martes, 28 de agosto de 2012

CORTE PROVINCIA - LABORAL INCONSTITUCIONALIDAD ART. 130 LCT

Sentencia (l10164). Contrato de trabajo. Remuneración. Inconstitucionalidad del Art. 103 Bis, Inc. "C", LCT (Ley 21.400).


Con fecha 27 de junio de 2012, La Suprema Corte de Justicia, en las causas L101.164, "Dorado, Oscar L. c/Disco SA s/Despido", y L. 101.564, "Quintana, Ana María c/Disco SA s/Despido", resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. "c", de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. ley 21.400), atribuyendo carácter remuneratorio a los denominados "vales alimentarios". Asimismo, en la segunda citada, juzga inaplicable el recargo previsto en el art. 1 de la ley 25.323, y revoca la sentencia del Tribunal de Trabajo en cuanto calculó el recargo del art. 2, misma ley, sobre las diferencias impagas de las indemnizaciones por despido, declarando que el cálculo debe hacerse sobre el total de las cuantías.







A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2012,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Hitters, Soria, Negri, de Lázzari, se

reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva

en la causa L. 101.164, "Dorado, Oscar Luciano contra Disco

S.A. Despido".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo n° 1 del Departamento

Judicial Mar del Plata hizo lugar a la acción deducida, con

costas a la demandada.

Ésta dedujo recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la

causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte

decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. En lo que interesa para la resolución de la

litis, el tribunal del trabajo acogió la acción promovida

por Oscar Luciano Dorado contra "Disco S.A.", en cuanto

le había reclamado el cobro de diferencias

indemnizatorias así como la reparación prevista en el

art. 2 de la ley 25.323.

1. En lo que respecta a las diferencias

originadas en el pago insuficiente de las indemnizaciones

derivadas del despido injustificado (arts. 232 y 245 de la

L.C.T. y 16 de la ley 25.561), el a quo consideró que

asistía razón al accionante en cuanto sostuvo que los

importes que mensualmente le abonaba la demandada en

concepto de "vales alimentarios" ($ 120) debieron haber

sido computados para liquidar los rubros indemnizatorios

indicados.

En ese sentido, precisó el juzgador que, de

conformidad al concepto de "remuneración" consagrado en el

art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede negarse

la naturaleza remuneratoria del rubro "reintegro de gastos

de comida" si el mismo consiste en una suma fija que el

empleado percibe mensualmente y que le evita hacer gastos

que de otro modo hubiera tenido que afrontar de su

bolsillo.

Añadió que las entregas de dinero con imputación

a gastos de comida no pueden considerarse un "beneficio

social", por lo que, al caracterizar a los vales

alimentarios como "beneficios sociales no remunerativos",

el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo,

modificado por la ley 24.700, es inconstitucional, en la

medida que no se adecua al art. 1 del Convenio 95 de la

Organización Internacional del Trabajo -instrumento,

destacó, de rango superior a las leyes en virtud de lo que

dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional-, en

cuanto considera integrativo de la remuneración aquello

percibido por el trabajador en concepto de "alimentos".

Sobre esa base y teniendo en cuenta que, de

conformidad a la doctrina legal de esta Corte que

identificó, corresponde, a los fines de determinar la

"mejor remuneración normal y habitual" que se utiliza como

módulo para calcular la indemnización por despido, incluir

el total de los ingresos de carácter remuneratorio,

cualquiera sea su modalidad, resolvió el tribunal hacer

lugar a las diferencias indemnizatorias reclamadas (sent.,

fs. 71/72).

2. Sentado ello, el a quo condenó a la accionada

a pagar las indemnizaciones establecidas en los arts. 1 y 2

de la ley 25.323, toda vez que la indicada porción del

salario no fue debidamente registrada y, además, el actor

intimó fehacientemente el pago de los rubros adeudados (fs.

72).

II. Contra el pronunciamiento mencionado, la

vencida interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley, en el que denuncia absurdo y violación de la

doctrina legal que cita (fs. 83/90 vta.).

Plantea los siguientes agravios:

1. En primer lugar, cuestiona la declaración de

inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de

Contrato de Trabajo y la consecuente inclusión del importe

que percibía el actor en vales alimentarios, en la base de

cálculo de los créditos indemnizatorios derivados de la

extinción del contrato laboral.

Al respecto, afirma que el tribunal "comete un

error grave" al calificar jurídicamente al instituto de los

beneficios sociales como inconstitucional.

Señala que, a contrario de lo que resolvió la

sentencia atacada, la ley no permite graciosamente a los

empleadores pagar "en negro" una parte del salario sino

que, atendiendo a la acuciante situación salarial y

teniendo como meta la mejora de lo percibido efectivamente

por el asalariado, ha reconocido a la patronal el derecho

de entregar determinadas cantidades especialmente

justificadas, cuya condición jurídica está predeterminada:

no son remuneratorias ni forman parte del salario.

Añade que la jurisprudencia de todos los niveles

"ha sido terminante" al reconocer la validez jurídica de la

norma, así como la imposibilidad de incluir los vales en el

cálculo indemnizatorio. En particular, invoca lo resuelto

por esta Corte en la causa L. 76.604, "Diego" (sent. del 1-

X-2003), en la cual se resolvió que, de conformidad al

decreto 333/1993 (antecedente de la norma invalidada en

autos), los servicios de comedor y los reintegros de gastos

por medicamentos no son remuneración sino beneficios

sociales, por lo que no corresponde su inclusión en la base

de cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo. Asimismo, destaca que en el precedente

"Compañía Argentina de Medidores S.A." (sent. del 21-XII-

1999), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

resuelto que los beneficios sociales otorgados en forma

directa por el empleador, por intermedio de terceros, no

revisten carácter remuneratorio.

En otro orden y con sustento en la jurisprudencia

de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que

identifica, expresa que la regulación introducida por la

ley 24.700 al art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo

no colisiona con el Convenio 95 de la Organización

Internacional del Trabajo (O.I.T.) pues de ninguna

disposición del mismo resulta que el legislador nacional no

pueda disponer que se autorice a los empleadores a

reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores.

Al respecto, puntualiza que la pretensa

aplicación del citado convenio internacional al caso de

autos debe ser "adaptada e integrada a la legislación

nacional", que debe prevalecer en la medida que no lo

contraríe de manera flagrante. Agrega que los convenios de

la O.I.T. deben ser "adecuados a las circunstancias

nacionales" en los supuestos que puedan ser de aplicación.

Por lo tanto -afirma- en el caso solo puede aplicarse el

convenio indicado "con preeminencia de la normativa local",

ya que el instituto en cuestión obedece a especiales

razones de política social, encuadrándose dentro de los

beneficios sociales.

2. En otro orden, se agravia de la condena a

pagar la indemnización establecida en el art. 2 de la ley

25.323.

Destaca que dicho rubro es absolutamente

improcedente, toda vez que el empleador cumplió con el pago

de las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en la

ley, por lo que mal pudo sancionárselo con el incremento de

la condena previsto en el citado precepto legal.

Agrega que el último párrafo de la norma ha

previsto casos como el que nos ocupa, relevando del pago de

dicha indemnización a quien sea condenado en juicio cuando

su conducta estuviere plenamente justificada.

Sin perjuicio de lo señalado, afirma que en la

especie no se verificó la "intimación fehaciente" que exige

la norma, toda vez que la comunicación efectuada por el

actor luce ineficaz a tales efectos desde que reclamó el

pago de diferencias sin especificar los rubros reclamados,

lo que resulta violatorio del derecho de defensa.

Concluye, en síntesis, que este fragmento de la

decisión atacada es infundado y arbitrario, toda vez que la

demandada invocó razones de peso para que se la exima de la

sanción aplicada, mas el juzgador omitió pronunciarse sobre

ellos.

3. Por último, cuestiona la imposición de las

costas a su parte.

Señala que, para el caso de que se confirme lo

resuelto, las costas deben ser impuestas en el orden

causado a fin de evitar una ilegítima imputación de gastos

a quien, como la accionada en autos, "actuó de acuerdo a

derecho".

III. El recurso no prospera.

1. Considero que debe confirmase la sentencia

atacada en cuanto resolvió que los "vales alimentarios"

tienen carácter remuneratorio y dispuso computar su importe

en la base del cálculo de las indemnizaciones derivadas del

despido, toda vez que -al igual que el tribunal de grado y

por los fundamentos que seguidamente habré de desarrollarjuzgo

que, en cuanto califica a dichos vales como

beneficios sociales no salariales, el art. 103 bis inc. "c"

de la Ley de Contrato de Trabajo -texto según ley 24.700

(B.O. del 14-X-1996)- es inconstitucional.

a. En la redacción dada por la mencionada ley

24.700 (aplicada en la sentencia atacada, dictada en fecha

anterior a la sanción de la ley 26.341 -B.O. del 24-XII-

2007-, que derogó el inc. "c" del art. 103 bis de la Ley de

Contrato de Trabajo), establecía este precepto:

"Se denominan beneficios sociales a las

prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no

remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni

sustituibles en dinero, que brinda el empleador al

trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por

objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su

familia a cargo.

Son beneficios sociales las siguientes

prestaciones:

c) Los vales alimentarios y las canastas de

alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la

autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un veinte

por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada

trabajador comprendido en convenios colectivos y hasta un

diez por ciento (10%) en el caso de trabajadores no

comprendidos".

b. De su simple lectura se advierte que la norma

es clara en cuanto establece el carácter no remuneratorio

de los vales alimentarios, a los que califica como un

beneficio "de naturaleza jurídica de la seguridad social".

De allí que -soslayando por el momento el tema de

su adecuación a la normativa constitucional y supralegal,

de lo que me ocuparé más adelante- resulta indudable que,

por aplicación estricta del art. 103 bis inc. "c" de la Ley

de Contrato de Trabajo, los vales alimentarios no deberían

ser incluidos en la base de cálculo de las indemnizaciones

derivadas del despido.

