viernes, 30 de abril de 2010

SUPREMA CORTE PCIA BS.AS. TASAS DE INTERES

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 7 de abril de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Pettigiani, Kogan, Genoud, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 94.077, "García, Claudia Viviana contra Clark, Rodolfo Alejandro y otro. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirmó el fallo de origen, modificándolo únicamente en cuanto a los montos indemnizatorios y la tasa de interés aplicable (fs. 446/456 vta.).
Se interpuso, por la citada en garantía Paraná S.A. de Seguros, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 460/464 vta.).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. En las presentes actuaciones, la actora Claudia Viviana García promovió demanda de daños y perjuicios contra Rodolfo Alejandro Clark con motivo de los menoscabos sufridos en un accidente de tránsito ocurrido en la localidad de Temperley (fs. 24 y ss.).
El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión, condenando al demandado y a la citada en garantía a abonar el monto indemnizatorio fijado con más los intereses que a partir de la fecha del siniestro (5 VI 2001) hasta el día 31 de diciembre de 2001, paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días; en tanto que de allí en adelante y hasta la cancelación total de la deuda, se liquidarán a la tasa que percibe el mismo banco por las operaciones de descuento a igual plazo (fs. 379/385 vta.).
La Cámara de Apelación confirmó el fallo, modificándolo solamente en cuanto a los montos indemnizatorios y la tasa de interés aplicable (fs. 446/456 vta.).
Para así decidir, en lo que se refiere a los intereses, sostuvo que la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) prohibió toda forma de actualización monetaria posterior al 1 de abril de 1991 (art. 7), norma que se halla reafirmada por lo dispuesto en los arts. 8 y 10 al extender la interdicción a cualquier clase de deuda. Así entonces, coligió la alzada, la télesis nominalista insufla el régimen monetario vigente en el país con el fin de suprimir la inflación y la inestabilidad económica (fs. 455/vta.).
Sin embargo, luego de recordar la doctrina emanada de la causa "Fabiano" de este Tribunal (causa B. 49.193 bis, sent. de 2 X 2002), en lo que respecta a la modificación introducida por la ley 25.561 al art. 7 de la ley 23.928, consideró que el sistema de convertibilidad ha quedado desarticulado notoriamente en otros aspectos, especialmente en lo atinente a la doctrina legal sentada en la causa "Zgonc" (Ac. 43.858, sent. del 21 V 1991), por lo que estimó equitativo y razonable modificar la tasa de interés moratorio, en atención a las circunstancias alegadas por la actora, a los efectos de no envilecer su crédito (fs. 455 vta.).
En razón de ello, estableció que la tasa de interés fijada en la sentencia deberá aplicarse hasta el 6 de enero de 2002, fecha en que entró en vigencia la ley 25.561 (la que dispone la emergencia pública y faculta al Poder Ejecutivo a determinar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras; arts. 1 y 2) y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago, se utilizará la tasa efectiva anual que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para giros no cubiertos sin autorización en cuentas corrientes (fs. 455 vta.).
II. Contra este pronunciamiento se alza la citada en garantía, Paraná S.A. de Seguros, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que alega la infracción de la doctrina legal emanada de las causas Ac. 43.858 y Ac. 49.439 de esta Corte, así como de los arts. 622 del Código Civil, 7 y 10 de la ley 25.561, 16 y 17 de la Constitución nacional (fs. 460, 461 vta. y ss.). Hace reserva de caso federal.
III. El tema en debate ha sido resuelto en casos sustancialmente análogos al sub lite (art. 31 bis, ley 5827).
Así, en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sentencias del 21 X 2009) esta Corte decidió por mayoría, que no compartí ratificar la doctrina que sostiene que a partir del 1 de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Código Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modificada por ley 25.561; 622, Código Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern", sent. del 21 V 1991; Ac. 49.439, "Cardozo", sent. del 31 VIII 1993; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sent. del 5 IV 2000; L. 80.710, sent. del 7 IX 2005, entre otras).
Si bien en los citados precedentes C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi", no adherí a la posición mayoritaria de esta Corte (y en tal sentido dejo a salvo mi opinión respecto del mérito de dicha doctrina legal), lo cierto es que, como fuera anticipado, la temática ha sido resuelta por esta Corte en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).
IV. Ello autoriza a declara procedente el recurso deducido, revocar la sentencia en lo concerniente a la tasa de interés aplicable a partir del 1 de enero de 2002, correspondiendo liquidar dichos accesorios según la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación.
La costas de esta instancia se aplican a la actora en su condición de vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Hitters en tanto como allí se indica la temática ha sido resuelta por esta Corte en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).
Voto, pues, por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan, Genoud y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
La postura que, respecto de la determinación de la tasa de interés, sustenté en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas con sentencia del 21 X 2009) ha resultado minoritaria, ratificándose por la mayoría de esta Suprema Corte la doctrina según la cual los intereses moratorios deben ser calculados a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires. La reiteración de los pronunciamientos habidos sobre el tema y lo prescripto por el art. 31 bis de la ley 5827 me llevan (siempre dejando a salvo mi opinión al respecto), a adherir a lo expresado por el doctor Hitters y dar mi voto también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en lo concerniente a la tasa aplicable a partir del 1 de enero de 2002 a los intereses adeudados, los que deberán calcularse conforme la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación. Costas a cargo de la vencida (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado (fs. 459), deberá restituirse al interesado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.




LUIS ESTEBAN GENOUD




HILDA KOGAN HECTOR NEGRI




EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI







DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS




CARLOS E. CAMPS
Secretario
FUENTE: www.scba.gov.ar

lunes, 12 de abril de 2010

ARTICULO - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Y RECURSO EXTRAORDINARIO

12 Congreso de Derecho Civil, Comercial, Procesal y del Trabajo.-
Junín, octubre de 2009.-
PONENCIA: Las cuestiones vinculadas con la homologación del ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL son situaciones de hecho AJENAS AL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD, salvo que existan razones para la descalificación de la sentencia cuando medie ARBITRARIEDAD en el pronunciamiento de los tribunales de grado.-
AUTORES: Dr. HORACIO PABLO, GUILLERMO HORACIO FRANCISCO Y ANDRES ALEJANDRO GARAGUSO.-
FALLOS RELACIONADOS: “Arcángel Maggio” y “Cablevisión S.A.”, ambos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
FUNDAMENTO: Cuando la CSJN resolvió confirmar la negativa a homologar el acuerdo preventivo con apoyo en la regla derogada que establecía que el mismo no podía afectar el 40% de las acreencias, tal confirmación se estructuro sobre la base de dos votos con adhesiones: el primero ingresó al tratamiento de la sentencia no homologatoria y consideró que la misma se ajustaba al sistema jurídico visualizado en su conjunto y la segunda no trata la cuestión por considerar que era una cuestión fáctica ajena a la instancia extraordinaria (H. de Nolasco y Argibay). La minoría se construyó con el voto concordante de los restantes integrantes del tribunal, conforme con aquellos se propiciaba la casación del fallo de la alzada para lo cual avanzaban en la consideración de las cuestiones relacionadas por las potestades de los jueces en punto a la homologación del acuerdo preventivo. Es claro que existieron tres posiciones distintas ya que cinco de los magistrados analizaron la cuestión, 2 confirmando el fallo de la alzada, 3 propiciando su revocación y dos interpretando que se trataba de una cuestión ajena a la instancia extraordinaria. Tales las doctrinas de “Arcángel Maggio”.-
Un año después y con relación a la homologación del acuerdo preventivo de “Cablevisión” el 25 de agosto de 2009, se rechazan los recursos interpuestos por ser inadmisibles conforme el artículo 280 del C.P.N. y en ello coinciden Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay con la disidencia parcial de Highton de Nolasco. Es evidente que tal pronunciamiento puede obedecer a dos cuestiones: “falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultares insustanciales o carentes de trascendencia”. Tratándose de cuestiones tan relevantes como la aplicación del régimen de la ley 25705 es evidente que la única razón subsistente es la falta de agravio federal! En consecuencia hemos avanzado en la cuestión en el sentido de la ponencia: LAS CUESTIONES VINCULADAS CON LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO PREVENTIVO SON CUESTIONES AJENAS AL RECURSO EXTRAORDINARIO y ni siquiera la disidencia parcial de la Dra. Highton de Nolasco puede hacer variar esta Interpretación. Sin perjuicio de ello no deja de llamar la atención que la magistrado haya cambiado tan radicalmente su posición entre el primero y el segundo de los fallos citados pues la consideración de los agravios en su voto disidente importa un claro apartamento de su posición anterior.-
Coincidimos que se trata de cuestiones de hecho o de valoración de elementos fácticos los que cimientan la homologación del acuerdo preventivo sea este judicial o extrajudicial. Ahora bien la negativa a la homologación puede importar agravio Federal cuando se afecten las garantías del debido proceso o la propiedad, por ello la ponencia contiene la salvedad expresa en este sentido.-
Mar del Plata, septiembre de 2009.-

CONCURSOS - FALLO Y COMETARIO - LA LEY CONCURSAL Y EL DERECHO DE FAMILIA

CNCom., Sala C, 28/09/2009. - V., M. J. s/concurso preventivo


Buenos Aires, 28 de septiembre de 2009.

Y Vistos

1. Fue apelada por la acreedora Sra. C. T. L. la resolución de fs. 441/444, mediante la cual la juez a quo, entonces a cargo del juzgado interviniente, homologó el acuerdo preventivo formulado a fs. 364/365.

El acuerdo aprobado consistió en el pago de todos los créditos quirografarios verificados o declarados admisibles con una quita del 22% de los importes totales resultantes de la resolución verificatoria o de las que se dicten en los términos del art. 56, LCQ, en la moneda de pago y en dos cuotas iguales: la primera a noventa días de quedar firme el acuerdo, y la segunda a los 360 días. La propuesta de pago no incluyó intereses. El concursado propuso que la única deuda declarada admisible en dólares se abonaría en esa denominación o, a opción del deudor, al cambio en pesos a la cotización –tipo vendedor– que rija el día anterior al del pago de cada cuota.

La apelación fue deducida a fs. 454/455, pero fue denegada por la juez de primera instancia.

Ello motivó la queja de la apelante, la cual fue admitida por esta Sala, que concedió el recurso de apelación a fs. 507 por considerar que la resolución homologatoria del acuerdo era susceptible de provocar a la Sra. L. un gravamen irreparable.

El memorial recursivo obra a fs. 548/566. Fue contestado por el concursado a fs. 570/592 y por la sindicatura a fs. 605/607.

2. Para homologar el acuerdo, la primer sentenciante destacó que no se habían planteado impugnaciones al acuerdo en los términos del art. 50 de la ley 24.522, que la propuesta había sido aceptada por la mayoría absoluta de los acreedores comprendidos en la categoría del acuerdo, representando sus créditos más de los dos tercios del capital computable, y que no se hallaba comprometido el orden público.

3. La recurrente solicitó la revocación del auto homologatorio y sostuvo que éste era nulo intentando fundar su recurso en las siguientes observaciones.

En primer lugar, para la apelante, la juez habría omitido considerar una serie de procesos judiciales que exteriorizaban denuncias por fraude y dolo, que probaban que la propuesta de acuerdo era abusiva. En segundo lugar, para la recurrente, V. habría “inventado” el concurso poco antes de que en uno de los juicios que la vinculaba a ella se fuera a rematar un cuadro de él –obra del pintor Fernando Fader y valuado en U$S 250.000– y a fin de no pagar deudas derivadas de la disolución de la sociedad conyugal y de alimentos. Cabe aclarar que la aquí apelante estuvo unida en matrimonio con el concursado, de quien se halla divorciada, y que, conjuntamente con el crédito de la Sra. L. causado en un convenio de liquidación de sociedad conyugal, fue verificado a favor de la hija de ambos –A. V.–, representada por su madre en la instancia de la verificación concursal, un crédito por alimentos, en parte privilegiado, y en parte quirografario.

Otra observación de la acreedora consistió en que el concursado habría “inventado” el crédito de uno de los acreedores (“Fimelux S. A.”) originado en un préstamo. L. adujo que el deudor habría incurrido en un doloso ocultamiento de su activo y exageración de su pasivo. La apelante cuestionó que la sentenciante haya considerado que no se hallaba en juego el orden público.

