A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a catorce de junio de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Laborde, Pisano, de Lázzari, Hitters, Ghione, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 51.980, “Choix S.A.C.I.F.I.C.A. contra Provincia de Buenos Aires (M.O.S. P.). Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. Choix S.A.C.I.F.I.C.A. por apoderado promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires impugnando las resoluciones 839 y 279 dictadas por el Ministro de Obras y Servicios Públicos, por las que se rechazó su petición de reintegro de las sumas descontadas en el pago de las certificaciones correspondientes a la obra “Reestructuración del cauce del Arroyo Morón desde las vías del Ferrocarril General Urquiza hasta el conducto existente” y se rechazó el recurso de revocatoria.
Solicita por consecuencia se condene a la demandada al pago de dichas sumas con actualización monetaria, intereses y costas.
II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado quien contesta la demanda solicitando su rechazo.
III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a los autos, el cuaderno de pruebas de la parte actora, los alegatos de ambas partes, y encontrándose la causa en estado de ser resuelta corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
I. La firma actora demanda en su carácter de contratista de la obra pública denominada “Reestructuración del cauce del Arroyo Morón desde las vías del Ferrocarril General Urquiza hasta el conducto existente”, habiendo suscripto el pertinente contrato el 12‑XII‑1984.
Solicita la anulación de las resoluciones 839 y 279 dictadas por el Ministro de Obras y Servicios Públicos que denegaron sus reclamos referidos a reintegro de sumas descontadas en concepto de “desagio”.
Considera que no resultan de aplicación el decreto nacional 1096/85 y los decretos provinciales 4269 y 4723/85 puesto que se aplican a las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos, excluyéndose las obligaciones de hacer, de no hacer, como así también a las obligaciones de valor.
Señala que el precio resulta ser un derecho de carácter patrimonial adquirido por el contratista al momento de la firma del contrato.
Manifiesta que los certificados son el pago del porcentaje de la obra realizada y por ende solo pueden contener la inflación pasada pero nunca prever la inflación futura.
Aduce que se trata de una deuda de valor ya que la Administración cancela una cierta utilidad referida a una cantidad de bienes certificados en dinero.
Sostiene que la aplicación del desagio afectó la ecuación económica del contrato perdiendo la empresa no sólo las ganancias razonables sino parte de su patrimonio.
Afirma que en el precio ofertado por ella no existió expectativa inflacionaria alguna, toda vez que aquel se conforma con el costo‑costo (valor de plaza de los materiales y elementos necesarios para la construcción de la obra), los llamados gastos empresariales, más el beneficio de la firma.
Finalmente, plantea la inconstitucionalidad de los decretos 1096/85, 4723/85 y 4269/85.
II. La Fiscalía de Estado contesta la demanda y sostiene la legitimidad de los actos y decretos impugnados.
Advierte que el planteo expuesto en la demanda implica el cuestionamiento de constitucionalidad del régimen de desagio, aduciendo su improcedencia por esta vía.
Destaca que las resoluciones emanadas del Ministerio de Obras y Servicios Públicos se fundaron en los decretos 1096/85 y 4269/85.
Señala que resulta correcta la aplicación del decreto 4269/85 dado que los hechos en curso de desarrollo ‑como en el caso la obra pública‑ pueden ser alcanzados por el nuevo régimen, no comprometiéndose el principio de irretroactividad de las leyes.
Manifiesta que en la especie se trata de una deuda de dinero, y no de valor como pretende la actora, toda vez que la obligación de la Administración en el contrato de obra pública se traduce aún cuando aquélla sea ajustable al pago de una suma de dinero como contraprestación por las obras.
Describe la situación económica imperante al tiempo del dictado de decreto nacional 1096/85.
Indica que en el marco del incontrolado, grave y creciente proceso inflacionario que precedió a la contratación, la empresa accionante razonablemente al ofertar incluyó sobreprecios en procura de resguardar el precio real de la obra frente a dichas expectativas inflacionarias.