Así fue declarado por esta Corte en la sentencia

de la causa L. 89.005, "Baratti" (sent. del 31-X-2007), en

atención a lo que resultó materia de la controversia allí

abordada, excluyendo -por su ajenidad a ésta y en relación

de congruencia con las definiciones de las partes- el

debate concerniente a la validez supralegal de la

proposición normativa cuyo contenido hubo de requerir la

precisión allí plasmada en el voto del distinguido colega

doctor Genoud, al que me adherí. Idéntica aclaración cabe

-en orden a lo expuesto- respecto del precedente L. 76.604,

"Diego" (sent. del 1-X-2003) y, en ese orden, destaco que

las circunstancias fácticas y jurídicas que se verificaron

en dicho precedente difieren de las que se presentan en el

caso bajo examen.

Por un lado, porque la indicada definición estuvo

dirigida a precisar (en tanto tal circunstancia se hallaba

debatida en ese caso) que, efectivamente, los vales

alimentarios encuadraban dentro del concepto de "beneficios

sociales" contemplado en el art. 103 bis inc. "c" de la Ley

de Contrato de Trabajo, sin que ello implicara -en atención

a lo que concretamente fue materia de la controversia allí

ventilada- anticipar opinión sobre el acierto jurídico

sustancial del criterio adoptado por la norma. Por el otro,

pues en esa causa -tal como había sucedido en la citada L.

76.604, "Diego", en la cual se revocó la sentencia que

había computado, a los efectos de determinar la base

salarial para calcular la indemnización por despido, otros

"beneficios sociales" normativamente considerados como no

remunerativos- este Tribunal se limitó a abordar los

argumentos contenidos en los respectivos agravios sometidos

a su conocimiento, sin pronunciarse, empero, sobre la

validez constitucional de la mencionada definición

normativa.

Distinto es lo que sucede en el presente caso, en

el que el tribunal de grado ha declarado expresamente la

inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de

Contrato de Trabajo, lo que ha motivado un agravio concreto

en el recurso extraordinario bajo examen. Luego, resulta

insoslayable adentrase a analizar la cuestión indicada.

c. En ese trance, se impone recordar que la

cuestión debatida en autos ha sido zanjada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, al fallar el precedente

P.1911.XLII. "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (sent. del

1-IX-2009), en la cual el alto Tribunal declaró la

inconstitucionalidad del derogado art. 103 bis inc. "c" de

la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto niega a los vales

alimentarios naturaleza salarial (conf. causa cit.,

considerando 9 del voto mayoritario de los jueces

Lorenzetti, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), por

considerarlo en pugna con normas constitucionales y

supralegales de rango superior (conf. considerando 11 del

voto concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y

Argibay).

Por lo tanto, opino que el caso debe resolverse

de conformidad con los lineamientos que ha dejado

establecidos la Corte federal en el asunto de marras, toda

vez que -como lo he señalado en numerosas oportunidadescorresponde

brindar acatamiento a las doctrinas de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, ya por su carácter

atrapante en los tópicos federales (como el que se debate

en autos), en tanto último y más genuino intérprete de la

Lex Maxima, ya por la vinculación moral para los demás

judicantes en las cuestiones no federales, sobre la base de

los principios de celeridad y economía procesal (conf. mis

votos en las causas L. 89.414, "Geder", sent. del 14-XII-

2005; L. 89.614, "Martínez", sent. del 20-II-2008; L.

85.102, "Pérez", sent. del 16-IV-2008 y L. 83.629,

"Rodríguez", sent. del 16-IX-2009; entre muchas otras).

(i) Tras recordar una vez más la relevancia que

en la materia asume el principio protectorio consagrado en

el art. 14 bis de la Constitución nacional, destacó en el

precedente citado el máximo Tribunal que el salario

-crédito cuya evidente naturaleza alimentaria destacó- ha

sido objeto de tutela específica no sólo en el indicado

precepto constitucional -en cuanto garantiza al trabajador,

entre otros, el derecho a una "retribución justa"- sino,

también, en la mayoría de los tratados y documentos

internacionales a los que el art. 75 inc. 22 asigna

idéntica jerarquía como, asimismo, en numerosos convenios

de la Organización Internacional del Trabajo (conf. cons.

3° y 4°, voto mayoritario; 7° del voto concurrente).

(ii) Sentado ello, ponderó la Corte que tanto el

mentado principio protectorio y el plexo de derechos

laborales que de él se derivan, como las disposiciones de

los instrumentos internacionales indicados, en cuanto han

hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela

constitucional, perderían buena parte de su sentido y

efectividad si no expresaran una conceptualización del

salario que posibilitara su identificación (cons. 5° primer

párrafo, voto mayoritario; 8° primer párrafo, voto

concurrente).

Teniendo en cuenta que el art. 7 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

califica como salario o remuneración a la prestación debida

por el empleador al empleado -ponderó el cimero Tribunalresulta

inadmisible que caiga fuera del alcance de tales

denominaciones una prestación que, como los vales

alimentarios, entrañan para el trabajador, inequívocamente,

una "ganancia" y que, con no menor transparencia, sólo

encuentran motivo o resultan consecuencia del contrato de

trabajo o de la relación de empleo (cons. 5° tercer

párrafo, del voto mayoritario; 8° segundo párrafo, del voto

concurrente).

(iii) En ese sentido -se puntualizó en el

precedente citado-, la naturaleza jurídica de una

institución debe ser definida por los elementos que la

constituyen, con independencia del nombre que el legislador

o los particulares les atribuyan, por lo que cualquier

limitación constitucional que se pretendiera ignorar bajo

el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional.

Sobre esa base, destacó la Corte que el art. 103

bis inc. "c" "no proporciona elemento alguno que, desde el

ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de

los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero

aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste", por lo

que tal distingo -concluyó- "es sólo ‘ropaje’".

Ello así pues, catalogar a los vales alimentarios

como beneficios sociales, es decir, "prestaciones de

naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas",

implicaría mutar al trabajador en beneficiario y al

empleador en beneficiador, es decir, suplantar como causa

del crédito al contrato de empleo por un acto del empleador

ajeno a este último o introducir en un nexo oneroso para

ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por

parte de uno de ellos, calificación que -entendió el alto

Tribunal- resulta "poco afortunada, carente de contenido y

un evidente contrasentido" (cons. 5° párrafos cuarto y

quinto, voto mayoritario; 8° tercer párrafo, voto

concurrente).

En suma -se destacó en el precedente bajo examenla

voluntad del legislador o del empleador son inválidas

para modificar el título con el cual se corresponde una

prestación a la luz constitucional, máxime cuando la

determinación y los alcances de las prestaciones debidas

por el empleador al trabajador rebasan el cuadro

conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales

sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas

por la justicia social, principio consagrado en diversos

instrumentos internacionales que la Corte federal invocó

largamente para descalificar el criterio adoptado en el

precepto legal cuya inconstitucionalidad declaró (cons. 6°

del voto mayoritario; 9° del voto concurrente).

Es por ello que, con arreglo al bloque de

constitucionalidad federal, toda ganancia que obtiene el

trabajador del empleador, con motivo o a consecuencia del

empleo, resulta un salario, es decir, una contraprestación

de este último sujeto y por esta última causa (cons. 7° del

voto mayoritario).

(iv) Por último, es dable resaltar la relevancia

que la Corte asignó tanto al Convenio 95 de la O.I.T. como

a los dictámenes de los órganos de control de normas de

dicha organización supranacional, para fundar su conclusión

relativa a la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.

Al respecto, tras destacar que la noción de

remuneración "en manera alguna podía entenderse de alcances

menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95

sobre protección del salario", el alto Tribunal tuvo

especialmente en consideración las observaciones dirigidas

a la República Argentina por la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.

En ese sentido, resaltó la Corte que en el

informe presentado por el órgano citado en la 97ª reunión

de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en

el año 2008, la Comisión de Expertos le recordó a nuestro

país que, si bien el artículo 1° del Convenio 95 no tiene

el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición

del término "salario", sí tiene como objeto garantizar que

las remuneraciones reales de los trabajadores,

independientemente de su denominación o cálculo, sean

protegidas íntegramente en virtud de la legislación

nacional, puntualizando que "como lo demuestra la

experiencia reciente, en particular con respecto a las

políticas de ‘desalarización’, practicadas en algunos

países, las obligaciones del Convenio en materia de

protección de los salarios de los trabajadores, no pueden

eludirse mediante la utilización de subterfugios

terminológicos", resultando necesario que la legislación

nacional "proteja la remuneración del trabajo, cualquiera

sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe".

Cabe precisar, por otra parte, que la citada

observación formulada por la C.E.A.C.R. de la O.I.T. en el

año 2008 no hizo más que reiterar lo que dicho órgano ya

había sostenido previamente en las observaciones efectuadas

a la República Argentina en los años 1998, 1999, 2000, 2002

y 2003 (respecto del art. 103 bis de la L.C.T.) y, aún

antes, en las pronunciadas en los años 1994, 1995 y 1996

(en relación a la normativa interna -decretos 1477/1989,

1478/1989 y 333/1993- que, con anterioridad a la sanción de

la ley 24.700, había incorporado en nuestro ordenamiento

jurídico beneficios sociales no remuneratorios similares a

los introducidos por aquélla). En especial, recordó la

Corte que, en las observaciones formuladas en los años 1998

y 1999, la Comisión de Expertos precisó que "lamenta[ba]

observar que esta nueva legislación [art. 103 bis de la

LCT, según el texto de la ley 24.700] retrotrae a la

situación de discrepancia con las disposiciones del

Convenio" que ya se había formulado respecto de los

mencionados decretos (conf. cons. 8° del voto mayoritario

en la citada causa "Pérez c/ Disco").