Las restantes observaciones al fallo se refieren a aspectos formales de la sentencia, que, según L., habría sido dictada una vez vencido el plazo procesal respectivo y sería arbitraria.

4. El concursado, al contestar el traslado del memorial recursivo, subrayó que la apelante no había promovido oportunamente el incidente de impugnación previsto por el art. 50, LCQ, y que no podría invocar en esta instancia del concurso las causales de nulidad allí contempladas, máxime si se tiene en cuenta que la acreedora cobró la primera de las dos cuotas previstas en el acuerdo así como también el crédito privilegiado. Expresó que no se probó el invocado ocultamiento de activo o exageración del pasivo, que la mera invocación de dolo en otros expedientes no bastaba para tenerlo por probado y que se había demostrado el ingreso de fondos derivados del mutuo celebrado con Fimelux S.A. Pidió por último la aplicación de sanciones a su contraparte y que se testaran términos del memorial de la recurrente que consideró impropios (escrito de fs. 570/592).

La sindicatura opinó que la apelante no había demostrado que el auto cuestionado le provocara gravamen alguno y pidió que el recurso se declarara desierto (fs. 605/607).

5. Sustanciado el recurso, esta Sala dispuso conferir vista a la Sra. Fiscal de Cámara. Al emitir su dictamen y considerándose parte en la homologación del acuerdo, la Sra. Fiscal solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado ya que, según dicha funcionaria, el concurso se habría iniciado con una finalidad fraudulenta. La argumentación de la fiscalía giró en torno, básicamente, de que la firma uruguaya Fimelux S.A. sería una “sociedad pantalla” y un acreedor “ficticio” actuante en este concurso para facilitar la aprobación del acuerdo. Subsidiariamente, requirió que se admitiera la impugnación al acuerdo sobre la base de que la propuesta había sido “fraudulenta” y “abusiva”, o bien que se declarara que los bienes destinados al pago de cuotas alimentarias se excluyeran del desapoderamiento a fin de continuar su ejecución en el proceso respectivo. Solicitó también que este expediente fuera identificado, en su carátula, a través de las iniciales del concursado y que en las actuaciones se utilizaran las iniciales de él y de la acreedora por tratarse de un conflicto de familia (v. dictamen de fs. 624/638).

A requerimiento de la Sra. Fiscal, se corrió traslado de ese dictamen al concursado, que lo contestó a fs. 644/658. Por Secretaría, se hizo saber de la contestación del concursado a la Fiscalía, que solicitó que una vez dictada sentencia se le corriera nueva vista (fs. 662).

6. A fs. 664, la Sala convocó al concursado, al síndico, a la acreedora Sra. L. y al representante legal del acreedor Fimelux International S.A., a sus letrados, y a la Sra. Fiscal ante la Cámara a una audiencia a llevar a cabo en los términos del art. 36, incs. 2°, 3° y 4°, párr. a), del cód. procesal. La audiencia se desarrolló conforme surge del acta agregada a fs. 675.

7. Tras ello, L. recusó con causa a dos de los integrantes de esta Sala –Dres. Monti y Ojea Quintana–. La recusación fue desestimada. Asimismo, fue rechazado un pedido de excusación formulado por dichos magistrados (fs. 709/713, fs. 749/754).

8. Encontrándose de nuevo el sub lite para resolver, la Sala dictó la medida para mejor proveer de fs. 766 dirigida a que fuera remitida una causa en vista solicitada por la parte apelante y a que el síndico informara ciertos extremos relativos a pagos por parte del concursado de créditos alcanzados por el acuerdo preventivo.

El síndico informó que el concursado pagó a la acreedora aquí recurrente $ 312.094,17 el 13.10.06 por lo que consideró abonada la primera cuota de las dos previstas en el acuerdo, más una suma adicional que el síndico tuvo como saldo ($ 14.173,45) no imputado aún a ningún crédito (fs. 773). El expediente requerido fue recibido según constancia de fs. 778.

9. En tal estado, la Sala remitió este expediente de nuevo a la Fiscalía de Cámara, que lo había requerido a fin de emitir un dictamen en el incidente de revisión promovido por la acreedora L. En ese incidente, esta última reclamaba la revisión del auto verificatorio del crédito derivado del convenio de liquidación de la sociedad conyugal. La pretensión revisora se fundó en que, en la oportunidad del art. 36, LCQ, el crédito había sido admitido en pesos, solicitando la acreedora el mantenimiento de la moneda de origen empleada en el convenio de liquidación, es decir, en dólares. La juez dictó sentencia declarando verificado un crédito de U$S 276.666,66, más intereses. Esa resolución fue apelada y ello motivó la resolución que se dicta en la fecha en el respectivo incidente.

Cabe destacar que, si bien en el referido incidente la Fiscalía había dictaminado sobre la cuestión constitucional relativa a la conversión a pesos de obligaciones en moneda extranjera, postulando que el crédito de la incidentista debía ser pesificado y recompuesto según las pautas que indicó, al solicitar que se le cursara nueva vista para peticionar, tras remitírsele el incidente, pidió la remisión de este expediente principal del concurso, emitiendo en este último un nuevo dictamen, único para ambos expedientes que obra en fs. 814/827.

En esta oportunidad, la Fiscalía insiste en las observaciones ya formuladas en su primer dictamen en este concurso y añade una referencia a la reciente ley 26.485, argumentando que este proceso vulneraría también esa normativa destinada a erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En esa línea, manifiesta que este proceso constituiría, a su entender, un acto de violencia y discriminación contra la Sra. L. y su hija. Postula que la medida para mejor proveer dictada a fs. 766, tendiente a que la sindicatura informara si el concursado había efectuado pagos a la acreedora L., habría sido una muestra de la “revictimización” de la que sería objeto la acreedora a través de este trámite. Agrega la Fiscal que, sin perjuicio de ello, el cobro de cuotas concursales por parte de aquélla no tendría relevancia dada la aducida nulidad del concurso y que, aun cuando hubiese cobrado dividendos concursales, mantendría sus reclamos, haciendo al respecto una analogía entre la recepción de pagos por parte de la acreedora y la actitud de aquellas personas que, en su momento, aceptaron la pesificación de sus créditos como una “opción forzada”.

10. Es preciso observar, ante todo, que A. V., hija de la apelante y del concursado, alcanzó ya la mayoría de edad conforme surge de la copia del certificado de nacimiento obrante a fs. 4 del expediente venido en vista “L., C. T. c/V., M. s/divorcio” (nro. 34.832/98), circunstancia que torna innecesario a esta altura del proceso dar vista de las actuaciones al Ministerio Público Pupilar. Es más, ante esa circunstancia, por este pronunciamiento, se ordenará la citación de la Srta. V. para que se presente en autos, según se precisará más abajo.

11. Ahora bien, tras haberse admitido la queja contra el proveído que inicialmente denegara la concesión del recurso, habida cuenta la alegada configuración de un gravamen irreparable, corresponde examinar la argumentación recursiva a la luz de todos los antecedentes obrantes en la causa.

Al encarar esta tarea no cabe silenciar el innecesario dispendio en la labor jurisdiccional y la inusual demora que produjo en el trámite de esta causa un planteo colateral vinculado con la recusación de dos integrantes del Tribunal. En la misma línea se insinúan algunas manifestaciones hechas en sendos dictámenes del ministerio fiscal, que podrían sugerir la asunción de un rol casi coadyuvante de una de las partes, exteriorizando así un exceso de celo en la defensa de la tesitura asumida en el proceso, más allá de los cometidos específicos que tiene reservados (conf. arts. 1, 9 y conc. ley 24.946).

12. La detenida lectura del memorial de agravios muestra que, en lo sustancial, las manifestaciones de la apelante, aun cuando se refieran a los antecedentes de este concurso y del auto homologatorio, no traducen un cuestionamiento idóneo de los fundamentos de la sentencia, teniendo en cuenta las reglas de este tipo de procesos.

Como se sabe, el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, no bastando a tales efectos la remisión a presentaciones anteriores (art. 265, cód. proc.; v. esta Sala, 6.8.04, en “Chiarenza, Héctor Raúl c/Molinos Río de la Plata s/ordinario”; 25.11.98, en “Godspell College c/Lavalle Cobo de Sáenz, Magdalena y otro s/ordinario”). No obstante esa deficiencia formal, las cuestiones planteadas serán consideradas a fin de preservar el derecho de defensa y atender también, como luego se verá, exigencias impuestas por principios inderogables de nuestro ordenamiento legal.

13. Desde la anunciada perspectiva, se observa que la apelante, pese al énfasis que ha puesto en el desarrollo de un argumento tendiente a mostrar un “fraude” o un “abuso” por parte del concursado, no se hace debidamente cargo de una circunstancia decisiva, cual es la ausencia de impugnaciones al acuerdo de conformidad con lo dispuesto por el art. 50, LCQ, que expresamente autoriza a los acreedores de las categorías allí contempladas a cuestionar por esa vía el acuerdo presentado por el concursado en la oportunidad prevista por el art. 49 del mismo cuerpo legal.

Al no mediar impugnaciones al acuerdo, como recordó la sindicatura en su contestación al escrito de mantenimiento de la apelación, la juez de grado obró en consonancia con las reglas aplicables al tomar ese extremo como uno de los presupuestos a considerar para resolver si lo homologaba o no. A tenor de esas reglas inherentes al trámite de presentación y aprobación del acuerdo preventivo, la resolución hizo mérito de una circunstancia pertinente y relevante, que sumada a los otros elementos de juicio que tuvo entonces en cuenta, condujeron a la aprobación de la propuesta. En otros términos, no es cuestionable la homologación por el hecho de haberse fundado en la ausencia de impugnaciones, porque así está dispueto en la ley (art. 52, in limine, e incs. 1 y 2-a, LCQ) y porque eso fue lo que había acaecido en el caso, sin que la recurrente logre explicar por qué la sentenciante habría debido pasar por alto esa circunstancia.

En realidad, tal como se presenta el recurso de apelación, se acerca más bien a un tardío intento de impugnar el acuerdo, proceder que no puede tener cabida desde que la propia ley de concursos especifica, como se ha dicho, cuál es la oportunidad que tienen los acreedores –entre los que se encuentra la Sra. L.– para presentar impugnaciones sin alterar la correlación lógica de los actos del proceso concursal preventivo, pues sin esa secuencia no sería factible que éste logre sus fines propios tendientes a evitar la quiebra.

Por otra parte, admitir la viabilidad de una impugnación por medio de una observación al auto homologatorio una vez transcurrido el plazo previsto por el art. 50, LCQ, equivaldría a conceder una prerrogativa al impugnante de la que carecerían los restantes acreedores, afectando el principio de paridad entre ellos, que es una de las directivas fundamentales que rige el proceso concursal.

No se ignora que la apelante insistió en su recurso en torno de la existencia de diversas causas judiciales de las cuales, a su entender, surgiría la demostración de los anunciados hechos de “fraude” o “abuso”, a los que, ciertamente, también se refirió la Sra. Fiscal ante esta Cámara. Sin embargo, los alcances de esas otras actuaciones –que tramitan por sus cauces procesales propios– tienen que ser evaluados a la luz de las constancias de cada una de ellas sin que interfieran en el trámite del principal, durante cuya secuela no se produjeron impugnaciones oportunas por las que habrían podido canalizarse válida y útilmente las observaciones insinuadas por la ahora peticionaria respecto del acuerdo sometido por el concursado a la aprobación de sus acreedores quirografarios.

14. Esta primera aproximación permite advertir ya que la resolución homologatoria no adolece de nulidad, debiéndose destacar que su validez como acto procesal surge corroborada a partir de las consideraciones ya señaladas respecto del recurso de apelación, que comprende al de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253, CPCC).