El sistema de certificación y pago de la obra ejecutada que prevé la ley 6021 establece que entre la data de la realización de las tareas y la de su pago ha de transcurrir un lapso no inferior a 45 días, por lo que las empresas contratistas ‑aduce‑ realizan inversiones anticipadas que luego serán reembolsadas y que son cubiertas por el rubro denominado “gastos financieros”.
Añade que dicho rubro estima justamente el costo de la inversiones anticipadas en un porcentaje que guarda relación con el precio del dinero en el mercado y consecuentemente contiene la expectativa inflacionaria.
Finalmente argumenta que el decreto provincial no implicó disminución del precio real de la obra sino que tuvo por finalidad que los efectos de la reforma monetaria resultaran neutros sin alterar las bases contractuales.
III. La materia debatida se refiere a las consecuencias de la aplicación del denominado “desagio” a los contratos de obra pública.
En el caso se practicaron retenciones en los certificados definitivos del primer trimestre de 1986 perteneciente a la referida contratación.
IV. En forma preliminar debo referirme a la alegación de la Fiscalía de Estado en el sentido de que los actos atacados se ajustan a los decretos 1096/85, 4269/85 y 4723/85 y que el planteo deducido contra ellos esconde en verdad el consentimiento a la validez constitucional de la norma general que los sustenta.
1. Este Tribunal ha resuelto que la alegación de inconstitucionalidad puede ser propuesta en la etapa constitutiva del pleito ‑como en el caso‑, y también durante el desarrollo del mismo, en la primera oportunidad que tuviera el interesado para exponer sus argumentos sobre el cuestionamiento, posibilitando a la contraparte rebatirlos.
En la instancia originaria de esta Corte los particulares tienen la opción de acudir con el planteo constitucional en forma directa y preventiva por la senda de la acción de inconstitucionalidad, o articularlo en el seno del proceso contencioso administrativo como modo de defensa (conf. doctrina causas B. 53.450, “Molinos Ríos de La Plata S.A.”; B. 51.686, “Cebitronic S.A.”, ambas sents. del 3‑III‑1998).
2. Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal resolvió en supuestos análogos al de autos ‑donde se cuestionaba el llamado “desagio”‑ que el análisis efectuado en el desarrollo y ejecución del contrato supeditaba la dilucidación del conflicto a una cuestión de naturaleza probatoria cuya carga le corresponde íntegramente a la parte interesada (B. 51.090, “Construcciones La Plata”, 23‑IV‑1990; B. 50.644, “Pérez Paradell”, 9‑XI‑1993; B. 51.143, “Cispla‑ tina”, 26‑III‑1996; B. 52.225, “Hidrocons S.A.”, sent. del 15‑IV‑1997).
En tales precedentes destacó el Tribunal que la supuesta disminución del valor adquisitivo de las sumas convertidas (aplicación de la escala del art. 4º del decreto 1096/85), conjuntamente con el supuesto desequilibrio patrimonial, constituyen una carga probatoria de los particulares, cuya configuración afecta la ecuación económica financiera del contrato resguardada por las normas de la ley 6021.
Se concluyó así que tal configuración importa un planteo de ilegitimidad sujeto a los alcances probatorios producidos en cada caso, pero que autoriza sin reparos el enjuiciamiento del tema de fondo por la vía del proceso contencioso administrativo (v. causas B. 51.090, “Cons trucciones La Plata”, 23‑IV‑1990, B. 51.255, “Cons‑ trucciones La Plata”, 12‑II‑1991; B. 50.573, “Sacoar”, 11‑VII‑1995 y B. 51.143, “Cisplatina”, 26‑III‑1996).
3. En mérito a tales razones debe rechazarse el reparo formal de la Fiscalía de Estado.
V. Esta Corte examinó en distintos casos la procedencia de los reclamos en concepto de devolución del “de sagio” con sujeción a los alcances de las pruebas producidas a la par que, en cada caso, se valoró tanto la posible existencia de expectativas inflacionarias, como el real valor adquisitivo de las sumas controvertidas y el probable desequilibrio patrimonial producido por la transferencia de ingresos de una parte hacia la otra.