Es dable añadir a lo señalado que, en el voto

concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y

Argibay, se señaló que si bien la definición de salario

contenida en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo

resulta compatible con el art. 1 del Convenio 95 de la

O.I.T., no sucede lo mismo, en cambio, con el art. 103 bis

inc. "c" del mismo cuerpo legal. En ese sentido, recordaron

los ministros citados que, en el informe correspondiente al

año 1996, la Comisión de Expertos recomendó a nuestro país

que los beneficios sociales allí contemplados "deberían

estar incluidos en la remuneración del trabajo en

concordancia con lo dispuesto en el Art. 1° de la

mencionada norma internacional del trabajo". Destacaron,

asimismo, los señores jueces que, en el informe

correspondiente al año 2002, la Comisión reiteró su

esperanza de que el gobierno nacional tomaría todas las

medidas necesarias para garantizar el pleno cumplimiento de

las exigencias del Convenio 95 de la O.I.T. (consid. 10°,

voto citado).

(v) Sobre la base de las argumentaciones

reseñadas, resolvió la Corte Suprema de Justicia de la

Nación declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis

inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo, relativo a los

vales alimentarios, en cuanto niega a éstos carácter

salarial, puntualizando que "llamar a las cosas por su

nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento

constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la

‘justicia de la organización del trabajo subordinado’,

principio rector a cuya observancia no es ajena ‘la empresa

contemporánea’" (cons. 9°, sufragio de la mayoría).

Complementariamente, en el voto concurrente se

señaló que el art. 103 bis inciso "c" de la Ley de Contrato

de Trabajo "no solo se encuentra en pugna con las normas de

rango superior antes mencionadas, sino que viola los

principios constitucionales protectorios del salario",

habida cuenta que "La indebida exclusión de conceptos que,

como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de

la noción de salario que brindan tanto las normas

internacionales ratificadas por la República Argentina,

como la propia legislación nacional, afecta el principio

constitucional de retribución justa" (consid. 11°, voto

concurrente).

d. A tenor de los lineamientos sentados por la

Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", se impone

-como anticipé- confirmar la sentencia atacada en cuanto

descalificó la validez constitucional del art. 103 bis inc.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ello así, pues del fallo de marras se desprende

que existe una incompatibilidad manifiesta entre la norma

legal indicada -en cuanto atribuye carácter de beneficio

social no remunerativo a los vales alimentarios- y las

normas constitucionales (art. 14 bis de la Const. nac.) e

internacionales con jerarquía constitucional (arts. 6 y 7

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales) y supralegal (art. 1 del Convenio 95 de la

O.I.T.) que resultan aplicables al caso.

En ese sentido, teniendo en cuenta la especial

relevancia que la Corte federal le asignó en el precedente

analizado (cons. 8° del voto de la mayoría; 10° del voto

concurrente; ap. IV del dictamen de la Procuración

General), su invocación expresa por el a quo en la

sentencia para fundar la solución bajo análisis (sent., fs.

71 vta./72), así como los agravios específicos que sobre el

tema introdujo la quejosa (rec., fs. 88), me interesa

destacar particularmente la importancia capital que, para

zanjar la temática debatida, asume el Convenio 95 de la

Organización Internacional del Trabajo.

(i) Ha declarado esta Corte que los convenios de

dicho organismo, ratificados por la República Argentina,

son instrumentos internacionales vigentes en nuestro país

que gozan, de conformidad al art. 75 inc. 22 de la

Constitución nacional, de jerarquía superior a las leyes

(conf. causa L. 88.191, "Liwko", sent. del 12-XII-2007).

Resultando que el Convenio 95 de la O.I.T.

("Convenio sobre protección del salario, 1949", adoptado el

1-VII-1949 y vigente desde el 24-IX-1952) fue ratificado

por la República Argentina el día 24-IX-1956 mediante el

decreto ley 11.594/1956, es indudable que -como bien lo

puntualizó el a quo y a contrario de lo que sostiene la

recurrente- las disposiciones normativas de derecho interno

deben adecuarse a su contenido, so pena de caer en las

tierras de la inconstitucionalidad.

Al respecto, he señalado antes de ahora que -en

situaciones como la que se verifica en la especie, en donde

se plantea una contradicción entre una norma de derecho

interno y el contenido de una disposición de derecho

internacional con jerarquía constitucional o supralegalcorresponde

analizar la compatibilidad entre la norma

interna y el bloque de constitucionalidad federal,

conformado no sólo por normas de orden interno sino también

por aquellas otras de raigambre supranacional (conf. mi

voto en la causa L. 93.122, "Sandes", sent. del 5-X-2011).

En este sentido, he puntualizado que no sólo se

debe abordar el "control de constitucionalidad" de las

normas sino que también se tiene que ejercer el denominado

"control de convencionalidad" -expresión utilizada por

primera vez en el caso "Myrna Mack Chang" (2003) de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el voto

razonado del juez Sergio García Ramírez y, posteriormente,

en el caso "Almonacid Arellano" (2006) por la Corte en

pleno- ya que este último tipo de inspección no es

exclusivo de los organismos internacionales, sino que

también se encuentra a cargo de los jueces de cada país, en

el caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y

jerarquía, dado el carácter difuso del sistema de

contralor, admitiéndose la posibilidad de efectuarlo, aún,

ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto, "Control de

Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos", Porrúa,

México, 2008, págs. 68, 69, 70, 71 y sigts.; conf. mi voto

en la citada causa L. 93.122, "Sandes").

A ello debo añadir que, cuando se señala que

mediante el indicado control de convencionalidad los jueces

están obligados a buscar la compatibilidad entre las normas

locales y las supranacionales, no deben limitarse solamente

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino

también al resto de los tratados internacionales

ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a

la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados

de su interpretación y aplicación.

Por lo tanto, en supuestos como el que se

presenta en autos, en el que una norma de derecho interno

(en el caso, art. 103 bis inc. "c" de la L.C.T.) aparece

contradiciendo una disposición de un Convenio de la

Organización Internacional del Trabajo (en el caso, art. 1

del Convenio 95 sobre protección del salario), se hace

necesario hacer, a la par del control de

constitucionalidad, la inspección de convencionalidad.

Lo expuesto me permite concluir que -como lo

señalé en la causa L. 93.122, "Sandes"- toda norma del

derecho interno que rompa con los postulados que surgen de

los Convenios de la O.I.T. resulta inaplicable (art. 27 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Ello así, claro está, salvo que la norma interna

garantizase a los trabajadores condiciones más favorables

que las contempladas en el convenio internacional, único

supuesto en el que -con la finalidad de asegurar la no

regresión de los derechos sociales y bajo el amparo del

principio de progresividad y la regla de prelación de la

norma más favorable acogidos por el propio derecho

internacional del trabajo, conf. art. 19 ap. 8 de la

Constitución de la O.I.T.- una regla de derecho interno

podría prevalecer sobre una disposición de un convenio

internacional de la Organización Internacional del Trabajo1

(conf. art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica).

(ii) A tenor de lo señalado, se impone concluir

que resultan palmariamente desacertadas las afirmaciones

introducidas por la quejosa en cuanto sostiene que "la

pretensa aplicación del Convenio 95 de la OIT debe ser

adaptada e integrada a la legislación nacional" como,

asimismo, que los convenios y recomendaciones emanados de

dicha organización internacional "deben ser adecuados a las

1 En ese sentido, resulta gráfico traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas (T.J.C.E), máximo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, que ha señalado que si, por una

parte, la Comunidad decide dictar normas menos rigurosas que las establecidas en un Convenio de la

O.I.T., los Estados miembros pueden adoptar medidas de mayor protección de las condiciones de trabajo o

aplicar, a estos efectos, las disposiciones del Convenio de la O.I.T., mientras que si, por el contrario, “la

Comunidad decide dictar normas más severas que las previstas por un Convenio de la OIT, nada impide

la plena aplicación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros conforme al apartado 8

del artículo 19 de la Constitución de la OIT, que autoriza a los Miembros a adoptar medidas más estrictas

que las previstas en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el marco de esta organización”

(conf. T.J.C.E., apartado 18 del Dictamen 2/91, del 19-III-1993, en Recopilación de Jurisprudencia, 1993,

pág. I-01061). En la misma línea, calificada doctrina europea ha señalado que tanto las normas

internacionales como comunitarias son mínimas para los Estados miembros y que, en consecuencia, las

relaciones entre las normas internacionales y europeas debe hacerse sobre los principios de norma mínima

y más favorable, lo que no excluye el derecho a la diferencia normativa superior que tienen los Estados

miembros (conf. Casas Baamonde, María Emilia, “Normas laborales internacionales, Derecho social

europeo y derechos fundamentales”, en revista Relaciones Laborales, Madrid, 1996, vol. I., pág. 66). Cabe

finalmente resaltar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la aplicación, en

materia social, de la norma más favorable, concuerda con el propósito de promover la progresividad de los

derechos sociales, según ha sido preceptuado en el art. 75, inciso 23, de la Constitución nacional y en

diversos tratados de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del

inciso 22 del artículo mencionado (Conf. C.S.J.N., in re A. 514. XL. “Recurso de hecho Arcuri Rojas,

Elsa c/ ANSeS”, sent. del 3-XI-2009, considerando 13 del voto unánime de los jueces Lorenzetti, Highton

de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni). Es por ello que anteriormente he señalado que una

interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta

en el art. 14 bis de la Constitución nacional se encuentra alcanzada y complementada por el mandato del

art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos

fundamentales (conf. mi voto en la causa L. 88.775, “Espejo”, sent. del 23-III-2010) y que, en caso de

concurrencia de fuentes de regulación normativa en materia laboral, corresponde al intérprete escoger la

norma que resulte más favorable al trabajador (conf. mi voto en la causa L. 80.076, “García”, sent. del 21-

XII-2007).

circunstancias nacionales", por lo que solo pueden

aplicarse "con preeminencia de la normativa local" (fs.