No es ocioso señalar que la presentación a estudio tampoco ha constituido una acción de nulidad en los términos del art. 60, LCQ, sino un recurso de apelación. Por ende, sería inoficioso referirse a si en la especie se hallan acreditados los extremos previstos en aquella disposición para la declaración de invalidez de la resolución homologatoria en el contexto del régimen allí establecido. De todas maneras, se observa que, más allá de las alusiones a un proceder del concursado posterior a la oportunidad establecida por el art. 50, LCQ –al que el art. 60 remite para fijar el lapso susceptible de ser alcanzado por una pretensión de nulidad–, no hay ninguna precisión sobre el particular en el memorial recursivo.

Y con respecto a las causas aludidas por la apelante y por la Fiscalía puede aun hacerse notar lo siguiente: i) en la revisión formulada por la Sra. L. al crédito de “Fimelux”, que tramita por expediente 90.069 –que se tiene a la vista–, aún no recayó resolución sobre el intento revisor, aunque la invocación de dolo que había hecho la acreedora junto con otras causales de invalidez del crédito, fue desestimada por el juzgado interviniente mediante resolución de fs. 68/69 de aquellas actuaciones; y ii) en el proceso ordinario promovido por L. contra el concursado y Fimelux a efectos de la declaración de nulidad de todo lo actuado por esa sociedad extranjera en nuestro país por violación de la normativa de la Inspección General de Justicia (exp. 90.017, que se tiene a la vista), si bien medió una declaración de rebeldía de Fimelux S.A. (fs. 463), ese solo dato, bien que relevante no es suficiente para tener por cierto que habrá de admitirse la demanda a su respecto, no contando ese juicio aún con sentencia de mérito en la que se pondere si esa declaración de rebeldía puede dar lugar a la admisión de los hechos tal como fueron expuestos en el escrito de inicio (conf. arts. 60 y 356, CPCC). En tales condiciones, las causas referidas no alteran sustancialmente el sentido de este pronunciamiento.

15. También se hace alusión en el recurso a una supuesta pérdida de jurisdicción. Se trata empero de una mención que, además de tardía, carece de atingencia aquí y no afecta en modo alguno los fundamentos jurídicos de la conclusión a la que la juez arribara tras la aprobación del acuerdo por parte de los acreedores. Constituye una referencia no sólo incierta sino por completo ajena al recurso aquí tratado.

16. Es innegable que entre la acreedora y el concursado existen aún diferencias derivadas de su anterior relación matrimonial y sus secuelas, particularmente en el plano de la división de bienes, pero también es claro que son tópicos que tienen que seguir los cauces adecuados en los procesos donde han sido articulados. Este pronunciamiento no condiciona lo que corresponda decidir en derecho en esas causas, salvo, claro está, lo que sea propio del ámbito de decisión aquí propuesto.

17. Por último, la apelante dice que la sentencia de grado sería “arbitraria”. Tal afirmación carece de asidero en tanto el fallo cuenta con fundamentos adecuados a la instancia en que el trámite se hallaba y a los efectos que debía surtir el acto de homologación del acuerdo, conforme con las constancias del juicio y las previsiones contempladas por la ley para este tipo de procesos.

No se advierte que dicha sentencia haya traducido una violación de las normas legales aplicables. En la propuesta de acuerdo se ponderaron los intereses privados vinculados con las relaciones patrimoniales entre el concursado y sus acreedores quirografarios, a quienes aquél ofreció un plan de pagos que fue aceptado por la doble mayoría de ley.

A juzgar por otros acuerdos preventivos que en la práctica de este Fuero se someten a la consideración de los acreedores y al examen de los jueces, el propuesto en el caso no excede los parámetros usuales, sin que haya elementos de juicio, válidamente traídos al proceso, que convenzan de la configuración de un “fraude” o de un “abuso”, pudiéndose constatar que, en sí misma, la quita del 22% ofrecida en el acuerdo no habría excedido el límite máximo para una quita según la anterior redacción del art. 43, LC, tomando el porcentual que allí se establecía (quita no mayor al 60 %) como pauta de referencia para evaluar la significación de la propuesta en este concurso.

En esa línea, en un caso donde la propuesta consistía en el pago del 40% del capital verificado en más de diez años, teniendo en cuenta que ella había sido aprobada por unanimidad, es decir con la conformidad de todos los acreedores, esta Sala hubo resuelto que esta última circunstancia gravitaba de un modo decisivo para disponer la homologación del acuerdo, pues permitía inferir que aquéllos preferían la solución concordataria a todo trance, aun resignando pretensiones individuales que podrían llevar a resultados frustratorios de todo cobro o con alternativas más lesivas a sus intereses (in re “Nakagome, Kazuro s. concurso preventivo”, 26.8.2005). Basta recordar este precedente como botón de muestra entre tantos otros para advertir que la propuesta sub examine no resultaba a simple vista abusiva.

A eso se añade que la cantidad de cuotas contempladas en el acuerdo no se muestra inapropiada en este contexto. Tal como recordó el síndico al responder el requerimiento de la Sala, el concursado ya había pagado una parte sustancial de lo que se había obligado según el acuerdo, incluso respecto de la acreedora L., al punto que dicho funcionario concursal consideró cancelada la primera cuota concordataria concerniente al crédito de aquélla derivado del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, quedando incluso un excedente producto de que la suma pagada fue ligeramente mayor al monto de la primera cuota.

Lo anterior quiere significar que la quita y la espera, tal como fueron plasmadas en el acuerdo, y salvo lo que se dirá seguidamente, no traducen de por sí una anomalía ni dan lugar a pensar en un apartamiento de las reglas del ordenamiento concursal.

Las razones precedentemente expresadas conducen a desechar la aducida invalidez del acuerdo aprobado y a rechazar la tacha insinuada por la apelante en ese sentido, como había aconsejado subsidiariamente en su primer dictamen la Fiscalía de Cámara.

18. Sin embargo, es preciso observar que hay un aspecto de dicho acuerdo que puede afectar normas y principios en los que está interesado el orden público, concernientes al régimen de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, toda vez que ése es el origen del crédito exteriorizado en autos por la Sra. L. Dicho aspecto no debe ser soslayado en tanto el referido carácter asigna a esos principios una aplicación preeminente que, con las adaptaciones propias de cada caso habilita exorbitar los límites formales o procesales del trámite concursal, con miras a dispensar adecuada tutela a los fines que los informan.

A este respecto, la quita –aunque exigua– y la falta de previsión de intereses en el acuerdo preventivo homologado, hacen necesario adoptar algún mecanismo apropiado que, sin alterar la situación de terceros, tienda a preservar la integridad del referido crédito.

En este sentido, cabe recordar que el art. 1315 del C. Civil estatuye un principio de paridad de ambos cónyuges en la división de los bienes que integran la sociedad conyugal (conc. art. 1299, idem). Ese principio no es disponible y, por tal motivo, los acuerdos precedentes de los esposos son declarados inválidos (arts. 1218 y 1219, C. Civil). Si bien se admite que las prohibiciones de estas últimas disposiciones no rigen tras la disolución de la sociedad conyugal, lo que permite que los ex esposos puedan establecer hijuelas de valor diferente (Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, 2008, n° 358, pág. 308), y sin dejar de lado esa directiva básica de acordar compensaciones o modalidades para llevar a cabo la partición aunque no sea la división en especie (María Josefa Méndez Costa, Código Civil Comentado - Derecho de Familia Patrimonial, Rubinzal Culzoni, 2004, ps. 309 y 320), es un criterio común poner a resguardo que las diferencias no pueden entrañar una notable desproporción, susceptible de encuadrar en la lesión del art. 954, C. Civil (Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Eduardo Roveda, Régimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, 2006, p. 179; Bossert-Zannoni, op. cit. n° 359), y que los convenios deben ser el producto de una voluntad sana de los cónyuges, debiéndose respetar principios fundamentales –como restitución de bienes propios y partición por mitad de los adquiridos–, es decir la igualdad que sobre todo debe primar y siempre que no estén los esposos comprendidos en el art. 3465 del mismo Código (Carlos Vidal Taquini, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Astrea, 1987, n° 331, p. 412).

En el caso, se ha configurado este último supuesto, en tanto el crédito insinuado aquí por la peticionante encuentra su origen, como se ha dicho, precisamente en un proceso judicial de liquidación y división de la sociedad conyugal. De manera que, más allá del margen de autonomía que los ex cónyuges pudieron tener para establecerlo, el resultado condensa la porción que correspondiera a la esposa en la liquidación postcomunitaria, etapa en la que rigen los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 (Bossert - Zannoni, op. cit. p. 304/305, n° 349 y 350), como límite a la eventual pretensión de los acreedores de uno de los cónyuges respecto de los bienes propios y la mitad de los gananciales correspondientes al otro. En tal contexto es preciso preservar la intangibilidad de la hijuela asignada a la esposa –aquí peticionante– en orden a la exigencia de tales reglas imperativas. Con ese propósito se impone conciliar la tutela de esa acreencia con las reglas propias de este proceso concursal (en particular los arts. 55 y 56, LC).

Es en este punto donde juegan un papel relevante los perfiles singulares de la situación planteada en el sub lite. El acuerdo homologado fue consentido por los escasos restantes acreedores, quienes, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, debieron haber ya percibido las dos cuotas concordatarias, sin que se adviertan en la causa planteos de ninguna índole que pudieran sugerir lo contrario.

Los dos créditos de mayor entidad insinuados en el concurso fueron los de la Sra. L. y el de Fimelux SA. En cuanto a esta firma, es dable observar serios indicios acerca de una probable vinculación simulatoria con el concursado, lo que verosímilmente pudo incidir en el rol que ella asumió en autos, vale decir, en la insinuación de una importante acreencia y la sucesiva conformidad con la propuesta de acuerdo. En este sentido, aparecen significativamente relevantes los elementos en juicio señalados por la Fiscalía ante esta Cámara en fs. 629 vta. y 630, así como los que añade en fs. 822/824, de los que es dable deducir no sólo un posible uso disfuncional de la personalidad jurídica de la referida sociedad, sino una virtual carencia de veracidad del crédito que exteriorizara en el concurso.

No obstante, dado el avanzado estado en que se hallan estas actuaciones, agotados en los hechos los efectos propios del acuerdo homologado, el cual no ofrece en sí mismo signos de abuso (art. 52, inc. 4°, LC), carecería de todo sentido práctico abrir aquí y ahora una investigación sobre esas circunstancias fácticas, cuando no es necesario a fin de preservar la intangibilidad de la acreencia de la ex cónyuge del concursado.

Sobre todo, cabe reiterar, en tanto los términos del acuerdo se muestran idóneos e insusceptibles de generar un perjuicio jurídicamente relevante a los restantes acreedores quirografarios insinuados que lo consintieron plenamente. Argumento que se aplica también, y con mayor razón, a la mencionada sociedad Fimelux, ya que a su respecto se alza otro óbice vinculado con las circunstancias antes relatadas y a las que hizo reiterada alusión el dictamen fiscal ante esta Alzada: cualquier objeción de su parte a la solución que se ha de disponer de seguido, importaría la invocación de su propia torpeza (arg. arts. 794, 795, 959, 969 in fine, entre otros, C. Civil).

La aludida intangibilidad que se predica respecto del crédito de la ex cónyuge significa que, por una parte, el concursado no podría, mediante el simple expediente de una presentación en concurso preventivo, disminuir la parte que se le hubo asignado a aquélla en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Si tal cosa se admitiera, se avalaría un proceder contrario a la buena fe genéricamente exigible en todo acuerdo sobre derechos patrimoniales (art. 1198, C. Civil) y, con mayor razón, cuando el origen de tal convenio está entrañablemente ligado a una relación precedente regida por normas y principios de orden público (arts. 1299, 1315 y concs., C. Civil).

De su lado, los acreedores del esposo no podrían pretender hallarse en una situación mejor dentro del concurso de su deudor que si éste se encontrara in bonis. En efecto, el derecho de dichos acreedores se encuentra acotado por el límite que establecen los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, es decir, no pueden ir más allá de los bienes propios del marido y la porción de gananciales que a él ha correspondido en la liquidación de la sociedad conyugal. De modo que no podrían pretender en el marco de un concurso preventivo un derecho mejor o más extenso que el que tenían encontrándose el deudor en una situación no concursal. Solución análoga ya ha sido adoptada por el tribunal en un proceso falencial, a fin de salvaguardar de la acción de los acreedores del esposo fallido la mitad de un inmueble ganancial que correspondía a su cónyuge, ante el planteo que hicieran los herederos de ésta (esta Sala, in re “E., I. s.quiebra”, 24.5.2005, LL 30.8.2005, fallo 109.325).

