérfana de prueba.
A lo que se suma, todavía, como elemento coadyuvante de la corrección de lo dicho, lo señalado por la juez a quo relativo a la insinuación lograda por el banco demandado en el concurso preventivo de la actora respecto, precisamente, del saldo deudor de la cuenta corriente de marras. En efecto, toda vez que tal insinuación al pasivo no fue cuestionada por la demandante (quien no controvirtió por la vía del art. 37, segunda parte, LCQ, la declaración de admisibilidad del crédito pertinente), fuerza es concluir que ha habido también consentimiento a los débitos en cuenta corriente referidos por el agravio, ya que ellos concurrieron a determinar el saldo final que fue objeto de tal insinuación pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 37, primera parte, LCQ) con eficacia no sólo intraconcursal sino también ultraconcursal respecto de la concursada aquí actora (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2000, t. 1, p. 760).
Sólo cabe añadir a lo dicho, que la petición de nulidad de la declaración de admisibilidad concursal del crédito que se formula en fs. 1531 sobre la base de afirmar que ella es la resultante de un proceso fraudulento, no fue sometida a la decisión del juez de primera instancia, por lo que no puede ser considerada por esta alzada (art. 277 del Código Procesal).
8º) No resiste el menor análisis el agravio titulado “Omisión de abrir a nombre de la empresa una caja de ahorro para depositar las sumas retenidas en concepto de fondo de garantías”.
Como correctamente lo destacó la sentencia apelada, la prueba pericial contable demostró que el banco constituyó el mentado “Fondo de Garantía”, acreditando en la caja de ahorro nº 5002070-0, denominada Fondo de Garantía DYCSA en Agencia Campana, la suma de $ 94.925,29, con un saldo al 31/12/02 de $ 73.112,64 (fs. 1470/1471).
Concretamente, el informe pericial concluyó que “…de los elementos descriptos surge que el Banco registró la creación de un fondo de garantía integrado por los importes retenidos a DYCSA y a los titulares de los préstamos (frentistas), y por los intereses devengados por la caja de ahorro, ascendiendo dicho fondo a la suma de $ 94.925,49. El saldo de la cuenta Fondo de Garantía DYCASA en Agencia Campana, según libro Inventario nº 148, ascendía al 3.12.02 a la suma de $ 73.112,64...” (fs. 1145).
No es dudoso, pues, que la demandada cumplió con lo estipulado en la cláusula 6ª del “Convenio Tripartito”, la cual inclusive la habilitaba para debitar de la mencionada caja de ahorro los importes que resultaban necesarios para subsanar la morosidad de los frentistas prestatarios del banco. Tampoco es dudoso que la cuenta fue abierta a nombre de la actora, a contrario de lo señalado en fs. 1532.
De otro lado, es de observar que la evolución de las acreditaciones en dicha caja de ahorro luce explicada en la planilla de fs. 1108/1109, y las afectaciones netas en la de fs. 1110, ambas acompañadas por el peritaje contable y elaboradas sobre la base de los libros y documentos del banco demandado (fs. 1143), por lo que aparece como insustancial el pedido de la actora de una condena a una rendición de cuentas (fs. 1197 vta.; 1532 y 1542 vta. punto XVI), ya que el tema ha sido debatido y suficientemente esclarecido en autos.
9º) Coincido con la sentencia de la instancia anterior en cuanto a que tampoco fue acreditado en autos la “Decisión de suspender el financiamiento prometido” que se imputa a la demandada, cuestión a la que se refiere el siguiente agravio de la parte actora.
Por lo pronto, no cabe asignar valor probatorio al acta extraprotocolar de fs. 35/36 según la cual el gerente del Banco Sudameris Argentina S.A., Sr. Oscar Mahler, habría manifestado que la línea de préstamos fue suspendida verbalmente a partir del 6/10/98.
Ello es así, porque documentos como el indicado tienen un relativo valor probatorio pues, como lo ha destacado este tribunal, desde el punto de vista procesal, constituye sólo un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes, pero que no goza de las prerrogativas estatuidas por los arts. 993 a 995 del Código Civil, de suerte que su eficacia convictiva está sujeta a la apreciación judicial (conf. CNCom. Sala D, 12/12/06, "Otis Argentina S.A. c/ Fundacion Instituto de Neurobiologia (FIDNEU) y otro s/ ordinario"; íd. Sala B, 28/3/88, "Curtarsa Curtiembre Argentina S.A.", ED t. 110-516, con nota de Bustamante Alsina, J., La naturaleza jurídica del acta notarial y su valor; íd. Sala B, 13/11/1989, Cabal S.A. c/ Muras, Carlos M.", LL t. 1991-A, p. 209, con nota de Charlin, J., Acta notarial: valor probatorio).
Y, en ese sentido, lo que resulta del acta quedó expresamente contradicho por lo que como testigo declaró en sede judicial el Sr. Oscar Mahaler, en cuanto precisó que en el día en que se realizó la referida acta extraprotocolar, o sea, el 13/10/1998, la línea de créditos a los frentistas no estaba suspendida (conf. incidente de redargución de falsedad nº 82.993/2001, fs. 98, a la 7ª) y que esa fue, precisamente, la respuesta que dio al labrarse el acta frente a la interrogación del presidente del directorio de la actora (cit. incidente, fs. 98/99, a la 8ª).
De su lado, de la actitud silente observada por el banco demandado frente a la carta documento del 8/10/98 (citada en fs. 1533 vta.), tampoco puede extraerse una conclusión favorable a la procedencia del agravio.