88).

Una interpretación tal implicaría arrojar por la

borda no sólo el art. 75 inc. 22 de la Constitución

nacional sino, también, las propias disposiciones de

derecho internacional adoptadas por nuestro país, que

imponen la preeminencia de las normas internacionales por

sobre las de derecho interno (conf. el ya citado art. 27 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados),

mandato cuyo incumplimiento podría generar responsabilidad

internacional del Estado Argentino.

Precisamente por ello, la Corte federal ha

señalado categóricamente, en el caso "Pérez c/ Disco", que

la noción de remuneración contemplada en nuestro derecho

interno "en manera alguna podía entenderse de alcances

menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95

sobre protección del salario" (cons. 8°, voto mayoritario).

Al respecto, no resulta baladí acotar que ya en

el antiguo y conocido caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sent.

del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492), el alto Tribunal

claramente alertó sobre la operatividad de los derechos y

garantías reconocidos por la Constitución nacional y

reiteradamente ha advertido sobre la responsabilidad de

carácter internacional del Estado por la estricta

observancia que pesa sobre todos los órganos internos,

incluidos los locales de carácter judicial -a quienes, por

otra parte, les corresponde la expresa misión,

constitucional e indeclinablemente asignada, de verificar

la correspondencia de las leyes con la Carta Magna

nacional-, de las normas establecidas en los tratados

internacionales de los que el Estado forma parte (Fallos

C.547.XXI, 22-VI-1987; C.92.XXI, 10-V-1994; M.354.XXIV, 26-

XII-1995; G.288.XXXIII, 12-V-1998; M.623.XXXIII, 21-XII-

1999; P.709.XXXVI, 5-III-2002; C.732.XXXV, 30-IX-2003;

N.19.XXXIX, 16-XI-2004; E.224.XXXIX, 23-XII-2004).

Más aún. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha expresado últimamente que esta responsabilidad

internacional, en el marco de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, nace en el momento mismo de la violación

de las obligaciones generales erga omnes de respetar y

hacer respetar -garantizar- las normas de protección y de

asegurar la efectividad de los derechos que allí se

consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda

persona. Ello así conforme a lo dispuesto en los arts. 1.1

y 2 del referido documento internacional. Cabe acotar que

esa responsabilidad, como lo ha destacado ese tribunal

regional, arranca de actos u omisiones de cualquiera de los

tres poderes del Estado, independientemente de la jerarquía

de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del

Pacto de San José de Costa Rica, apareciendo inmediatamente

el ilícito internacional ("Caso de la Masacre del Pueblo

Bello vs. Colombia", sent. del 31-I-2006, Serie C, N° 140;

"Caso de la Masacre de Maripirán vs. Colombia", sent. del

15-IX-2005, Serie C, N° 134, párr. 111; conf. mi voto en la

citada causa L. 93.122, "Sandes").

(iii) Por otra parte, como bien lo puntualizó la

Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", no puede

soslayarse la relevancia que en la especie asumen las

observaciones que, en relación a la incompatibilidad entre

el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo y

el art. 1 del Convenio 95, ha formulado a la República

Argentina la Comisión de Expertos en Aplicación de

Convenios y Recomendaciones de la Organización

Internacional del Trabajo.

En efecto, como se desprende del fallo más arriba

analizado y tal cual ya lo dije, el referido órgano de

control de la O.I.T. ha destacado en reiteradas

oportunidades que, de conformidad a las pautas que emanan

del convenio en cuestión, beneficios como los vales

alimentarios contemplados en el art. 103 bis inc. "c" de la

Ley de Contrato de Trabajo son, cualquiera sea el nombre

que se les pudiera asignar, elementos de la remuneración en

el sentido del art. 1 del Convenio 95, cuyas normas de

protección no pueden eludirse mediante la utilización de

subterfugios terminológicos, argumentos con sustento en los

cuales concluyó que aquél precepto legal se encontraba en

discrepancia con las disposiciones del instrumento

internacional mencionado (conf. cons. 8°, voto de la

mayoría, causa cit.).

En mi criterio, tales observaciones no pueden ser

pasadas por alto por los órganos judiciales nacionales al

momento de efectuar el control de convencionalidad al que

más arriba me he referido.

Antes bien, tal como lo han destacado el propio

máximo Tribunal federal (in re A.201.XL, "A.T.E. c/

Ministerio de Trabajo", sent. del 11-XI-2008, consid. 8º),

como esta Suprema Corte (conf. res. 937/09, del 15-IV-

2009), corresponde otorgar validez y plena eficacia a la

interpretación que los órganos de control de normas de la

O.I.T. formulen en torno a los convenios y recomendaciones

de la organización, en cuanto sus observaciones, dictámenes

u opiniones deben servir de referencia o guía insoslayable

para resolver los casos en los que pudieran verse afectados

los derechos cuya tutela emerge de dichos instrumentos.

Por mi parte, al emitir mi voto en las tantas

veces citada causa "Sandes", señalé que no pueden

soslayarse válidamente las claras directivas de

interpretación (auténtica) emanadas del Comité de Libertad

Sindical de la O.I.T., así como las observaciones

formuladas a nuestro país en la materia por la Comisión de

Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de

dicha organización supranacional.

Destaqué allí que la mencionada Comisión de

Expertos, instaurada en 1926, se dedica a ejercer el

contralor de la observancia por parte de los Estados

miembros de la organización, de las obligaciones contraídas

en el marco de aquellos convenios que hubieran ratificado.

Añadí, asimismo, que haciéndose eco de la

importancia de los criterios elaborados por el citado

organismo en la interpretación de las cuestiones alcanzadas

por las disposiciones de los convenios adoptados en el seno

de aquél, se pronunció la Corte nacional en el citado caso

"ATE c. Ministerio de Trabajo", al punto que su eficacia

como directiva interpretativa constituye uno de los

cardinales e incontrastables lineamientos de dicho fallo

(consid. 8°), criterio que ya había sido anticipado con

relación a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos2 y que ello se veía reforzado a partir de

2 En el renombrado caso “Giroldi”, del 7 de abril de 1995, la Corte

federal -y luego ya de la Reforma Constitucional de 1994, donde se dio

jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales-,

sostuvo que la jurisprudencia de los tribunales internacionales “debe

servir de guía para la interpretación de preceptos convencionales en la

medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos” (Fallos 318:514). Por mi parte, he

tenido la posibilidad de pronunciarme al respecto al emitir mi voto en

la causa I. 2022, “Barcena”, sent. del 20-IX-2000, oportunidad en la

que sostuve: “La jerarquía constitucional de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del

la mención que el cimero Tribunal efectuó en torno al

mérito atribuido a esa fuente auténtica de interpretación

por parte de la mencionada Corte regional en oportunidad de

resolver los casos "Huilca Tecse c. Perú" (sent. del 3-III-

2005) y "Baena c. Panamá" (sent. del 2-II-2001).

Sobre esa base, concluí que las directrices

hermenéuticas que emergen de los informes y recomendaciones

de los mentados organismos de control de normas de la

O.I.T. constituyen una referencia insoslayable a tener en

cuenta para resolver los casos concretos en los que

pudieran verse afectados derechos contemplados en los

convenios y recomendaciones de la O.I.T (conf. causa cit.,

con cita de Von Potobsky, Geraldo, "Los debates en torno a

la interpretación de los convenios de la OIT", en Derecho

Colectivo del Trabajo, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1998,

pág. 210).

En consecuencia, tal como lo puso de manifiesto

el alto Tribunal en la causa "Pérez c/ Disco", en tanto la

Comisión de Expertos de la O.I.T. ha remarcado

reiteradamente la incompatibilidad entre el art. 103 bis

constituyente ’en las condiciones de su vigencia’ (art. 75 inc. 22, 2°

párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en

el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva

aplicación jurisprudencial por los tribunales competentes para su

interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba

servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales

en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la

Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la

interpretación y aplicación de la Convención Americana”.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio 95, se

impone concluir que esta norma no supera el test de

convencionalidad.

Cabe finalmente referir que posteriormente la

Corte federal, esto es, con fecha 19 de mayo de 2010, en la

causa G.125.XLII "Gonzaléz, Martín c/ Polimat S.A. y otro",

siguiendo los lineamientos fijados en el precedente "Pérez

c/ Disco", declaró la inconstitucionalidad de los decretos

1273/2002, 2641/2002 y 905/2003, por cuanto desconocen la

naturaleza salarial de las prestaciones que establecen.

Siendo ello así, resulta inobjetable la decisión

del tribunal de grado en tanto -tras remarcar esa

contradicción- descalificó la norma legal interna y

-otorgando primacía a la norma internacional de jerarquía

supralegal- reconoció carácter remuneratorio a los vales

alimentarios y dispuso computar su importe para el cálculo

de las indemnizaciones derivadas del despido.

e. En virtud de lo hasta aquí señalado, el

agravio vinculado a la procedencia de las diferencias

indemnizatorias reclamadas en autos debe ser desestimado.

2. Tampoco prospera la crítica relativa a la

procedencia de la indemnización establecida en el art. 2 de

la ley 25.323.

a. Como quedó dicho, el tribunal hizo lugar al

rubro en cuestión en la inteligencia de que el actor había

intimado fehacientemente el pago de las indemnizaciones

derivadas del despido mediante el telegrama obrante a fs.

2.

b. La quejosa cuestiona ese aspecto de la

sentencia, señalando que -de un lado- la intimación cursada

por el actor resultó ineficaz para producir los efectos

previstos en la norma y -del otro- existieron razones que

justificaron la conducta de la patronal, por lo que

corresponde eximirla del pago de la sanción allí

establecida en virtud de la facultad que a los jueces

otorga la segunda parte del precepto legal indicado.

c. Ambos argumentos son, por insuficientes,

ineficaces para conmover lo resuelto en la instancia.