Así las cosas, la merma que traduce la quita y la falta de previsión de intereses en el concordato, aconsejan adoptar una solución que, sin que sea menester invalidar el acuerdo preventivo, éste resulte en esa parte inoponible a la ex cónyuge del concursado. En otras palabras, el acuerdo, si bien válido, exhibe una ineficacia relativa (v. Ernesto Nieto Blanc, Ineficacia y Nulidad, E.D., t. 116, p. 125) respecto del crédito de L. originado en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Esa obligación tiene que ser satisfecha en dólares, que fue la moneda en que se expresó, con más los intereses pertinentes, deducción hecha, claro está, de lo ya percibido por la acreedora. Otro tanto cabe predicar, por análogas razones, en torno del crédito alimentario de la hija.

La validez significa que el acuerdo continúa surtiendo sus efectos propios respecto de los restantes acreedores, que aceptaron sus términos y sin duda su consumación, pues como se dijo no se han invocado en autos incumplimientos de las obligaciones concordatarias, salvo por cierto lo referente a la ex cónyuge y la hija del concursado, que se trata en este pronunciamiento. Correlativamente, la ineficacia aludida no va más allá de la situación de la Sra. L. y de su hija –cuya situación se considera más adelante–, en razón de los derechos que ellas podrían invocar con base en reglas indisponibles.

Esta solución se adecua a las circunstancias particulares de la causa y, por otra parte, si bien con un sustento jurídico diverso, fundado en la naturaleza o condición de los créditos de que se trata, conduce a un resultado análogo al que cabe derivar de la legislación sustantiva para las hipótesis en que es admitida una acción revocatoria o pauliana (ver especialmente los arts. 965 y 966, C. Civil), cuyo efecto se agota en la satisfacción del interés en miras del cual fue deducida.

En suma, teniendo en cuenta que en la fecha queda definido, en el incidente de revisión relativo al crédito de la Sra. L., cual es su cuantía, determinada en la suma verificada por la juez de primera instancia, que incluye un monto por capital en dólares y otro por intereses a liquidar desde la mora, corresponde disponer que, en la instancia de trámite, se complete el pago a la apelante de la totalidad de ese crédito así verificado con sus intereses. De ese modo, queda salvaguardado el derecho de la acreedora derivado de la liquidación de la sociedad conyugal.

Desde tal quicio, considerando al acuerdo inoponible respecto de la impugnante, y siendo posible la antedicha corrección, no es necesario adentrarse en la tacha de nulidad aducida por la recurrente y la Fiscalía de Cámara mediante distintas invocaciones.

19. Con respecto a la hija de la apelante, es preciso señalar que el convenio al que se hizo mención, al que arribaron los cónyuges en la causa del divorcio vincular, incluía un acuerdo relativo a los alimentos de la, entonces menor, hija del matrimonio (v. fs. 77/79 del exp. “L. y V. s/divorcio art. 215 C.Civil”, homologado con fecha 8 de junio de 2000, en la misma causa). En consecuencia, ambos aspectos, el atinente a la liquidación de la sociedad conyugal y el de alimentos formaron parte de un acto único, que como tal fue homologado por el juez civil (conf. art. 236, C.Civil), de modo que forman ambos un todo inescindible, razón por la cual se ha hecho referencia promiscua a la situación de la apelante y su hija en punto a la ineficacia relativa del acuerdo concordatario respecto de los créditos de ambas.

Por otra parte, no cabe olvidar que, si se entendiera de otro modo la cuestión, operaría respecto del acuerdo relativo a la hija entonces menor la prohibición del art. 279 del C. Civil. La solución aquí adoptada permite, como queda dicho, salvaguardar los derechos de la Srta. V. en su integridad. Por tanto, corresponde considerar igualmente ineficaz el acuerdo aprobado respecto de A. V. Asimismo, habiendo ésta alcanzado la mayoría de edad, corresponderá disponer en la instancia de grado la intervención personal de ella en autos a los fines de la percepción de cuanto le corresponde en razón del referido crédito del que es titular, ya que hasta la mayoría de edad ha sido representada por su madre.

20. Ahora bien, como nos hallamos en presencia de un conflicto que, en realidad, trasunta agudas diferencias suscitadas en torno de aspectos patrimoniales de un pasado vínculo matrimonial, sin perjuicio de confirmar el auto homologatorio por las razones precedentemente expresadas, el tribunal considera apropiado que se adopten las medidas que fueren necesarias a los efectos de garantizar la cancelación de las sumas debidas a la Sra. L. y su hija. En tal sentido, cabe receptar las observaciones que efectuara la Fiscalía de Cámara al intervenir inicialmente, dirigidas a preservar los bienes que pudieran afectarse al pago de aquellas deudas y a evitar actos del concursado sobre sus bienes que pudieran comprometer la cobertura de esas obligaciones (ver fs. 624/638).

Por tanto, estímase prudente que en la instancia de trámite se adopten las medidas pertinentes, extremando el criterio de apreciación de los actos sujetos a autorización, conforme la pauta que proporciona el art. 59, LC, aplicable por analogía en el estado actual de este concurso, que ya cuenta con acuerdo homologado. Se habrá de procurar así que los bienes del concursado se mantengan en su patrimonio hasta cubrir completamente los créditos verificados por la Sra. L., por sí y en representación de la hija de ambos, y no se altere la situación de dicha acreedora.

21. En cuanto a las costas, pese a las deficiencias en la oportunidad y en el enfoque de la pretensión recursiva, por la forma como se decide, y atendiendo a que el planteo de la apelante puede considerarse destinado a proteger su crédito y el de su hija A. V., parece razonable distribuir las costas de esta instancia en un 30% a cargo de la recurrente y un 70% a cargo del concursado (conf. arts. 68, 2do. párr., y 71, CPCC).

22. Con respecto al pedido del concursado de que se sancione a su contraparte y letrado y que se testen algunas expresiones del memorial recursivo, considérase que el reclamo no es procedente. Sin perjuicio de reconocer que las posturas de las partes son absolutamente opuestas y se muestran inconciliables, el Tribunal habrá de privilegiar el derecho de defensa en juicio y la bilateralidad procesal que le es inherente, cuyo menoscabo podría comprometer garantías constitucionales (conf. art. 18, Const. Nacional). Por tanto, en el entendimiento que debe velarse por la defensa de las personas y sus derechos efectivizando la igualdad entre las partes, que es deber de esta Sala respetar (conf. art. 34, inc. 5-c, CPCC), se desestimarán ambos reclamos.

23. En cuanto al pedido de la Fiscalía de emplear las letras iniciales del concursado y su ex cónyuge, estima la Sala que tal requerimiento, no formulado por la apelante, resulta a esta altura innecesario por cuanto todos los involucrados en este recurso son mayores de edad y, más allá de la ruptura del vínculo matrimonial, las desavenencias se sitúan aquí en un plano eminentemente patrimonial.

24. Por ello, oída la Fiscalía de Cámara, se resuelve: a) confirmar el auto homologatorio de fs. 441/444; b) sin perjuicio de ello, declarar que el acuerdo de fs. 364 resulta inoponible a la apelante en los términos que surgen del considerando 18, con los alcances allí expresados; c) ordenar que, a los fines de la liquidación respectiva se detraiga del monto resultante el importe ya pagado por el concursado e indicado por el síndico a fs. 773 y vta.; d) se declara asimismo inoponible el acuerdo concordatario respecto de la hija de la acreedora y el concursado, Srta. A. V., debiéndose disponer en la instancia de grado las providencias necesarias a fin de citarla a estas actuaciones para que, en defensa de sus intereses, intervenga en todo cuanto sea inherente al crédito ya exteriorizado a su respecto y a su cobro; e) asimismo, se dispone que el Sr. juez a quo adopte las medidas de garantía con arreglo a lo expresado en el considerando 20 de esta sentencia; f) se imponen las costas de esta instancia en un 30% a cargo de la apelante y un 70% a cargo del concursado; y g) se desestima el pedido del concursado relativo a sanciones y atestaciones.

Notifíquese por Ujiería al concursado, a la apelante y a la sindicatura.

Hágase saber a la Fiscalía de Cámara conforme lo solicitado a fs 662, a cuyo fin pasen los autos, sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

Hecho, devuélvase, conjuntamente con los expedientes agregados y venidos en vista.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones. – José L. Monti. – Bindo B. Caviglione Fraga. – Juan M. Ojea Quintana (Sec.: Fernando I. Saravia).








¿Inoponibilidad parcial del acuerdo homologado?
Interferencia del derecho patrimonial de familia en el concurso

por Darío J. GRAZIABILE

I. INTRODUCCIÓN

Un novedoso caso que ha visto las luces a mediados del año pasado, madurado de la curiosa pluma de la sala C de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Buenos Aires (CNCom, sala C), enfrenta el derecho de familia patrimonial con el derecho concursal.
En cuanto a los antecedentes fácticos, que aquí nos importa, la cónyuge del concursado preventivamente, es incorporada en el pasivo concursal por su crédito correspondiente al convenio de liquidación de la sociedad conyugal el que incluye un convenio por alimentos correspondiente a la hija del matrimonio, e impugna extemporáneamente el acuerdo preventivo homologado en el cual se pagaría a los acreedores con una quita del 22% en dos cuotas anuales, sin intereses.
El fallo confirma el auto homologatorio, pero lo declara inoponible con respecto al crédito de la ex-esposa y de la hija los cuales deberán abonarse en un 100% en la moneda originariamente pactada en el convenio de liquidación conyugal.
Los fundamentos de la sentencia de la alzada se apoyan en la aplicación de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, haciendo primar el derecho patrimonial de familia por sobre el restante derecho patrimonial comprometido en el concurso. Similar orientación ya había adelantado la misma sala en E., I. s/ quiebra, LL, 30/8/2005).

II. DERECHO PATRIMONIAL DE FAMILIA

El fallo se apoya en la intangibilidad del crédito del ex-cónyuge que nace a partir de la liquidación de la sociedad conyugal en tiempo anterior al concurso. Tal calificación del crédito del cónyuge no fallido, en el marco del derecho de familia, es entendida de orden público (arts. 1299, 1315 y cc CCiv).
En dicho orden, los acreedores del cónyuge no fallido se encontrarían limitados por los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 por lo que únicamente podrían ejercer sus derechos sobre los bienes propios y la parte de los gananciales que le corresponderían al fallido al momento de darse por finiquitado el régimen patrimonial del matrimonio. No podrían, entonces estos acreedores mejorar su situación en el concurso a la que tendrían fuera de él.
Lo cierto es que cada uno de los cónyuges antes del concurso de alguno de ellos, tienen un crédito respecto al otro por el 50% de los gananciales que el otro cónyuge administraba. En caso de concurso de alguno de los cónyuges, el derecho es el mismo, no se ve disminuido porque su crédito será reconocido –rectius: verificado- con ese alcance sólo que cobrará en moneda concursal, conforme la cuota concordataria que surja del acuerdo o según el dividendo que corresponda en la liquidación falencial.
En la liquidación de la sociedad conyugal, previo a conocer el crédito de cada uno de los cónyuges deben liquidarse el pasivo de aquella comunidad de bienes, por lo que la proporción de los gananciales correspondientes a cada cónyuge se aplicará sobre el remanente luego de pagadas aquellas deudas. En este punto cada cónyuge tendrá un crédito contra el otro respecto de los gananciales que administre. La liquidación de la sociedad conyugal no otorga derecho de dominio a los cónyuges sobre los gananciales del otro, sino simplemente un crédito, un derecho personal y no real. Tal crédito, en el supuesto de concurso, siendo quirografario corre la misma suerte de los créditos de igual clase. Difícilmente puedan haber créditos de igual categoría salvo que el concursado, haya contraído nueva nupcias y liquidada la segunda sociedad conyugal con crédito a favor del otro cónyuge in bonis.
En el supuesto de disolución de la sociedad conyugal sin liquidación, es decir sin que haya nacido el crédito de cada cónyuge contra el otro antes del concurso, el cónyuge no concursado, tendrá derecho a su crédito por los gananciales, luego de pagados los acreedores concursales. En cambio, liquidada la sociedad conyugal, como en el supuesto anotado, el cónyuge concurrirá en paridad con los restantes acreedores quirografarios, conforme los términos del acuerdo en el concurso preventivo y a prorrata en la quiebra (doctr. art. 1294 CCiv.).