De allí ‑según los extremos de un supuesto u otro‑ que la suerte favorable del reclamo (B. 51.173, 8‑X‑1991, y B. 51.174, 5‑XI‑1991) o la improcedencia del mismo se vinculan a las contingencias de índole probatoria (B. 50.845, “Sardi Rebolledo”, 13‑IV‑1993).
VI. En tal marco de referencia corresponde apreciar los alcances de las pruebas producidas, atendiendo especialmente a la practicada por el perito ingeniero oficial actuante (B. 49.792, “Bricons”, 29‑XI‑1988; B. 50.860, “Ali curá”, 9‑IV‑1991; arts. 474, C.P.C.C. y 25, C.P.C.A.).
VII.1. En autos el peritaje no se pronuncia sobre la existencia de un manifiesto desequilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, como tampoco acerca de que la oferta realizada por la accionante contuviera previsiones inflacionarias (dictamen de fs. 120).
Es que los puntos de pericia propuestos solo contienen conceptos generales de la materia y su resultado no acredita una efectiva transferencia de ingresos en favor del comitente (v. fs. 49 y 120; conf. B. 50.845, “Sardi Rebolledo”, 13‑IV‑1993; B. 51.878, “Doder”, 28‑V‑1996).
2. Tal doctrina establece que debe probarse el modo de actuar efectivo del factor de corrección y su incidencia perturbadora del equilibrio contractual (B. 50.845 y B. 51.878 cits.).
En autos las conclusiones del experto no excluyen la posibilidad de haberse incorporado una expectativa inflacionaria en la oferta, como así tampoco contienen ningún análisis del costo real de mercado de los rubros cotizados por el oferente (v. fs. 120 cit.).
3. En torno a este punto debo consignar que el perito advierte que no le fue facilitada la documentación donde obra la respectiva propuesta por lo que mal podría determinarse si dicha oferta contenía expectativa inflacionaria (ver. fs. 120, informe pericial).
4. Tampoco surge del indicado dictamen la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas ni los principios científicos utilizados, como así tampoco la documentación tenida en cuenta para la realización de la pericia (conf. art. 472, C.P.C.C.).
5. La restante actividad probatoria desplegada por la accionante ‑además de la documental‑ consistió en la producción de prueba informativa, cuyos resultados nada aportan a la cuestión en debate (fs. 97, 98, 103 y 104).
6. De tal modo debo concluir que las probanzas de autos no acreditan los extremos ínsitos en la pretensión actora, y por tanto resultan insuficientes para crear la convicción requerida por las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 474, C.P.C.C.).
VIII. Así debo concluir que la accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía como se desprende de las limitaciones de su propio ofrecimiento pericial.
El profesional interviniente actuó en el marco estricto de los puntos propuestos por la actora los que tal como fueran formulados resultan insuficientes para demostrar los extremos requeridos para descalificar la aplicación de los decretos 1096/85 y 4269/85 (arts. 25, C.P.C.A. y 375, C.P.C.C; doct. causas B. 50.845, “Sardi Rebolledo”, 13‑IV‑1993, B. 52.035, “Choix”, sent. del 4‑III‑1997).
Ello por cuanto corresponde al actor la acreditación de los hechos que invoca para fundamentar su acción, en tanto no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, en tal sentido debe cumplir la carga probatoria que impone el onus probandi: en el caso el quebrantamiento de la ecuación económica del contrato en que funda su pretensión (conf. “Acuerdos y Sentencias”: 1987‑III‑288, entre muchas otras).
IX. Por las razones expuestas corresponde el rechazo de la demanda.
Voto por la negativa. Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Los señores jueces doctores Pisano y de Lázzari, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Laborde, votaron por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Adhiero a los fundamentos brindados por el señor Juez doctor Laborde.
II. Sin perjuicio de ello ‑y a mayor abundamiento‑ he de referirme a la articulación de la Fiscalía de Estado por la cual denuncia que la impugnación contenida en el escrito inicial encerraría el planteo de inconstitucionalidad.