(i) En lo que respecta a la eficacia de la

intimación cursada por el trabajador, cabe señalar que, en

ejercicio de una facultad privativa, el tribunal la tuvo

por verificada con el telegrama de fs. 2 y la impugnante no

ha denunciado que dicho elemento probatorio hubiera sido

absurdamente ponderado por el a quo, lo que demuestra la

insuficiencia de la crítica y sella su suerte adversa.

(ii) Tampoco acierta la quejosa en cuanto

pretende la eximición de la sanción en virtud de lo que

establece el segundo párrafo del art. 2 de la ley 25.323.

Esta Corte ha señalado que el ejercicio de la

facultad que dicho precepto reconoce a los jueces para

reducir y hasta eximir el pago de la sanción indemnizatoria

allí establecida resulta privativo de los tribunales de

grado y ajeno, en principio, a la casación, salvo que se

compruebe la existencia de absurdo (conf. causa L. 96.667,

"Iurescia", sent. del 15-IV-2009).

Partiendo de tal razonamiento, considero que lo

resuelto en la instancia de origen debe ser confirmado,

toda vez que -de un lado- la recurrente no ha invocado el

grave vicio referido en relación a este fragmento de la

decisión y -del otro- tampoco ha denunciado la violación

del art. 2 de la ley 25.323, lo que demuestra la orfandad

técnica del agravio, en tanto este Tribunal no puede

suplir, por inferencias o interpretación, las omisiones en

que incurre la parte interesada.

3. Por último, el agravio vinculado a las costas

debe ser desestimado.

Tiene dicho esta Corte que su imposición y

distribución es una típica cuestión de hecho que

corresponde a una facultad privativa de los jueces de grado

y -como tal- irrevisable en casación salvo el supuesto de

absurdo (conf. causas L. 51.571, "Russo", sent. del 26-X-

1993; L. 80.398, "Ramírez", sent. del 31-III-2004; L.

89.901, "Cuevas", sent. del 6-II-2008; L. 94.269,

"Hernández", sent. del 10-VI-2009, entre muchas).

Sin perjuicio de que la impugnante no ha

denunciado el vicio en cuestión en relación a este aspecto

del decisorio, ni mucho menos violación de precepto legal

alguno, lo resuelto en la instancia no puede ser modificado

pues, teniendo en cuenta que el fundamento de la condena en

costas, tanto en el art. 68 del Código Procesal Civil y

Comercial como en el art. 19 de la ley procesal laboral,

radica en el hecho objetivo de la derrota, no puede, la

parte que resultó incuestionablemente vencida, agraviarse

sobre su imposición (conf. causas L. 48.185, "Strinatti",

sent. del 10-III-1992; L. 59.294, "Laurito de Ramo", sent.

del 1-IV-1997; L. 60.145, "Gómez", sent. del 2-XII-1997; L.

71.437, "Raschetti", sent. del 20-XII-2000; L. 98.143,

"Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 11-III-

2009).

IV. En virtud de lo expuesto, corresponde

rechazar el recurso extraordinario traído y confirmar la

sentencia atacada en cuanto fue motivo de agravio.

Costas a la recurrente vencida (art. 289 del

C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

1.a. Comparto las precisiones efectuadas por mi

distinguido colega doctor Hitters en torno a lo resuelto

por esta Suprema Corte en los precedentes L. 89.005,

"Baratti" (sent. de 31-X-2007) y L. 76.604, "Diego" (sent.

de 1-X-2003).

b. Situados ya en el análisis constitucional del

art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo

(texto según ley 24.700), adhiero a la solución a la que

arriba el colega ponente; ello, en tanto encuentra

explícito fundamento en lo juzgado por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en la causa P.1911.XLII "Pérez,

Aníbal Raúl c/Disco S.A." (sent. de 1-IX-2009), cuyos

lineamientos habré de seguir por razones de economía y

celeridad procesal.

2. Luego y coincidiendo con los restantes

señalamientos efectuados por el doctor Hitters en el

apartado III puntos 2 y 3 de su sufragio, suscribo la

decisión allí propuesta.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. Coincido con la solución propuesta por el

doctor Hitters en relación al análisis constitucional del

art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo. Al

respecto, estimo apropiado traer a colación lo que

expresara al votar la causa L. 97.349, "Juárez", con

sentencia emitida en esta misma fecha. En esa oportunidad,

aunque en referencia a las asignaciones no remunerativas de

carácter alimentario previstas en el decreto 1273/2002 y la

resolución de la C.N.T.A. 10/2002, consideré necesario

recordar, a fin de dar fundamento a mi respuesta, las notas

tipificantes del salario o, en otras palabras, cuál es el

concepto básico de remuneración, noción para la que,

obviamente, no puede prescindirse del dispositivo legal

específico, pero, a la vez, tampoco pueden descartarse

preceptos superiores.

El art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo

define a la remuneración con un concepto que excede al de

ventaja patrimonial, como una contraprestación que el

trabajador debe percibir como consecuencia del contrato

laboral, aún en el caso que no prestara servicios, por la

mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a

disposición del empleador.

Por su parte, el Convenio 95 de la O.I.T. sobre

la Protección del Salario (1949, revisado parcialmente en

1992), ratificado por nuestro país y, por ende, con

jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22, Const. nac.),

expresa en su art. 1º que "... el término salario significa

la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación

o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en

efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional,

y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un

contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que

este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios

que haya prestado o deba prestar".

Así es que el salario, en lo que aquí interesa,

es la contraprestación del trabajo subordinado (conf.

López, Justo, "El salario", en Tratado de Derecho del

Trabajo, dir. por Mario Deveali, Buenos Aires, 1971, T. II,

pág. 476), en el entendimiento, además, que debe prevalecer

la presunción de naturaleza salarial de todo pago realizado

por el empleador al trabajador en el marco de un contrato

laboral, salvo las excepciones que por existir causa

diferente surjan de la ley (o bien las que deban ser

demostradas por el empleador en caso que no se encontrasen

reguladas).

Por lo que se viene de decir, sin embargo,

aquella posibilidad del legislador no es equivalente a

sostener que pueda crear categorías no remuneratorias con

sólo referir alguna causa determinada como justificación

para ello pues, queda en el medio, nada menos que el

derecho constitucionalmente reconocido a una retribución

justa y aquella definición amplia del Convenio 95 de la

O.I.T. (art. 14 bis, Const. nac.).

Ese es el contexto en el que debe ser analizado

si la prescindencia de la noción remuneratoria que ostenta

la norma cuestionada es razonable y tiene, en consecuencia,

respaldo constitucional.

II. En esa línea, destaco de modo liminar que, en

mi opinión, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación sólo obligan dentro del marco de las causas

concretas en las que conoce (conf. L. 64.703, sent. del 15-

IV-1997; L. 65.825, sent. del 10-VI-1997; L. 78.583, sent.

del 8-XI-2000; L. 81.930, sent. del 25-II-2009, entre

otras). Sin embargo, ello no obsta a que, como sucede en el

caso, su contenido sea receptado en orden a su validez

conceptual. Por ello, adhiero a los fundamentos expuestos

en el ap. III., punto 1.c. del voto que abre el Acuerdo,

correspondiendo confirmar la sentencia de grado en cuanto

decretó la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c"

de la Ley de Contrato de Trabajo e hizo lugar al planteo

relativo a las diferencias indemnizatorias pretendidas por

la parte actora.

III. Por último adhiero a las restantes

consideraciones efectuadas en el ap. III puntos 2 y 3 del

voto emitido en primer término.

IV. En razón de todo lo expuesto, el recurso debe

ser rechazado, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de

Lázzari dijo:

Comparto en su integridad la propuesta decisoria

plasmada por el doctor Hitters en su voto. Ello, sin

perjuicio de advertir que, respecto de los pronunciamientos

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhiero a la

tesis del sometimiento condicionado (ver Sagüés, Néstor

Pedro, "Eficacia vinculante o no vinculante de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación", en "El Derecho", tomo 93, pág. 891; Emilio A.

Ibarlucía, en "Fallos plenarios y doctrina de la Corte

Suprema", en "La Ley", 2009-A-654). En el caso, sin

embargo, convengo en la razonabilidad de los argumentos

planteados por el máximo Tribunal para declarar la

invalidez constitucional del art. 103 bis inc. "c" de la

Ley de Contrato de Trabajo, declaración que debe alcanzar

el supuesto que nos ocupa.

Voto, pues, por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,

se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de

ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

GUILLERMO LUIS COMADIRA

Secretario

JURISPRUDENCIA PROVINCIA - PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Prescripción adquisitiva / criterios.-


Expte. N°: JU-6871-2008 GENOVESE JOSE S/ PRESCRIPCION

ADQUISITIVA BICENAL DEL DOMINIO DE INMUEBLES

------------------------------------------------------------------------------

N° Orden: 118

Libro de Sentencia Nº: 53

Folio: Sentencia - Folio:

/NIN, a los 16 días del mes de Agosto del año dos mil doce,

reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma.

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores

JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en

causa Nº JU-6871-2008 caratulada: "GENOVESE JOSE S/

PRESCRIPCION ADQUISITIVA BICENAL DEL DOMINIO DE

INMUEBLES", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de

votación, Doctores: Guardiola y Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola

dijo:

1) Llegan las actuaciones a este tribunal por la apelación

actoral contra la sentencia de fs.123/126 que rechazó la demanda de

prescripción adquisitiva de dominio del inmueble sito en esta ciudad

que individualiza conforme plano de mensura e informe registral de

dominio acompañados.

En el libelo de fs. 139/144 se agravia del criterio valorativo

de la plataforma probatoria de autos por el cual la sentenciante de

grado reputó insatisfecha la carga de acreditar, mediante la

conjunción de medios concordantes e integrativos, entre sí los

presupuestos - posesión y tiempo- de su pretensión. Detalladamente

se ocupa de analizar las especies aportadas y su fuerza convictiva, las

que a su juicio tanto sustancial como formalmente hacen procedente

la usucapión.