III. CRITICA AL FALLO

En lo sustancial, se mantiene la validez del acuerdo homologado pero se reconoce también una inoponibilidad relativa respecto al crédito del ex-cónyuge. Elípticamente se crea un privilegio extra o contra legem, pues se le da preeminencia a las normas de derecho de familia por sobre los arts. 55 y 56 LCQ. La realidad indica que la cuestión familiar, liquidada la sociedad conyugal pasa a ser un problema estrictamente patrimonial, que en dicho ámbito debe ser resuelto sin prioridades ajenas a las establecidas legalmente para la resolución de los conflictos de dicha naturaleza, y muy especialmente en el ámbito concursal, sin que se vea afectado el orden público reconocido en el derecho de familia.
Se observa que tangencialmente, advertida tardíamente la abusividad del acuerdo, fuera de todos los plazos impugnativos previstos normativamente, el tribunal busca remediar tal elemento definitivamente incorporado tanto procesal como sustancialmente en el concurso y en el patrimonio de los acreedores, declarando inoponible el acuerdo al acreedor presumiblemente perjudicado. En el ámbito concursal la corrección que pretende hacer el tribunal resulta extremadamente irrazonable. La intangibilidad del crédito del ex-cónyuge no se encuentra justificada jurídicamente, sustentándose tan sólo en una afirmación dogmática.
En lo formal, las desviaciones sin inagotables. Se viola el sistema y los plazos impugnativos del acuerdo (art. 50 y 52 LCQ), la inapelabilidad (art. 273 inc. 3º LCQ), la paridad entre los acreedores (art. 56 LCQ) y el régimen de preferencias concursales (art. 240 y ss). Aun, tan absurdos los antecedentes fácticos, que también se deja de lado el sistema y plazo de nulidad del acuerdo reglado en el art. 60 LCQ.
Advertido tardíamente un supuesto fraude procesal, el tribunal, fuera de toda norma y principio legal, privilegia la solución individual de un acreedor por sobre la del resto y por sobre el sistema concursal en general. Si hubo fraude el concurso o el acuerdo no pudo mantenerse, en el caso de que procesalmente eso pudiera haberse resuelto; y si lo hubo, no puede privarse de las consecuencias a alguno o algunos de los acreedores individualmente.
El juez del concurso debe limitarse a hacer un control de racionalidad legal del acuerdo, a lo que debe sumarle un control de razonabilidad destinado únicamente a evitar el abuso del derecho o el fraude a la ley, conforme la orientación legal dada por la segunda reforma a la ley concursal en 2002.
La solución dada carece de sustento normativo e incluso se exterioriza como contra legem.

IV. CONCLUSIÓN

La nueva vertiente jurídica, nacida reaccionariamente contra el positivismo luego de la segunda posguerra a modificado nuestro sistema jurídica e incluso a hecho entrar en crisis al propio concepto de derecho; pero ello, no logra tener inclusión concreta en la fundamentación de fallos como el que se aquí se anota.
No existe en la sentencia que nos ocupa, comprobación lógica, entendida como el hecho de que una proposición afirmativa es consecuencia lógica necesaria de un conjunto determinado de premisas, incluyéndose las fácticas y las normativas. En dicho orden no existe interpretación jurídica, entendida como el procedimiento subsuntivo clásico del positivismo. Pero tampoco se ha realizado una adecuada argumentación jurídica, la que la relacionamos con la forma de fundamentar decisiones judiciales a través de procedimientos que busca la “adhesión de los espíritus” o “convencimiento del auditorio”. Ni la lógica deóntica de VonWright, ni la retórica de Perelman, ni la tópica de Viehweg, ni el discurso de Alexy, se encuentran en condiciones de dar justificación jurídica a la sentencia comentada porque no existen argumentos lógicos ni racionales que permitan sostenerla como fundada.
Esta peligrosa visión jurídica, resulta tan imprevista e imprevisible que afecta la seguridad jurídica convirtiendo a la justicia en un valor eficaz para la solución de conflictos siempre en beneficio de algunos con un evidente perjuicio a otros. Ni el derecho como ciencia, ni la justicia como valor se realizan concretamente con soluciones ajenas a nuestro sistema jurídico, y exentas de toda justificación jurídica.


Publicada en la Revista de las Sociedades y Concursos del mes de marzo de editorial Errepar.

PONENCIA - CADUCIDAD DE LOS DIVIDENDOS CONCURSALES

LI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
La Plata, mayo de 2010.-
AUTOR: Horacio Pablo Garaguso
INSTITUTO: Colegio de Abogados de Mar del Plata
PONENCIA: La ley de Concursos y Quiebras es la ley general de Bancarrotas cuya sanción y reglamentación compete especialmente al Congreso de la Nación. La ley 2990 de la C. A. B. A. es inconstitucional porque reglamenta la ley de Bancarrotas.-

FUNDAMENTACION: La Cámara Nacional de Comercio Sala B, resolvió el 10 de noviembre de 2009[1] una cuestión relacionada con la caducidad del dividendo concursal, ratificando en buena parte la doctrina de la CSJN (“Carbometal S. A.”). Los sumarios del fallo redactados por Ricardo Nissen expresan:
1) De conformidad con las prescripciones contenidas en el artículo 224 de la LCQ, los dividendos caducos deben ser destinados al gobierno nacional, siendo inconstitucional la ley 2990 de la ciudad de Buenos Aires, pues vulnera los artículos 75 inciso 12, 126 y 31 de la Constitución Nacional.-
2) La Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 12 establece que es el Congreso de la Nación quien tiene las facultades exclusivas para legislar en materia de bancarrotas, y la competencia del juez de la quiebra, se extiende a los dividendos caducos, en tanto que se trata de bienes que se encuentran bajo la jurisdicción de un tribunal nacional.-
3) La ley 2990 dictada por el gobierno de la ciudad de Buenos Aires importa una modificación de una ley superior dictada por el Congreso de la Nación. En ese orden, la materia de bancarrotas es exclusiva del Congreso de la Nación, y por tal razón, cualquier reglamentación de una norma federal, sólo puede ser efectuada por el mismo órgano legislativo que la dictó, salvo que expresamente se faculte a otro órgano inferior a hacerlo, lo que no aconteció en el caso.-
4) Es el Congreso Nacional el único que puede reglamentar el destino de los fondos de los dividendos caducos, esto es, si el patrimonio estatal a que alude el artículo 224 LCQ se refiere al estado nacional o resulta también comprensivo de los estados provinciales y si, en consecuencia el fomento de la educación estatal se refiere a las Universidades Nacionales que son financiadas por el estado nacional- o al sistema educativo nacional-, de cuya financiación son responsables el estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 12 ley 26026). Esto es así, máxime si considerados que el artículo 224 LCQ tiene su origen en el artículo 221 de la Ley de Concursos que data de 1972, época en que los servicios educativos eran administrados por el estado nacional, que recién son transferidos a partir del 1ro. de enero de 1992 a las provincias y a la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, tal como se desprende del artículo 1 de la ley 24049”.-
Estos sumarios reflejan apropiadamente el sentido del fallo, que comparto únicamente en cuanto a la calificación de la ley de concursos pero con el que discrepo en cuanto al destino de los fondos para enseñanza común. Sostengo que los fondos de emergentes de dividendos concursales caducos deben aplicarse a la enseñanza común, la que originariamente era la instrucción primaria, luego se extendió a nueve años y que hoy alcanza tanto el primario como la educación secundaria, y tanto una como otra son prestadas por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Son las provincias las que deben garantizar la enseñanza común y ello bajo condición de autonomía (artículo 5 CN). La educación es una responsabilidad compartida de todos los niveles de la organización política del estado: nación, provincias y C. A. B. A. y municipios. Es cierto, no obstante, que el artículo 224 LCQ no ha reglado la afectación “de los importes cobrados al patrimonio estatal”, con destino al fomento de la “educación común”, pero tan estatal es el patrimonio federal como de las provincias y al mismo tiempo el poder nacional no asume la prestación de la educación común o sea la enseñanza obligatoria.-
Coincidimos empero con el otro aspecto del fallo, en el sentido que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado una reglamentación inconstitucional de la ley de bancarrotas y ello conforme la regla del artículo 75 inciso 12 de la CN y la especialidad de la legislación concursal, la que comprende la liquidación del patrimonio cesante y la distribución de su producido hasta la caducidad del dividendo que sucede de pleno derecho al año de la fecha de la aprobación de la distribución. Hasta aquí la coincidencia con el precedente.
La sentencia acuerda la propiedad de los dividendos caducos al estado nacional, dando una interpretación restrictiva al texto del artículo 224 LCQ y ello estimamos acaece por tratarse de un caso de la ciudad de Buenos aires. Existen escuelas primarias y secundarias provinciales desde antes de la sanción del artículo 221 de la ley 19551 que es el precedente y antecedente del artículo 224 LCQ. Desde 1853 las provincias están obligadas a proveer a los habitantes la educación primaria, si así lo hacen queda a salvo su autonomía.-
Las transferencias operadas en el sistema educativo por la ley 24049 nada ponen ni quitan a la cuestión principal: la educación común es la pública, gratuita y obligatoria en los ciclos primario (luego de 9 años) y hoy del secundario.
Es cierto que la ley 2990 CABA al incursionar en el asunto de las bancarrotas es inconstitucional, pero no menos cierto es que la justicia Nacional de Comercio no es un agente recaudador del estado Federal. No se trata de la justicia especial o de excepción, es parte de la justicia ordinaria de la Capital Federal, por lo tanto no puede afirmarse la existencia de una relación especial entre Justicia Nacional y Estado Nacional, que permita edificar como conclusión que los dividendos caducos le corresponde a este último.-
Es menester que el Congreso regule la cuestión sobre la base de barias pautas:
a) Los dividendos caducos se transferirán a las provincias y a la C. A. B. A.
b) En todos los casos los fondos se asignaran al presupuesto del Ministerio de Educación de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires con afectación específica a programas vinculados al sostenimiento de la educación pública.-
Desde luego que nos ubicamos en las antípodas de algunos fallos anteriores al de la CSJN y del proyecto de los Senadores Rodriguez Sa y Negre de Alonso, los que propiciaban la redistribución de los dividendos entre los acreedores, pero atendiendo a sus privilegios una vez declarada la caducidad de los mismos. Tampoco compartimos la doctrina de la Cámara Civil y Comercial de Necochea en el sentido que se trata de un remanente a restituir al deudor. No se advierte en primer lugar en que consistiría la infracción constitucional y en segundo término, quien pierde el dividendo es el acreedor ya que el deudor perdió el dominio del bien cuando este fue liquidado. Esto ya fue resuelto por la CSJN[2] y a su doctrina adherimos.-







[1] In re “Noel y Cía. s/ Quiebra s/ Incidente de Distribución de fondos s/ Incidente de Apelación (artículo 250 CPN)”. Microjuris, M-J.JU-M-53573-AR, MJJ 52573.-
[2] CSJN In re “Carbometal S.A. s/Recurso de Hecho” C 3937, fallo del 14-11-2006.-

ARTICULO - CONCURSOS - LOS ACREEDORES INVOLUNTARIOS

LOS ACREEDORES “INVOLUNTARIOS” EN EL DERECHO ARGENTINO Y EN LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Por: Dra. Lidia Vaiser



I.-

No ha pasado mucho tiempo desde que la Doctrina argentina comenzara a prestar atención sobre los llamados acreedores “involuntarios”. La nomenclatura, que por cierto no nos convence, viene del derecho americano y básicamente refiere a los acreedores extracontractuales o, más específicamente, a una clase particular de ellos: los que se ven afectados por infortunios personales u otros daños.