En tal sentido debo destacar, de acuerdo a lo sostenido en causas anteriores (conf. causas “Cebitronic” y “Molinos Ríos de la Plata”, ambas sents. del 3‑III‑1998) “Si bien la doctrina mayoritaria determina la improcedencia de la acumulación de dicho requerimiento en la vía del proceso contencioso administrativo y solamente autoriza el tratamiento de la acción de inconstitucionalidad cuando configura un argumento coadyuvante del cuestionamiento sustancial propio de la materia, esto es, la pretensión de “ile gitimidad”, consistente en la conformidad de un acto con normas preexitentes (“Acuerdos y Sentencias”, 1958‑III, 213; 1962‑III‑802; 1970‑II‑763 y 799, III‑124; 1967‑I‑849), criterio al cual se apega la representación fiscal para pretender el rechazo formal de la articulación, juzgo que debe valorarse la cuestión desde una perspectiva de mayor amplitud”.
El marco de referencia, obligado es, a partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 15 de la Constitución provincial mediante el cual se asegura la tutela judicial continua y el acceso irrestricto a la justicia (conf. art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica).
Ello, sin obviar que constituye un imperativo para los jueces la primacía de los principios constitucionales, encontrándose impedidos de aplicar las normas de inferior jerarquía que resulten violatorias de los mismos (art. 57, Const. prov.).
En tal orden de ideas, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema nacional desde antiguo enunció el principio en que se sustenta el control de supralegalidad, sosteniendo “que es elemental de nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición a ellas, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con la que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Bidart Campos, Germán, “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, p. 276, Universidad del Externado. Bogotá.).
Además, ese control constitucional debe ser ejercido en un “caso”, “causa” o “controversia”, requisito que fue pergeñado por la Corte Suprema en uno de sus primeros fallos, al señalar que “la misión de un Tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una ley, sino aplicándolas a un hecho señalando al contradictor” (Fallos: 2:253). Desde entonces, la Corte viene sosteniendo invariablemente que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 193:525; 211:1056; 215:343; 265:255; 301:991; 308:2147, entre otros).
A la luz de tales pautas jurisprudenciales y en el marco de las normas constitucionales y legales aplicables en el ámbito local, los justiciables tienen diversas vías para llevar a conocimiento de un juez una cuestión de naturaleza constitucional. Ellas son la “acción de inconstitucionalidad”, autorizada por el art. 31 de la Constitución nacional (Morello‑Passi Lanza‑Sosa‑Berizonce, “Códi‑ gos...”, t. VII‑920). Esto, sin obviar la facultad que el constituyente de 1994, atribuye al juez del amparo de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos (art. 20 inc. 2º de la Constitución provincial).
En este sentido, no veo obstáculo para que la doctrina de este Tribunal en cuanto a que el requerimiento relativo a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal sea formulado en la primera oportunidad procesal propicia, respetando la audiencia de la contraria (Ac. 35.953, sent. del 5‑IX‑1986; L. 49.794, sent. del 20‑VII‑1993; L. 53.740, sent. del 27‑II‑1996, entre otras), se extienda al proceso contencioso administrativo.
IX. Consecuentemente, concluyo que en la instancia originaria de la Corte los particulares tienen la opción de acudir con el planteo constitucional en forma directa y preventiva por la senda de la acción de inconstitucionalidad, o articularlo en el seno del proceso contencioso administrativo como modo de defensa (arts. 57, 161 inc. 1, primera parte y 215, Const. prov.).
Por todas las razones expuestas, voto por negativa.
El señor Juez doctor Ghione, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (art. 17, C.C.A.).
Por su actuación profesional en autos regúlanse los honorarios profesionales de la doctora Claudia N. Carreiras, Adalberto Yommi y David Marcelo Alarcón Couttulenc, en las sumas de pesos ...,de pesos ... y de pesos ...,respectivamente (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 21, 23, 28 inc. “a”, 44 inc. b 2da. parte y 54 del dec. ley 8904/77) cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Habida cuenta que los honorarios de los peritos deben adecuarse, además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, a los emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa (causa B. 47.489, “Cegelec”, D.J.B.A., t. 119, pág. 602; L. 44.096, “Tarabo‑ relli”, sent. del 27‑XI‑1990), regúlanse los honorarios del perito ingeniero Jorge A. Besoky en la suma de pesos ....
Regístrese y notifíquese.
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