No reseño aquí los desarrollos el pronunciamiento ni de la

crítica recursiva, ya que trataré los mismos en la medida que sean

conducentes a la solución que corresponde adoptar, al explicar mi

propuesta.

Ejerció su derecho a réplica la Sra. Defensora Oficial Dra.

Guibelalde por la representación que le corresponde de la titular

registral demandada María Elena Baubion de Beriguistain, a fs. 148

resistiendo la impugnación haciendo eco de los fundamentos del fallo

en revisión.

2) "Desde sus antecedentes romanos reconocemos como

fundamento de la prescripción adquisitiva la necesidad de consolidar

situaciones de hecho como medio de favorecer la seguridad jurídica,

dando certeza a situaciones inestables, favoreciendo la paz y el orden

social.

El instituto no confronta con la perpetuidad del dominio. Su

titular conserva la propiedad de la cosa aunque no realice sobre ella

actividad alguna y su derecho no se extingue por el mero transcurso

del tiempo. Si nadie realiza sobre la cosa actos posesorios, por el plazo

y con los requisitos exigidos por la ley, su propiedad continuará en su

descendencia a través de los tiempos.

Pero si la cosa es poseída durante cierto tiempo por quien no

siendo titular del derecho se comporta como tal, de esa conjunción de

posesión y tiempo nacerá, por decisión legal, un verdadero derecho a

favor del poseedor, quien verá reconocido el derecho mismo que

aparenta ser" (Farina, Miryam A. " Prescripción adquisitiva de

inmuebles" LA LEY 13/12/2010 , 5 )

De los arts. 4015 y 4016 del Código Civil resulta que los

elementos de la prescripción adquisitiva son dos: la posesión y el

tiempo.

Como bien ha dicho la autora mencionada ( "La prueba de

la posesión y el tiempo en el juicio de prescripción adquisitiva de

inmuebles" LA LEY 2011-D , 361) "el plazo de veinte años exigidos por

la ley para dar por adquirido el dominio del inmueble a quien lo ha

poseído en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida,

comportándose como un verdadero dueño, debe haber dejado huellas

imborrables de las que resultaran las pruebas a rendir en el proceso.

Consideramos inadmisible que quien ha destinado el

inmueble a vivienda, lo ha explotado comercialmente o, de alguna

manera, lo ha mantenido productivo a lo largo de tan dilatado periodo

de tiempo, carezca de pruebas que acrediten la posesión que invoca "

Respecto al elemento material explica Luis M.Valiente

Noailles (h) ("Actos posesorios. Presunción de 'animus domini' " LA

LEY 115 , 909 ): "En primer término recordemos que el codificador

enumera como actos posesorios en el art. 2384 la cultura de

inmuebles, la percepción de los frutos, el deslinde, la construcción o

reparación que en ellas se haga y, en general, su ocupación, de

cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus

partes.

Esta enumeración no es taxativa ni limitativa; es, por el

contrario, enunciativa; y a ella pueden agregarse todos aquellos actos

que la jurisprudencia declaró posesorios, como ser: realizar

plantaciones, colocar alambradas, efectuar una tasación, la diligencia

de mensura practicada para atribuirse un terreno (no para saber su

ubicación), la siembra y cosecha, la explotación de bosques o de

campos en provecho propio.

En realidad, cada supuesto requiere que la prueba del acto

posesorio se adecue a la naturaleza del inmueble sobre el cual se

ejerce, debiendo ser analizado en cada circunstancia conforme a las

características del bien.

En segundo lugar, cabe destacar que los actos posesorios no

constituyen, en síntesis, otra cosa que la manifestación del derecho de

dominio, debiendo ser inequívocos y exteriorizarse, consistiendo en

actos materiales que impliquen una relación de hecho entre la persona

y la cosa, pues siendo el ejercicio de la posesión, tendrán que revelar

la dependencia física de esa cosa respecto de alguien. Cuando se

ejecutan en forma real y efectiva, de un modo continuo e

ininterrumpido, están demostrando que la posesión se ha ejercido a

título de dueño.

No puede negarse entonces que la realización de los actos

que la ley expresamente indica y la jurisprudencia reconoce, prueban

el corpus y revelan, mientras una prueba en contra no acredite una

tenencia, que media en ellos animus domini . Se saca de tal modo a la

luz de las relaciones jurídicas una intención que de otra manera pudo

ser en las sombras cambiante, según voluntad del sujeto.

Por tanto, como excepción al régimen que por los arts. 2351,

2373 y 4015 implantara Vélez Sarsfield, surge que la ejecución de los

actos posesorios representan una presunción legal juris tantum, que

prueba la existencia de la plena posesión y en tal materia, el llamado

animus domini se acredita por los mismos, resultando errónea la

jurisprudencia cuya prueba exigiera expresamente.

Por último, no debe olvidarse el lugar que al art. 2384

asignara el codificador en su obra, pues precisamente lo ubicó en el tít.

II, dentro del cap. I, que lleva por encabezamiento "De la adquisición de

la posesión", lo que es factor importante, pues revela que la sola

ejecución de dichos actos lleva ínsitamente a la adquisición de la

posesión, sin necesitarse demostración alguna del elemento

intencional."

Todo medio de prueba es útil y si bien la ley indica que la

sentencia no podrá basarse exclusivamente en la declaración de los

testigos, el testimonio de quienes necesariamente se habrán

vinculado, de alguna manera, con el poseedor a lo largo de veinte

años, corroborado por otros medios probatorios, resultará

contundente a la hora de fallar a favor del usucapiente, declarando

adquirido el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva.

Reflexiona Jorge Horacio Alterini con su habitual claridad

en el trabajo "La seguridad jurídica y las incertidumbres en la

usucapión de inmuebles" publicado en La Ley 2008-D,867: "Con

relación a las pruebas a aportar en el juicio de usucapión, es creencia

común captar en las previsiones legales consecuencias muy estrictas,

que no se corresponden con una recta interpretación.

Por un lado, se le adjudican implicancias extremas a la

norma del art. 24 inciso c) "in principium" en cuanto a que: "Se admitirá

toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente

en la testimonial".

Contrariamente al sentir muy difundido, la prueba

testimonial es la más importante en el juicio de usucapión. Se infiere

incorrectamente la limitada significación de los testimonios, cuando la

ley sólo predica que no es suficiente si se aporta aislada de otras

pruebas corroborantes.

Es cierto que la sola prueba testimonial no es consistente,

pero no tiene complejidades mayores rodearla de otras aportaciones

complementarias, que permitirán que los testimonios tengan plena

eficacia probatoria. Así, a los testigos pueden sumárseles pruebas de

peritos, instrumentales y hasta las constancias de inspecciones

oculares que puedan realizar los tribunales. Entiendo que hasta la

simple suma de testimonios y de las conclusiones corroborantes de

una inspección ocular, podría llegar a sustentar el éxito de una acción

por usucapión.

Por contraposición a la supuesta debilidad de los

testimonios, existe otra extendida falsa opinión sobre el presunto

máximo valor probatorio del pago de impuestos, tasas y contribuciones

que graven el inmueble.

La desmedida trascendencia de la satisfacción de los

tributos, está unida a la aserción del art. 24 inciso c), en su segundo

párrafo, del texto vigente de la ley 14.159, en cuanto a que: "Será

especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de

impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no

figuren a nombre de quien invoca la posesión". El texto trascripto es el

incorporado a la ley por el decreto-ley 5756/58, pues en su redacción

originaria la ley 14.159 imponía en el mentado inciso c) que: "La

demanda deberá acompañarse (...) de certificados emitidos por las

oficinas recaudadoras, de los que resulte que el actor o quienes le han

transmitido el derecho, abonaron a su respectivo nombre el impuesto

por todo el lapso de la posesión". O sea, que a tenor del contenido de la

norma substituida las constancias del pago de los tributos debían

constar a nombre de la parte actora y extenderse durante todo el plazo

de la prescripción.

Si bien la ley con su redacción en vigor postula la especial

consideración del pago de los tributos, aunque no figuren a nombre del

poseedor, de ningún modo podría derivarse que esa prueba es

bastante para acreditar la usucapión.

Pese al énfasis del lenguaje normativo, no es menester

abundar en la argumentación para convencer de que esa prueba,

desprendida de otras concordantes, no alcanza para justificar la

prescripción adquisitiva. Téngase en cuenta que el pago de los tributos

puede ser adecuado para comprobar el "animus" de la posesión del

usucapiente, es decir, su no reconocimiento de la propiedad en otro, su

comportamiento como dueño, pero poco o nada avanza sobre la

realidad del "corpus", o sea sobre el ejercicio del poder sobre ella, en

cualquiera de sus modalidades: el contacto material con la cosa, la

posibilidad física de establecerlo o el ingreso de ella en la esfera de su

custodia.

Si las constancias instrumentales del pago de los tributos

que graven el inmueble, atañen al "animus" de la posesión, pero no al

"corpus", mal pueden ser una prueba concluyente a los fines de la

prescripción".

En esta misma dirección se orienta Nelson G. Cossari

("Remedios posesorios: La usucapión y la manera de juzgar la

existencia de la posesión" LA LEY 2011-C , 1028) al decir que el que

la solución legislativa actual funciona adecuadamente en materia de

prueba de la posesión "si los prejuicios injustificados contra la

usucapión no colocan más cargas sobre el prescribiente que las

absolutamente necesarias. Ya la ley 14.159, modificada por el decreto

ley 5756/58, se encarga de organizar un procedimiento que da

seriedad al juicio de usucapión, e imponer cortapisas probatorias"

Si bien la valoración probatoria debe ser estricta, rigurosa ,

en tanto como ha sentado la CSJN el constante ejercicio de la

posesión debe haber tenido lugar de manera insospechable, clara y

convincente (Fallos: 300:651; 308:1699 y 316:2297, entre otros); es

decir, que no basta con que se acredite un relativo desinterés por el

inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal

demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende

usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al

propietario, que debe haber tenido la posibilidad de conocimiento de

ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los

derechos que le han sido desconocidos - lo que hace a la publicidad u

ostensibilidad de su ejercicio- (Fallos: 326:2048) -, ello en modo

alguno puede significar que individualmente los medios de la prueba

compuesta exigida, cubra per se y en forma independiente cada uno

de los extremos del instituto y menos en toda la extensión temporal,

sino que es necesaria una visión integradora, de conjunto.