Personalmente prefiero la expresión acreedores extracontractuales por ser aquella que la dogmática jurídica ha adoptado en sintonía con el sistema de clasificación de las obligaciones. Y no se trata de una simpatía personal por el nombre de las cosas, ni por sus arquetipos, sino que se trata de definir del mejor modo posible y conforme nuestro sistema romanista, una determinada clase de acreedores: Aquellos no vinculados con el deudor por vínculos negociales o contractuales. Admito también que la definición podría no ser abarcadora de algunos otros supuestos que se quisiera incluir en una nómina excepcional de acreedores.

El propio Rojo, tal vez el gran mentor del interés que ha despertado esta antigua cuestión en nuestro país, ha reconocido que la expresión es poco feliz, en tanto y en cuanto ningún acreedor tiene “voluntad” o vocación de serlo, sino durante el plazo en que su obligación debe ser satisfecha.

No dejo de hacerme cargo de la dificultad que plantea la necesidad de encontrar patrones comunes para una clase de acreedores que pueden basarse en una enorme diversidad de causas. Sin embargo y en el derecho interno argentino, no advierto imposibilidad alguna para que pueda conformarse una categoría especial de acreedores que englobe a todos aquellos de origen extracontractual.


II.-

Precisamente y en punto a la situación de los llamados acreedores involuntarios, aún sin incorporar la nomenclatura con que la doctrina los reconoce, ni cualquier otra que pudiera corresponderles, la jurisprudencia argentina se ha pronunciado en más de una ocasión respecto de estas cuestiones de indudable interés jurídico.

En uno de esos casos, un Tribunal de Alzada confirmó el fallo por el cual se dispuso otorgar derecho de pronto pago a un crédito que no se encontraba investido en la Ley Concursal argentina de esa prerrogativa para la percepción anticipada del crédito, y que el legalmente atribuida al acreedor de origen laboral.

El acuerdo preventivo- que se encontraba homologado judicialmente - preveía una quita del 60 % y un plazo de espera de 17 años.- Puede señalarse además que el titular del crédito había ingresado al pasivo con posterioridad a la homologación del convenio. Y que su pretensión encontraba causa en los daños y perjuicios que sufriera en un accidente de tránsito, mientras viajaba a bordo de un transporte colectivo de pasajeros perteneciente a la concursada.-

El acreedor, solicitó el “pronto pago” del crédito que le fuera reconocido judicialmente, fundado primordialmente en dos aspectos: su avanzada edad (77 años) y el plazo concedido al deudor para saldar la deuda concordataria- (17 años) Lo que le fue concedido en la primera instancia y confirmado por la Alzada, tal como se expresó.-

La sentencia así pronunciada se inscribía, al momento de dictarse, en una línea coincidente de interpretación jurisprudencial, sentada en distintos precedentes . Allí se había resuelto conceder el derecho de pronto pago al crédito por honorarios de un abogado actuante en causa laboral seguida contra el concursado (crédito que no reconoce en el derecho interno esa prelación temporal para el cobro), pues se estimó que en el caso, concurrían “.... circunstancias excepcionales que ameritan apartarse de tal regla ( 246 inc.1 Ley 24.522) en tanto se encuentra en juego la vida del incidentista quien debe realizarse una intervención quirúrgica de vital importancia para su subsistencia conforme fuera ratificado por el especialista del cuerpo médico forense en su informe....”

Resulta evidente la identidad argumental de las dos decisiones comentadas. En ambos casos se encontraban en juego derechos amparados por la Constitución Nacional, (derecho a la vida y a la salud). Y resulta evidente que una norma particular (la que emerge del acuerdo concordatario) no tendría aptitud para vulnerarlos.

También puede decirse que los fallos bajo análisis se encuentran en sintonía con una corriente jurisprudencial que tuvo como eje la doctrina del abuso del derecho, aplicada a la propuesta concordataria

Sendos pronunciamientos judiciales que oportunamente comenté , más los aquí señalados e insertos más específicamente en el tema del “acreedor involuntario”, comparten una misma ideología; pero no -precisamente- por la recurrencia a la doctrina del abuso del derecho, sino por otras cuestiones que seguidamente analizaré.

A mi juicio y por particulares circunstancias del derecho interno, los casos no fueron tratados como un tema que incumbe especialmente al Derecho Concursal, visto que la Ley 24522 no regula la situación de los acreedores extracontractuales.- Se apuntó a la interpretación misma de las leyes; a los límites que tienen los magistrados para aplicarla y a la jerarquía piramidal del sistema. Lo cual no quita que, de todas maneras, las soluciones implementadas interesen y afecten los procesos concursales.-


III.-

Los derechos constitucionales tienen en el sistema jurídico un rango que obliga a su indisponible tutela, y sus normas se encuentran por encima de cualquier otra disposición legal.

Es variada y rica la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en tal sentido, como se advierte en los extractos que seguidamente cito:

“Si una ley entra en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar cuál de ella lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se refieren. Lo contrario, significaría sostener que si el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido, la ley así sancionada sería eficaz, no obstante tal prohibición”

“Cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la misma ley en que se encuentra inserto, de modo tal que llega a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía constitucional, o que su aplicación torne ilusorios derechos por éstos consagrados, puede el juzgador apartarse de él y omitir su aplicación a efectos de asegurar la primacía de la ley fundamental como medio de afianzar la justicia que está encargado de administrar”

Por otro lado, la interpretación de la ley no constituye un mecanismo exacto, o desapegado de todos los intereses en juego; y menos aún de los derechos fundamentales.

Acertadamente se ha señalado que la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 no contiene disposiciones que contemplen la situación personal de los acreedores; ello de conformidad al trato igualitario que el sistema impone. Pero se entiende que, pese a la ausencia de tratamiento legal, debe concederse innegable prioridad a los derechos constitucionales que tutelan la vida, la salud y la integridad física, los cuales tienen expreso reconocimiento en la Constitución Nacional.

Ello así y especialmente, cuando se trata de casos excepcionales, donde por un lado se encuentran los derechos básicos de la persona y por el otro, los que se desprenden de acuerdos basados en la autonomía de la voluntad, la cual preside los convenios concursales. Y donde para solucionar el problema del acreedor “involuntario” resulta ineludible tener en cuenta la jerarquía de los derechos constitucionales que pudieran verse afectados.

Se entendió entonces, muy acertadamente, que si bien el juez está obligado a aplicar el acuerdo en forma igualitaria a los acreedores, también se encuentra obligado a aplicar la Constitución, e impedir su violación.

Dicho de otro modo, el acuerdo al que arribaron el concursado y sus acreedores era ley para las partes, pero resultaba inconstitucional para la víctima del accidente de tránsito a consecuencia del cual quedó introducida en el concurso, ya que dicho acuerdo atentaba contra su derecho a la vida, siendo que la víctima tenía 77 años de edad y reclamaba el resarcimiento de los daños sufridos en su integridad física y moral, así como los gastos necesarios para realizar tratamientos médicos.

Otra línea de interpretación igualmente consolidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, se expresa en relación a la función del juez frente a la interpretación de la ley.

“Tanto en la interpretación de las leyes como de las convenciones, la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica del precepto aplicable que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse, por otra parte, las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento del derecho de los litigantes”


“Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición a ella”

“La función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, y para ello debe atenderse, antes que a un criterio ,“El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental”

En otro orden, no menos importante, cabe destacar que la labor de los jueces en la aplicación y en la interpretación de la ley no puede resultar un mecanismo desapegado del sistema jurídico considerado en su integridad. Se trata precisamente del nexo que encuentro entre los fallos que nos ocupan y los votos de la minoría in re “Línea Vanguard...” y “Equipos y controles...” donde se excede largamente la cuestión del abuso del derecho, para ahondar eficientemente en la integración del derecho positivo y su interpretación finalista, ámbito del cual la ley concursal no puede encontrarse divorciada


VI.-

No podría dudarse de que el tratamiento especial acordado al acreedor llamado involuntario pone en punga el principio de paridad de los acreedores concurrentes. Nos gusta recordar a menudo una frase de Maffia, cuando expresa que a la igualdad de los acreedores se la llevó “…el viento de siete siglos...” Y es muy cierto que en el derecho concursal moderno, lejos de considerarse un principio inmutable, cada vez más se legisla marcando las diferencias entre los acreedores, antes que sus igualdades.

De otro lado, la aplicación e interpretación de ese principio paritario en la Ley Concursal Argentina también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, que se inclinó por sostener su relatividad.

“El principio concursal de la “par conditio creditorum” no implica necesariamente una mera proporción matemática calcada sobre las relaciones conmutativas previas a dicho estado, sino un criterio orientador del reparto basado en una justa distribución de los bienes y en ello ha de reconocerse amplitud de acción a la prudencia legislativa, habida cuenta de que depende de un conjunto de factores que pueden insinuar distintas soluciones posible, e incluso variar de acuerdo a circunstancias sociales o económicas” (CSJN, 10/09/80, “La Emilia Industrias Textiles S.A.”)

En consonancia con la doctrina de la Corte, se registran otros valiosos y concordantes fallos que merece la pena ser citados.

“Es un equívoco entender que el principio concursal de “par conditio creditorum” debe ser necesariamente calcado como mera proporción matemática sobre las relaciones conmutativas previas al estado concursal puesto que en la actuación de este principio el legislador adopta un criterio orientador de reparto basado en la justa distribución de los bienes” (CNCom Sala C, 27/12/79, “Compañía Swift de La Plata S.A.”)

“El principio de igualdad de los acreedores no significa que haya nivelación o equiparación entre todos los acreedores; por el contrario, en sus términos, a cada acreedor le corresponde la suerte personal que su posición respectiva le asigna” (CNCom, Sala D, “Perez Lozano c/ Cia. Argentina de Televisión”)

“Nada obsta, en nuestro régimen concursal, a considerar de manera desigual lo que objetivamente es desigual. El tratamiento igualitario de lo que es distinto, en este campo del derecho, como en cualquier otro, configura, en principio, una injusticia, en cuanto prescinde de la “realidad” a la que se aplica, “realidad” no necesariamente idéntica en su conformidad” (JNCom Nº 13, 29/12/81, “Di Paolo Hnos. S.A.”)


VI.- COLOFON:

Hemos tratado de mostrar que si bien la Ley de Concursos argentina no contempla la situación del llamado acreedor involuntario o extracontractual, existe una sólida corriente jurisprudencial que les otorga un tratamiento especial. Aunque dicha doctrina judicial se aplica en casos excepcionales, (aquellos en que se encontraría vulnerado un derecho de jerarquía constitucional) no es menos cierto que los daños a la integridad física sentarán, me atrevo a decir que en la gran mayoría de los casos, esas diferencias.

Tal como se ha visto, es igualmente permeable el principio concursal de la par conditio creditorum, y la doctrina judicial evidencia una elaboración analítica que incursiona en la interpretación finalista de la ley y en la jerarquía de las normas jurídicas, frente al caso excepcional, donde los derechos elementales deben ser tutelados, aun cuando el crédito no esté amparado por prerrogativa o privilegio alguno emanado de la legislación de fondo.

ARTICULO - CONCURSOS - EL SOBREENDEUDAMIENTO DEL EMPLEADO PUBLICO

El empleado público “sobreendeudado”
y la pérdida de la fuente de trabajo.

A propósito de una sanción que viola garantías constitucionales

Por Francisco Junyent Bas.