Es que, a contrario de lo sostenido por el recurrente, el silencio guardado frente a la mención en dicha carta documento de la existencia de una “…imprevista decisión de suspender la línea de préstamos personales convenida oportunamente…” (véase fs. 36), no puede ser entendido como consentimiento tácito del banco a la verdad de tal manifestación, porque el contenido de una carta documento, aunque no sea contestado, no es suficiente para tener por acreditado lo que se afirma en ella, pues no deja de ser una afirmación unilateral del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/07, causa nº 79.918/2003 “López Mendez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/07, causa n° 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.).
Por último, como elemento de juicio dirimente de la cuestión aquí tratada, cabe ponderar, una vez más, lo que surge de las planillas de fs. 1134/1139 acompañadas por el peritaje contable, pues de ellas resulta que el banco demandado continuó aprobando préstamos a los vecinos frentistas y acreditando a favor de la actora los fondos pertinentes inclusive con posterioridad al 1/10/98 de manera regular y continuada (véase en particular fs. 1137/1139), lo cual deja sin sustento lo declarado en contrario por el testigo Alasia citado por la expresión de agravios (fs. 1533 vta. y 1534 vta.).
Todo ello sea dicho sin perjuicio de destacar lo inapropiado que en la especie significa la cita del art. 1113 del Código Civil que se hace en fs. 1534 vta., toda vez que esa norma regula un supuesto de responsabilidad extracontractual absolutamente ajeno al caso.
10º) El agravio identificado “Rescisión del contrato por incumplimiento del banco”, tampoco puede ser atendido.
Sin perjuicio de advertir, ante todo, que el contenido temático del agravio excede con creces los términos de la demanda de la actora, pues se refiere a hechos y circunstancias que no fueron siquiera superficialmente mencionadas en ella (vgr. lo atinente a los préstamos concernientes a los frentistas citados en fs. 1536 vta.), lo cierto es que los diversos argumentos esgrimidos para explicar porqué habría de considerarse que el contrato fue resuelto justificadamente por la actora, pierden de vista aspectos fácticos trascendentes.
La actora se presentó en concurso preventivo el día 18/5/99, dictándose sentencia de apertura el 23/6/99 (fs. 110).
Las últimas acreditaciones de préstamos efectuadas por el banco demandado en la cuenta corriente de la actora tuvieron lugar el 8/6/99 (fs. 1139), esto es, en una fecha concomitante con la de presentación y apertura del concurso preventivo.
Ello es indicativo de que el banco demandado, enterado del concursamiento de su co-contratante, resolvió suspender la acreditación de los préstamos o, lo que es lo mismo decir, la ejecución de sus propias obligaciones, lo cual, ciertamente, no le puede ser reprochado pues las prestaciones en curso de ejecución atinentes al cumplimiento del “Convenio Tripartito” habían quedado para entonces necesariamente aprehendidas por el art. 20 de la ley 24.522 y, consiguientemente, no le era dado optar por la continuación del contrato, ya que era la propia actora quien debía solicitar la continuación o la resolución (conf. Heredia, P., ob. cit., t. 1, ps. 520/521, pto. “e”).
Pues bien, la actora no solicitó la continuación ni la resolución del contrato en los términos del citado art. 20, LCQ (conf. fs. 150 vta., punto 26) y puesto que, a partir de los 30 días de abierto el concurso, tampoco lo hizo el banco demandado, el contrato quedó vigente, aunque suspendido (conf. CNCom. Sala A, 23/12/93, “Equitel S.A. c/ Legumbres S.A.”; Tonón, A., Derecho Concursal – Instituciones generales, Buenos Aires, 1988, t. 220; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de concursos y quiebras comentada, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 144; Heredia, P. ob. cit., t. I, p. 521).
A esa situación, no obstante, no podía escapar la actora proponiendo extrajudicialmente al banco el reinicio de las operaciones de otorgamiento de los préstamos personales a favor de los frentistas (conf. nota del 28/2/2000, fs. 28), como tampoco, más tarde, intimándolo extrajudicialmente para que cumpla (conf. carta documento del 7/4/2000, fs. 27) y menos, frente al silencio a tal intimación, dando por rescindido el contrato (conf. carta documento del 28/4/2000 en fs. 25, y expresiones de fs. 113 vta. y 1537). Esto es así, porque la única vía válida que tenía la actora para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato era la judicial prevista por el art. 20 de la ley 24.522.
De tal suerte, toda vez que esa vía judicial no fue asumida, forzoso resulta concluir que la pretendida resolución extrajudicial por incumplimiento de contrato que la recurrente funda en los arts. 216 del Código de Comercio y 1204 del Código Civil, no puede tenerse por válida, ni constituir ella fundamento jurídicamente apto para el reclamo de los daños impetrado.
En este orden de cosas, solamente queda por decir que si -como se señaló en el considerando anterior- por regla el silencio observado frente a intimaciones extrajudiciales no autoriza a presumir consentimiento respecto del contenido de ellas, menos puede aceptarse algo diverso cuando, como ocurre en la especie, las intimaciones extrajudiciales -como las mencionadas en el presente considerando- resultaban inocuas por desconocer el procedimiento previsto por el art. 20 de la ley concursal.
11º) Los examinado hasta aquí agota los agravios de la actora vinculados a la responsabilidad que endilgó a la demandada; y puesto que tal responsabilidad ha quedado descartada, inútil es abordar los que en el escrito de fs. 1506/1544 se vierten sobre los perjuicios por cuyo resarcimiento se reclama, su prueba y cuantificación.
12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas a la actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia apelada.
(b) Imponer las costas a la actora, vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca
Secretario
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