3) Con las antedichas aclaraciones, entiendo que el recurso

debe progresar.

Cierto es como ha expresado la Sra. Jueza que no se

verifica pagos de impuestos y tasas que admitan la especial

consideración que contempla el art. 24 inc. c de la ley 14.159.

Pero asignarle a ello importancia definitoria para la prueba

de la posesión usucaptiva cuando como se verá existen otras especies

que la comprueban es un grave error: " Que el pago de impuestos sea

especialmente considerado no significa convertir al acto de extinguir

una obligación fiscal en un acto posesorio.

Es muy frecuente advertir que muchas personas creen —

erróneamente— que la usucapión procede en la medida que hayan

pagado los impuestos que gravan el inmueble, sin caer en la cuenta

que lo que da fundamento a la interrupción del principio emanado

del art. 3270 del Código Civil es la realización de actos posesorios

sobre la cosa que autorizan a presumir una suerte de abandono del

propietario, por un lado, y una especie de recompensa a quien le da

un destino productivo al inmueble que está ocupando. El pago de

impuestos se toma especialmente en cuenta, porque al Fisco le

interesa que alguien se haga cargo de dicho gravamen y basta

compulsar la mayoría de los códigos, ordenanzas o leyes fiscales

provinciales, que son los cuerpos legales en los que se regula el

impuesto inmobiliario, o contribuciones similares, para verificar que

el sujeto obligado no es solamente el titular dominial, sino también

los poseedores."(Molina Quiroga, Eduardo "Qué se necesita para

adquirir por usucapión un inmueble" LA LEY 2011-B , 494)

"El fallo bajo análisis pareciera aplicar el criterio de la ley

14.159 sin las modificaciones del decreto 5756 especialmente cuando

afirma que "el hecho de pagar a último momento el impuesto

inmobiliario y las tasas municipales, no importa cumplir con el requisito

legal, aun cuando dicho pago comprenda los cánones vencidos y no

prescriptos pues lo que la ley toma en cuenta cuando otorga especial

relevancia al pago de tributos por parte del poseedor es el animus

domini que ellos denotan, el tiempo de la detentación material con el

mismo y su permanencia en ella que la fecha de los primeros pagos

hacen presumir". Este fallo hace recordar los fallos que se dictaron en

la década del cincuenta antes de la sanción del decreto-ley citado que

corregía parcialmente las deficiencias de la ley 14.159.

La exigencia del pago de los impuestos es un requisito que se

opone frontalmente a los principios del instituto de la usucapión. Tan

es así que hasta en el derecho internacional la usucapión es válida y

ha sido admitida como uno de los principios jurídicos en que se basa el

derecho internacional público. Es más, quien prescribe

adquisitivamente también prescribe contra el Estado y no debieran

exigírsele los impuestos anteriores a la sentencia que declara la

usucapión.

Borda correctamente sostienen que "conforme el régimen

actual, la acreditación del pago de impuestos, figuren o no los recibos a

nombre del poseedor, es una prueba que debe ser especialmente

considerada pero que no es ineludible. Durante la vigencia del art. 24

de la ley 14.159 se discutió si era indispensable demostrar que los

impuestos se habían pagado a su debido tiempo para que sirvieran

como prueba de la posesión o si por el contrario, bastaba el pago hecho

por una sola vez, generalmente antes de iniciar la acción posesoria. La

cuestión ha perdido importancia desde que el pago de dichos

impuestos no es una condición esencial de la aprobación de la

posesión". El pago en fecha de los impuestos es sólo una prueba más y

no de las más importantes puesto que no acredita el corpus de la

posesión, su valor probatorio se limita a probar el animus domini. Así

lo ha sostenido la jurisprudencia.

Los actos posesorios propiamente dichos surgen del art.

2384 del Cód. Civil, el cual enuncia como tales su cultura, la

percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en

ellos se haga, y en general su ocupación, de cualquier modo que se

tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. La doctrina

concuerda en que la enumeración de este artículo es meramente

enunciativa, pero sirve para darnos una clara idea de qué debe

entenderse por actos posesorios....

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires señaló con

precisión que el pago de impuestos no sólo no es importante en cuanto

al corpus posesorio, sino que incluso para demostrar el animus existen

otros actos con eficacia probatoria respecto de la intención de poseer

para sí." (Etchebarne Bullrich, Conrado "Usucapión" LA LEY 1994-

A , 71).

A la misma conclusión arribo respecto a la falta de

declaración en Obras Particulares Municipales de las construcciones

existentes ya que su antigüedad se encuentra demostrada por otro

medio.

En efecto, de la pericia de arquitectura realizada obrante a

fs. 82 y vta. y fotografías que la misma acompaña ( fs. 80/81) resulta

que existe una importante construcción de 80m2 (salón de usos

múltiples) con una antiguedad estimada en 15 años aunque

posteriormente ( no más de 2 años) fuera ampliada. También hay una

cancha de paddle con "una antiguedad no mayor a 25 años y no

menor a 20 años".

Testimonialmente -teniendo presente que esta prueba

"formará el esqueleto o la estructura de la comprobación de la

posesión, pero se precisa rellenarla con otros elementos de juicio

que acrediten sus referencias" (cfr. Levitán, José, "Prescripción adquisitiva

de dominio", p. 157, citado en voto del Dr. Levato en

"Hernández, Andrés Roberto c/ Paganini y Ferrari, Enriqueta Luisa y

otro s/ Posesión veinteañal", CC0000 PE, C 1196 RSD-16-94 S 29-

3-1994; LLBA 1994, 609)-, el Sr. Flores declara haber realizado en

la finca tareas "de mantenimiento, cortar pasto, de todo un poco"

desde hace 22 años, por encargo del actor Sr. Genovese - lo que se

corrobora con la calidad de propietario que le atribuye por acta

policial de fs. 114 vta. , ante un viaje al exterior del actor -; el vecino

Ruben Carlos Muñoz que lo conoce desde 1966/67apunta que el

complejo (salón, cantina y cancha de paddle ) es de Genovese, que es

quien "estuvo allí toda la vida, él fue el que hizo todo" y José Oscar

Dominguez , también vecino, "que ha estado practicando un poco de

deporte allí" lo reconoce como dueño, manifestando que "es quien se

encarga de arreglar, reparar y hacer todas las cosas del lugar, desde

hace 25/26 año que es desde cuando lo conoce el dicente" ( ver actas

de fs. 63/65).

Con tales elementos (arts. 375, 384,456,474, 679 inc. 1

CPCC) estimo reunidos los recaudos para la procedencia de la acción.

En cuanto a las costas de ambas instancias (art. 274

CPCC), comparto el criterio de la juzgadora de que sean soportadas

por su orden. "Es que, como difunde Gozaíni, la tendencia

jurisprudencial –en el sentido de imponer las costas al vencido- se

flexibiliza cuando el accionado es representado en ausencia y la

postura asumida por la Defensora Oficial –dado el carácter funcional

de su cargo- no puede considerarse como una verdadera oposición a

la pretensión respondida, habida cuenta que se limita a adoptar una

actitud de de expectativa en los términos del art. 356, inc.1º del

Código Nacional, ateniéndose en definitiva al resultado de la prueba a

rendirse en la causa. “En estos casos, es común que la condena en

costas se disponga en el orden causado.” (“Costas Procesales”; Ediar,

3ª edición, Vol.II, págs.794 y 795)."(Esta Cámara Expte. N JU 5973-

2007 "MOGLIA MARTA OFELIA C/SPARVIERI LUIS S/

••PRESCRIPCION ADQUISITIVA LS 52 n° 252 sent. del 15/12/2011)

ASI LO VOTO

El Señor Juez Dr.Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su

voto en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, EL Señor Juez Dr. Guardiola , dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -

artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,

Corresponde:

I.- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugara a la demanda

por prescripción adquisitiva de dominio entablada por José Genovese

contra María Elena Baubión de Beguiristain respecto del inmueble

individualizado, con costas de ambas instancias por su orden,

difiriendo la regulación de honorarios profesionales (arts. 31 y 51 de

la ley 8904). Oportúnamente expídase la documentación pertinente

para su inscripción registral.-

ASI LO VOTO.-

El SeñorJuez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su

voto en igual sentido.-

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los

Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y

RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA

(Secretaria).-

//NIN, (Bs. As.), 16 de Agosto de 2011.-

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –

artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se

resuelve:

I.- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugara a la demanda

por prescripción adquisitiva de dominio entablada por José Genovese

contra María Elena Baubión de Beguiristain respecto del inmueble

individualizado, con costas de ambas instancias por su orden,

difiriendo la regulación de honorarios profesionales (arts. 31 y 51 de

la ley 8904). Oportúnamente expídase la documentación pertinente

para su inscripción registral.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado

de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO

MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA

(Secretaria).-



CORTE PROVINCIA - LABORAL

Sentencia (L104378). Contrato de trabajo. Despido discriminatorio. Nulidad del acto extintivo y reinstalación. Daño moral.




A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de Agosto de 2012,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Negri, de Lázzari, Pettigiani,

Hitters, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema

Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar

sentencia definitiva en la causa L. 104.378, "Sffaeir,

Carolina contra Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada

(CECH). Despido".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Trabajo del Departamento Judicial

Junín hizo lugar a la acción promovida, con costas a la

parte demandada.