Sumario: I. Introducción. II. El vacío legal. II. 1. Primer enfrentamiento II. 2. La tutela del consumidor III. El sueldo como garantía de los acreedores III. 1. La problemática del asalariado. III. 2. El abuso del crédito IV. Una problemática singular. IV. 1. El estatuto del empleado público IV. 2. El alcance de la cesantía en el ámbito vernáculo V. La clausura por falta de activo. V. 1. La llamada presunción de fraude V. 2. La comunicación a la justicia penal V. 3 La autonomía de la acción penal V. 3. a. La soberanía de cada fuero judicial V. 3. b. Las garantías en el derecho penal VI. Una cesantía inaplicable salvo sentencia penal. VI. 1. El actual esquema sancionatorio del empleado público local VI. 2 La situación en otras provincias VI. 3. La propuesta legislativa VII. El planteo del sector privado. VII. 1. La habilitación del empleo en la ley concursal VII. 2. La sociedad de consumo IV. Los niveles de tutela. IV. 1. La prevención de los créditos “predatorios VII. 2 En busca de una legislación especial VII. 3. La protección de la economía familiar. VIII. Nunca mas “Decoctor ergo fraudator



I. Introducción.

Una vez más nos encontramos frente a un problema que desencadena múltiples consecuencias: el sobreendeudamiento del consumidor.
En efecto, hemos señalado en otras oportunidades que en las últimas décadas, como parte integrante del proceso de globalización, hemos presenciado uno de los fenómenos que han afectado las distintas clases sociales sin distinción: el consumo.
Este proceso es fomentado por todos los medios y se incentiva y enaltece cualquiera fuere la capacidad de pago del sujeto consumidor.
El hábito de recurrir al crédito se ha instalado en la sociedad de consumo de una manera patente y éste se ha convertido en un producto más de adquisición.
Dicho gráficamente por Truffat las personas exhiben sus lujosos bienes para que pongan “la ñata contra el vidrio” del consumo.
De tal modo, el consumo, y su consecuente endeudamiento, no distingue entre consumidores de buena o mala fe, es decir, entre aquellos que han recurrido al crédito por razones de necesidad, o simplemente por el “afán” de obtener un nivel social cualquiera sea la capacidad de pago.
Esta realidad, su manifestación tiene un campo de acción concreto en los jubilados, agentes de seguridad, empleados públicos, todas personas que comprometen sus sueldos a futuro ante una sociedad que reclama el consumo.
En una palabra, se apunta a un mercado concreto de consumidores, que ve afectado su sueldo en función del crédito proveniente de entidades financieras, bancos y mutuales y, en la actualidad, el conflicto llega a su máxima expresión cuando, como consecuencia del concurso de acreedores primero y la quiebra posterior o directamente la petición de quiebra propia, peligra la continuidad laboral de un sin número de empleados públicos.
De tal modo, el debate sobre el consumidor sobreendeudado puede ser analizado desde dos enfoques diferentes.
Por un lado, su ausencia de previsión legal en la normativa concursal, ya que la ley 24.522 tiene virtualmente un único modelo de concurso preventivo o liquidativo para toda clase de deudores.
Por el otro, tratándose concretamente de empleados públicos, el “concursamiento o declaración falencial” suele engastar en causal de cesantía del trabajador y, consecuentemente, deviene la pérdida de la fuente laboral.

II. El vacío legal.
II. 1. Primer enfrentamiento.
Hemos señalado que el primer valladar con el que se enfrenta el consumidor está dado por la ausencia de previsión legal para este tipo de deudores.
En efecto, más allá de la distinción que efectúan los arts. 288 y 289 de la L.C. con relación a los denominados “pequeños concursos”, la realidad es que se trata de un intento frustrado de simplificación del proceso único y, desde ninguna perspectiva, se contempla la situación de la persona física consumidora.
De tal modo, el sistema de pequeños concursos es absolutamente insatisfactorio y no marca ninguna diferencia cualitativa, al grado tal que Osvaldo Maffía afirmó con toda claridad que “es un procedimiento especial sólo que sin procedimiento especial”.
En una palabra, el régimen de pequeño concurso nada aporta a la problemática planteada sobre la insolvencia de las personas físicas y, por el contrario, se sigue recurriendo al actual esquema falimentario que, al no realizar distinción alguna ante el sujeto consumidor, se traduce en una solución “inconsistente”.
En efecto, en el actual sistema legal, el fallido queda desapoderado de sus bienes hasta su rehabilitación, pero ésta se produce automáticamente al año y permite la “liberación” de las deudas anteriores con el nuevo patrimonio que adquiera.
Este “nuevo comienzo” puede ser una solución positiva o negativa según la situación de la persona fallida y, concretamente, con relación al consumidor, no existe respuesta legislativa concreta.
Así, cuando el deudor “sobreendeudado” se presenta a pedir su propia quiebra se plantean diversas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que ponen en “tela de juicio” los criterios de interpretación del actual sistema concursal.
Desde esta perspectiva, se cuestiona el derecho a peticionar la propia quiebra cuando el consumidor carece de patrimonio y se advierte que el objetivo final del proceso es obtener el levantamiento de los embargos del sueldo y, por último, limpiar el pasivo mediante la rehabilitación que procede al año de su declaración, de conformidad al art. 236 de la L.C.
Ahora bien, el debate planteado va muchas más allá que la ansiada “rehabilitación del fallido”, pues frente al régimen del empleado público, de nada vale “limpiar el pasivo” si, en definitiva, la relación de dependencia laboral se encuentra “pendiendo de un hilo” y la cesantía es la consecuencia de tal declaración.

II. 2. La tutela del consumidor.
En materia de insolvencia de los consumidores, se han enunciado una cantidad de factores propios de la vida personal y que Alegría explica puntualizando la complejidad de la problemática en la sociedad actual.
En este sentido, en el derecho comparado se advierte también la inadecuación de los procedimientos frente a la situación de “sobreendeudamiento del consumidor”, y se abre paso a distintos procedimientos que tienden al saneamiento del pasivo del deudor .
Desde esta perspectiva, cabe coinciden con Truffat en el sentido de que el funcionamiento del sistema tiene –al menos- dos aristas negativas: (a) la publicidad de colegas que desaprensivamente proponen, incluso por la prensa, según informa algún autor, algo así como “levante los embargos sobre su sueldo: quiebre y rehabilítese al año”: y (b) la actitud subyacente de picardía criolla, de tomarse ventajas con un tufillo de inmoralidad, que tiene que deudores que sabían, o intuían, que no podrían jamás pagar las obligaciones asumidas, se liberen tan cómodamente de las consecuencias patrimoniales de su accionar .
Ahora bien, todos estos pequeños concursos engastan en distintas situaciones que pueden tener diferente tratamiento legal y, de allí, que Alicia Pereyra identifica al sujeto comprendido, o sea, al consumidor, a partir de la ley 24.240, pero estrecha aún más el concepto de dicha normativa limitándolo a “la persona física que tiene como único patrimonio su sueldo y que goza de estabilidad que le permite pagar sus deudas mediante el sistema de descuento de haberes”.

III. El sueldo como garantía de los acreedores.
III. 1. La problemática del asalariado.
Así, el ingreso regular y la estabilidad laboral constituyen la garantía que los acreedores tienen en miras al momento de otorgarle un crédito.
Desde esta perspectiva, cabe destacar que el abuso de la quiebra o el aumento de las tasas de presentación no responden mayoritariamente a conductas reprochables, sino que se encuentran fuertemente ligadas a cuestiones estructurales macroeconómicas.
En efecto, es lógico que hoy las personas deseen tener acceso a bienes de uso cotidiano e, incluso, imprescindibles para mejorar la calidad de vida.
En consecuencia, para evitar el sobreendeudamiento del consumidor, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten dos niveles de respuesta absolutamente imprescindibles que cabe ponderar brevemente.
Un primer aspecto que debe contemplar el legislador es el que articula un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito.

III. 2. El abuso del crédito

Desde esta atalaya, cabe prevenir lo que se ha denominado “la industria del crédito” atento a que puede distinguirse entre el crédito “prime”, común, corriente; el crédito “subprime” de alta tasa, lícito, dirigido a un mercado diferente; y el “crédito predatorio” que produce un grave daño y que persigue simplemente el consumo a determinados bienes sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas .
Así, un ámbito de tutela relevante debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan, previo estudio de solvencia, y no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afectan el carácter alimentario del salario.
Desde esta perspectiva, más allá de la ausencia normativa sobre el tópico planteado y los aspectos a tener en cuenta para su posible legislación, aquí y ahora una nueva consecuencia nos conmueve frente a la certeza de la pérdida del casi seguro único ingreso con que cuenta el consumidor: su trabajo.

IV. Una problemática singular.
IV. 1. El estatuto del empleado público.
De esta forma, un conflicto singular se refleja en el área del sector público, concretamente los empleados dependientes de la Administración Provincial.
En efecto, hoy, con motivo de la reglamentación que prevé el Estatuto del Personal de la Administración Pública, una gran cantidad de trabajadores dependientes de la Provincia de Córdoba, ve amenazada su fuente de trabajo frente a la situación de endeudamiento.
Así, el régimen especial establece como causal de cesantía “…ser declarado en concurso o quiebra fraudulenta”, por lo que, pareciera que a este tipo de empleados les están vedados los remedios concursales.
De allí los cuestionamientos de la doctrina y su afán de proteger a los trabajadores haciendo pie en principios constitucionales y en la defensa de los derechos humanos, máxime cuando el art. 104 de L.C. permite al fallido trabajar en relación de dependencia.

IV. 2. El alcance de la cesantía en el ámbito público vernáculo

Ahora bien, va de suyo que el aludido Estatuto del Personal de la Administración Pública, reglado por la ley 7233 del año 1985, es hoy “anacrónico” y virtualmente inaplicable.
En efecto, adviértase que se considera causa de cesantía ser “declarado en concurso o quiebra fraudulenta”, de manera tal, que la norma sancionaba, bajo el imperio de la anterior ley Concursal 19.551 a aquellas personas a quienes se les “calificada la conducta” como fraudulenta.
La ley 24.522 eliminó el régimen de calificación de conducta y la mera declaración de quiebra no acarrea sanción alguna y no puede serlo pues, el art. 104 de la ley concursal permite a todo quebrado seguir realizando tareas artesanales o en relación de dependencia.
En efecto, la inhabilitación que apareja el art. 234 de L.C. se limita a las hipótesis del art. 238 de la legislación concursal tutelando la actividad mercantil pero, jamás poniendo un riesgo la fuente de trabajo; rectius: la relación de empleo que le permite al fallido seguir viviendo y enfrentando las obligaciones alimentarias, propias y de su núcleo familiar, como así también, de vivienda y de educación de sus hijos y la consiguiente cobertura social, como derechos humanos tutelados constitucionalmente, art. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.
En una palabra, la pérdida del trabajo por encontrarse en quiebra implicaría una sanción absolutamente inconstitucional convirtiendo a la persona en un “muerto civil”, categoría absolutamente inadmisible a la luz del art. 14, 14 bis de la Carta magna y de la Carta de la Organización Internacional del Trabajo y Tratados constitucionalizados, art 75 inc. 22 de la C.N..
Cabe también señalar la clausura por falta de activo y la consiguiente presunción de fraude y pase a la justicia penal tampoco implica definición alguna sobre “quiebra fraudulenta, hasta que no recaiga sentencia condenatoria en sede penal.
El tema lo hemos explicado acabadamente.

V. La clausura por falta de activo.
V. 1. La llamada presunción de fraude.

Así, el estatuto concursal, al reglar la clausura de la quiebra por falta de activo, establece puntualmente en el art. 233 que su configuración “importa presunción de fraude y que el juez debe comunicarla a la justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente”.
Esta presunción de fraude ha sido motivo de diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Así, Rouillón relaciona lo que denomina la ineludible instrucción del sumario penal con la imposibilidad de rehabilitación del fallido, hasta tanto se dicte sobreseimiento o absolución en sede penal.
Ahora bien, más allá de la opinión del conocido jurista rosarino, corresponde afirmar que la presunción de fraude prevista en el art. 233 de la L.C. no es consecuencia de una valoración jurisdiccional sino de una disposición del legislador extraída de la situación objetiva que provocó la clausura .
De tal modo, cuando se concreta la hipótesis conclusiva aludida, corresponde que se remitan las actuaciones al Fiscal penal a fin de que se proceda a la instrucción del sumario .

V. 2. La comunicación a la justicia penal.
En esta inteligencia, el Tribunal Cimero Cordobés expresó que el cumplimiento de dicha norma no está supeditado a la valoración de circunstancias particulares que el juez concursal pueda realizar en cada caso concreto, sino que es al juez penal a quien corresponde la dilucidación.
La afirmación precedente se fundamente en la evidente autonomía que tiene la acción penal con relación a la situación concursal, pues el principio de inocencia y la tipicidad penal exigen que el fiscal de instrucción investigue la configuración de todos los elementos del eventual ilícito.
De tal modo, la “presunción de fraude” es una afirmación que se funda en la situación objetiva de la ausencia de activo y, consecuentemente, sólo tiene por objetivo impulsar la investigación penal.
En similar sentido Truffat considera inconstitucional la preseunción de fraude y ratifica que ninguna incidencia puede tener en materia penal en función del art. 18 de la Constitución Nacional.

V. 3 La autonomía de la acción penal.
V. 3. a. La soberanía de cada fuero judicial

Desde esta perspectiva, la resolución del juez de la quiebra que dispone la clausura procedimental por falta de activo no importa necesariamente la efectiva iniciación de un proceso penal contra el fallido, sino que tiene por objeto habilitar la actuación penal a los fines de que se instruya el sumario correspondiente sobre la conducta de aquél, con lo cual es posible que, pese al dictado de la clausura, se dicte la rehabilitación del deudor .
Así, se advierte que la presunción de fraude estipulada en el art. 233 de la L.C. aparece como sustento objetivo para la promoción de la investigación penal, todo lo cual habilitaría la prórroga de la inhabilitación en los términos del art. 236 de la L.C.
La afirmación precedente pone en tela de juicio el principio de inocencia consagrado en nuestra Carta Magna, en cuanto reconoce al imputado un estado de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye.

V. 3. b. Las garantías en el derecho penal.

En esta línea, la doctrina ha dicho que no se podrá tratar como culpable a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en un sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal; que esa prueba deben realizarla los órganos encargados de la preparación, formulación y sostenimiento de la acusación; que el imputado no tiene la obligación de probar su inocencia; y que si la acusación no se prueba fehacientemente por obra del Estado, el acusado debe ser absuelto.
Asimismo, el art. 18 de la C.N. establece con toda claridad que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.
En consecuencia, ningún juez concursal puede considerar que una persona se encuentra incurso en delito penal, pues para ello resulta necesario la realización del debido proceso ante el juez con competencia en materia penal.

VI. Una cesantía inaplicable salvo sentencia penal.
VI. 1. El actual esquema sancionatorio del empleado público local
De lo dicho se sigue que el actual art. 65 de la ley 7233 sólo habilita la cesantía del empleado público en caso de “quiebra fraudulenta” lo que no está reglado en el estatuto falimentario y dicha calificación sólo puede provenir de sede penal.
Resulta palmario que la norma se correspondía con la vieja ley 19.551 que reglaba la calificación de conducta pero, una vez derogada por la ley 24.522 el texto legal sólo encuentra correlato con el delito de quiebra fraudulenta, contemplado en el Código Penal.
En efecto, la mera declaración de quiebra no implica sanción subjetiva que pueda habilitar la cesantía, art. 104 de la ley 24.522 y la presunción de fraude de la clausura por falta de activo, tal como hemos explicado sólo tiende a habilitar la investigación penal pero, sin mengua alguna del principio de inocencia.
En consecuencia, este tipo de reglamentación provincial configura a todas luces una situación grave, por lo que la amenaza de la relación de empleo ha motivado el dictado de leyes especiales en otras provincias.

VI. 2 La situación en otras provincias

Así, en la ciudad de Mendoza la legislación intenta alternativas regularizatorias para evitar la pérdida de la fuente de trabajo.
En efecto, se señala que alrededor de 5.000 empleados públicos, entre los que en su mayoría se trata de policías y personal penitenciario, ven peligrar la continuidad laboral en razón de presentarse en concurso preventivo y, en algunos casos, la consecuente declaración falencial.
En esta línea, no es descabellado pensar que los pedidos de concurso o quiebra vienen en aumento y, ante la situación de “agobio” de los trabajadores, constituye una solución para evitar los descuentos por planilla y, consecuentemente, sortear el escollo que significa cobrar una misérrima parte de su sueldo.

VI. 3. La propuesta legislativa.

De tal modo, frente a la situación planteada, recientemente la Legislatura Provincial Mendocina introdujo algunas modificaciones a la ley 8134, por la cual se estableció que “Los empleados públicos que se encuentren concursados o quebrados a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán por única vez la oportunidad de sanear su situación. Ese plazo se traduce en 24 meses a partir de la publicación del decreto.”
Asimismo, se modificó el artículo que regula el ingreso al sector público refiriendo que “no podrán ser nombrados con carácter permanente o no permanente los concursados y quebrados judicialmente. La declaración de concurso o quiebra será impedimento para acceder a concursar cargos, ascender en la escala jerárquica o toda otra mejora de las condiciones laborales.
En fin, la reforma intenta equivocadamente, cargando sobre los empleados sobreendeudados todo el peso de la situación, sin advertir que la enfermedad, es decir, el consumismo tiene su gestación en la sociedad de consumo y que se hace evidente cada día.
En efecto, la regularización de la insolvencia no puede pautarla la Administración provincial pues es una cuestión propia de la legislación de fondo, sea en la ley concursal, sea en el ámbito de la defensa del consumidor.
En rigor, la Administración Pública debería limitar los descuentos por planilla a los porcentajes de embargabilidad de los sueldos y así evitar la “debacle económica” de los empleados públicos, exigiendo a los dadores de crédito que tomen las prevenciones del caso para evitar su concesión “abusiva”.
De lo contrario, el “hilo se corta por lo más delgado” y el empleado termina pagando no sólo con su salario, sino con su trabajo, la situación de endeudamiento, aún cuando sea co-responsable.

VII. El planteo en el sector privado.
VII. 1. La habilitación del empleo en la ley concursal.

Ahora bien, sin perjuicio de las necesarias modificaciones a la legislación del Empleado Público, desde el sector privado se enaltece la defensa del derecho a la estabilidad laboral como garantía constitucional y no existe norma que disponga la cesantía por la situación de falencia.
En esta línea, cabe destacar que la legislación concursal, que justifica el concurso de acreedores cuando el sujeto, llámese consumidor o empresario, o la sociedad, se encuentre en cesación de pagos, consagra el ejercicio legítimo de un derecho fundamental establecido por la legislación nacional, art. 104 de la ley 24.522 que habilita la relación de empleo para los empleados.
Así, la cuestión de la insolvencia del consumidor no es una cuestión sencilla pues afecta, nada menos que al trabajo de la persona y, consecuentemente, a la economía doméstica.
Por ello, en otra oportunidad hemos dicho que a la pregunta qué compran o cómo gastan las personas que terminan sobreendeudándose, debe anteponérsele otro interrogante mucho más importante.

¿Cómo compran y porqué compran usando el crédito y no el efectivo?.

VII. 2. La sociedad de consumo

La respuesta no permite asignar una falta moral, tal como una pérdida de vergüenza, pues, más allá de las faltas éticas que siempre existen, está demostrado que los motivos estructurales de la sociedad de consumo son los que facilitan el acceso irrestricto al crédito.
Dicho de otro modo, el abuso de la quiebra o el aumento de las tasas de presentación no responden mayoritariamente a conductas reprochables, sino que se encuentran fuertemente ligadas a cuestiones estructurales macroeconómicas.
En efecto, es lógico que hoy las personas deseen tener acceso a bienes de uso cotidiano e, incluso, imprescindibles para mejorar la calidad de vida.
En consecuencia, para evitar el sobreendeudamiento del consumidor, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten dos niveles de respuesta absolutamente imprescindibles que cabe ponderar brevemente.

IV. Los niveles de tutela.
IV. 1. La prevención de los créditos “predatorios”.
Un primer aspecto que debe contemplar el legislador es el que articula un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito.
En esta línea, cabe desarticular lo que se ha denominado “la industria del crédito” atento a que puede distinguirse entre el crédito “prime”, común, corriente; el crédito “subprime” de alta tasa, lícito, dirigido a un mercado diferente; y el “crédito predatorio” que produce un grave daño y que persigue simplemente el consumo a determinados bienes sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas .
Desde esta perspectiva, no deja de llamar la atención la permanente queja en contra de la conducta del consumidor, y nada se dice de los dadores de crédito que, indudablemente, es el eje central de la problemática.
En este sentido, adviértase que en la Unión Europea rige la directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los contratos de crédito para el consumo y que obliga a los Estados Miembros a velar porque en todo contrato de crédito el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente y, en su caso, se actualice la información financiera antes de otorgar el importe del crédito.
En una palabra, el primer ámbito de tutela debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan, previo estudio de solvencia, y no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afectan el carácter alimentario del salario.

VII. 2 En busca de una legislación especial

En esta línea, resultan clarificadores los trabajos de Truffat y Anchával que ponen de relieve que éste tipo de créditos “asfixian” a los consumidores que recurren al pedido de su propia quiebra y que ningún país serio, que contenga una legislación relativa a la insolvencia de los consumidores, ha dejado de legislar sobre dicho aspecto para evitar la vulnerabilidad de los sectores sociales sujetos a sueldos, sean agentes de seguridad, empleados públicos, policías, etc.
Así, pensamos que en nuestro país resulta más conveniente seguir el ejemplo de la legislación alemana, que articula la herramienta dentro de la legislación concursal, y no en el estatuto del consumidor, para dotarlo del control jurisdiccional.
Este remedio legal, que contemple a la persona del consumidor, debe permitir la propuesta de reestructuración de los pasivos mediante la participación activa de un conciliador o mediador que facilite el acuerdo entre las partes.

VII. 3. La protección de la economía familiar.

Desde esta atalaya, si algo cabe puntualizar del estudio del derecho comparado, es la advertencia que el mundo civilizado se ha preocupado durante los últimos años en garantizar la rehabilitación de los deudores, con la siguiente liberación de las deudas.
Así, se admite que la situación de sobreendeudamiento no es una mera cuestión de los particulares, sino que trasciende la esfera privada para ingresar al ámbito del orden público económico que engasta en las políticas de bienestar general.
Dicho derechamente, resulta fundamental una legislación específica que contemple el sobreendeudamiento del consumidor, pero, hasta tanto, no se puede seguir rechazando las quiebras por falta de activo o negarse la rehabilitación de personas bajo el velo del “abuso del derecho”, salvo quizás alguna hipótesis sumamente grave en donde el juez deberá puntualizar los extremos que habilitan la aplicación del art. 1071 del C.Civil.

VIII. Nunca mas “Decoctor ergo fraudator”.

En esta inteligencia, el retorno de la vieja afirmación “decoctor ergo fraudator” , so pretexto de una declamación moralizante, deviene un claro retroceso, no solo jurídico sino cultural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aún a la sociedad de consumo que hemos “sabido construir”.
Ahora bien, la elaboración legislativa no puede quedar sin revisar el actual sistema de rehabilitación automática, que no distingue entre comerciantes y consumidores, ni tampoco entre deudores contumaces y de buena fe, aspecto este que merece toda una reformulación.
En esta idea, conviene recordar, una vez más, a los lectores la aguda percepción de Manóvil cuando señalara que eliminar de cuajo la calificación de conducta, en lugar de reformarla, será en realidad un paso mas a la incredulidad de la gente respecto que los malos sean castigados.
En una palabra, cabe ratificar nuestras propias reflexiones cuando expresamos que el sistema de inhabilitación automática, que derogó el viejo sistema de calificación de conducta, al no distinguir comercialmente el tipo de actuación del fallido, aparece con un dejo de injusticia, máxime frente a la persona del consumidor, no comerciante.
En consecuencia, resulta necesario un nuevo sistema de calificación de conducta referida a los comerciantes y sus administradores, como así también, distinguir la situación de los consumidores, que se proyectaría sobre las normas de rehabilitación desde el ángulo patrimonial para habilitar la liberación de las deudas sólo en aquellos casos de conducta casual, y permitir las acciones de responsabilidad en caso de actuaciones reprochables.
De todas formas, la cesación del empleo no pude ser una solución, ni en la Administración Pública ni en el sector privado pues, tal como hemos señalado, dicha salida implica un retroceso hacia la categoría de “muerto civil” palmariamente incompatible con las garantías constitucionales y los derechos humanos.


11/04/10 – Trabajo a publicarse en La Ley