Ésta dedujo recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la

causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte

decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. El tribunal de trabajo hizo lugar a la demanda

interpuesta por Carolina Sffaeir contra "Cooperativa

Eléctrica de Chacabuco Limitada", a quien condenó a

reincorporarla en su puesto de trabajo y a pagarle los

salarios que dejó de percibir entre la fecha del despido y

el dictado de la sentencia, así como el resarcimiento del

daño moral derivado del acto ilícito extracontractual en el

que incurrió al despedirla.

Lo hizo por entender que el despido directo

dispuesto por la patronal el día 26-XI-2003 revistió

carácter discriminatorio, por lo que correspondía declarar

su nulidad y ordenar la reinstalación de la accionante en

su empleo.

En ese sentido, puntualizó el a quo que, si bien

el distracto se produjo sin expresión de causa, los motivos

silenciados por el empleador en el telegrama rescisorio

surgieron evidentes de la prueba producida en la causa, con

la cual quedó demostrado que el despido fue consecuencia

del reclamo judicial entablado por la actora contra la

cooperativa demandada a raíz de la muerte del señor Hugo

Nicodemo, quien fuera en vida su esposo.

Precisó el juzgador que, en el caso, se acreditó

que el señor Nicodemo falleció el día 23-X-2001 a raíz de

un paro cardio-respiratorio por electrocución mientras

realizaba tareas con un "chimango" en silos de propiedad de

un tercero, por lo que la señora Sffaeir demandó -por su

propio derecho y en representación de P.N. , la hija menor

de ambos- a la Cooperativa Eléctrica en su calidad de

guardián del tendido rural electrificado, que forma parte

de la red eléctrica de su propiedad.

Destacó asimismo el sentenciante que dicha

demanda civil fue promovida el día 20-X-2003, que fue

notificada a la Cooperativa Eléctrica el día 17-XI-2003 y

que su Consejo de Administración tomó conocimiento de ella

el 25-XI-2003, oportunidad en la cual decidió despedir a la

actora, lo que le fue notificado al día siguiente. Al

respecto, se puntualizó en el veredicto que, del acta de la

reunión del Consejo de Administración celebrada el día 25-

XI-2003 (agregada a fs. 246/248), surge que la radicación

de esa demanda civil "generó un malestar muy grande entre

el personal de la entidad", al punto que se consignó allí

que la negativa de la actora a posponer la notificación de

la misma fue interpretada como una "falta total de

consideración" de parte suya, resolviéndose, finalmente,

por unanimidad, remitirle al día siguiente el telegrama de

despido.

Por otra parte, también ponderó el a quo la

declaración testimonial prestada en la audiencia de vista

de la causa por el señor Echeverría (gerente de la

accionada), quien -según quedó plasmado en el veredictodeclaró

que, una vez anoticiado de la promoción de la

demanda mencionada, el Consejo de Administración "tenía una

decisión tomada, era decisión del Consejo despedir a la

actora", habiendo añadido que "era vox populi que la

accionante había iniciado una demanda contra la Cooperativa

por la muerte de su esposo y siendo empleada de la

Cooperativa no se lo veía como una actitud muy digna, ese

era el comentario que circulaba dentro y fuera de la

Cooperativa" (textual, vered., fs. 648).

Sobre la base de los argumentos señalados y con

fundamento en las pruebas testimonial, confesional,

documental y pericial, concluyó el tribunal de grado que,

más allá de que no se explicitó causa alguna en la

comunicación rescisoria, el motivo desencadenante del

despido incausado fue la interposición de la demanda

entablada por la accionante con el objeto de reclamar la

reparación de los daños derivados de la muerte de su esposo

(vered., fs. 642/651), máxime ante la inexistencia de

elemento probatorio alguno aportado por la patronal que

permitiese excluir la conducta discriminatoria alegada en

el escrito de inicio, habida cuenta que -precisó el

tribunal a fs. 656 y vta.- pesaba sobre la demandada

demostrar que el despido había obedecido a una causa

extraña al acto discriminatorio invocado.

Ya en la sentencia, expresó el juzgador que

resultaba indudable que existió en el caso una represalia

por la actitud asumida por la accionante al iniciar el

juicio mencionado. En consecuencia, concluyó que el despido

se originó en un motivo discriminatorio arbitrario, toda

vez que en el caso existió una sanción impuesta a la

accionante por el ejercicio del derecho constitucional de

peticionar a la justicia, garantía inviolable que tiene

jerarquía constitucional propia a tenor de lo que

prescriben los arts. 14 y 18 de la Constitución nacional

(sent., fs. 657).

Luego, tras destacar que el derecho a la no

discriminación tiene fundamento en la dignidad de la

persona y en el principio de igualdad, hallándose

consagrado en los diversos tratados internacionales

incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución

nacional, precisó el a quo que resultaba aplicable al caso

la ley 23.592, con fundamento en que, de acuerdo con su

art. 1 -explicó- resulta posible obligar al responsable a

hacer cesar el acto discriminatorio y a reparar los daños

materiales y morales que de él se derivan. Aclaró asimismo

el juzgador que, frente a la existencia de un despido

discriminatorio, la aplicación de la mentada ley 23.592

permitía dejar de lado la "estabilidad impropia" que

consagra la Ley de Contrato de Trabajo, pudiéndose obligar

al empleador a reincorporar al trabajador víctima de la

conducta discriminatoria.

Ello así -puntualizó- pues la actitud de la

demandada constituyó, analizada en el marco

constitucional y legal mencionado, un acto nulo en los

términos del art. 1044 del Código Civil, debiendo

volverse las cosas al estado anterior a su comisión, de

conformidad a lo que establecen los arts. 1050, 1055 y

1083 del mismo cuerpo normativo; argumentos con sustento

en los cuales el a quo anuló el despido y ordenó la

reinstalación de la trabajadora en su puesto de labor

(sent., fs. 658/661).

Sentado lo expuesto, el tribunal dispuso que

también correspondía condenar a la accionada a pagar los

salarios caídos que la actora había dejado de percibir

entre la fecha del distracto y la del dictado de la

sentencia (41 meses), debiendo descontarse de ese importe

la suma que había cobrado en concepto de las

indemnizaciones tarifadas derivadas del despido (sent., fs.

662).

Asimismo, ordenó reparar el daño moral derivado

de la conducta discriminatoria en que incurrió la

demandada, en la inteligencia de que ésta había cometido un

acto ilícito configurativo de responsabilidad civil

extracontractual, en los términos de los arts. 1067, 1078 y

1109 del Código Civil. Destacó el sentenciante que la

actitud patronal implicó una ofensa encubierta a la honra

de la trabajadora, por menoscabo de su autoestima, máxime

considerando su condición de único sostén de su hija menor

de edad (fs. 663 y vta.).

II. Contra esta decisión se alza la parte

demandada mediante recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley, en el que denuncia violación y

errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis y 17 de la

Constitución nacional; 245 de la Ley de Contrato de

Trabajo; 1 de la ley 23.592; 1044, 1050, 1056, 1067, 1078,

1089, 1090 y 1109 del Código Civil; 34 inc. 4° y 163 inc.

6° del Código Procesal Civil y Comercial y 44 incs. c) y d)

de la ley 11.653, así como de la doctrina legal que

identifica (fs. 680/689).

Tras aclarar expresamente que no resultan motivo

de impugnación los hechos determinados en el veredicto ni

la conclusión del tribunal relativa a que el despido de la

actora obedeció a la promoción del proceso judicial cuyo

objeto era una pretensión de condena del empleador, como

tampoco la atribución de la carga de la prueba formulada en

la sentencia atacada (recurso, fs. 683 y vta.), plantea los

siguientes agravios:

1. En primer lugar, critica la decisión del

tribunal en cuanto declaró la nulidad del despido y condenó

a la accionada a reinstalar a la actora en su puesto de

trabajo.

Señala que, al resolver de ese modo, el juzgador

desinterpretó el art. 14 bis de la Constitución nacional,

desconociendo otras normas de igual linaje que consagran la

libertad de comerciar y ejercer industria lícita, así como

el derecho de propiedad.

Afirma, en ese sentido, que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación no ha convalidado las leyes o

convenciones colectivas que establecían la denominada

"estabilidad propia" de los trabajadores, en tanto suprimen

el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los

empleadores en lo concerniente a la integración de su

personal, con mengua de las garantías constitucionales

arriba mencionadas.

Añade que, para que resulte aplicable el art. 1

de la ley 23.592 y la consecuente nulidad del despido, es

menester que el acto discriminatorio menoscabe derechos y

garantías fundamentales reconocidos en la Constitución

nacional y, si bien el a quo consideró que el despido de la

actora violentó el art. 14 bis, esa transgresión sólo puede

traducirse en un régimen de "estabilidad impropia", con

derecho a percibir una indemnización tarifada, por lo que

la aplicación de la ley 23.592 al despido arbitrario de un

trabajador, unido por un vínculo laboral privado, "resulta

inconstitucional".

Sin perjuicio de lo señalado, destaca que la

actuación de la ley 23.592 en el ámbito laboral "es errónea

y comporta la violación del artículo 245 L.C.T.".

Al respecto, afirma que si la interpretación del

art. 1 de dicha ley alcanza a cualquier acto arbitrario -

esto es, carente de justificación razonable-, es claro que

todo despido incausado, al que alude el art. 245 de la Ley

de Contrato de Trabajo, sería discriminatorio. Sin embargo

-señala- de la doctrina legal de esta Corte que identifica

se desprende que la legislación vigente dispone un sistema

de protección de la estabilidad que impone al empleador el

pago de una indemnización tarifada que es comprensiva de

todo perjuicio padecido por el trabajador como consecuencia

de la cesantía.

Agrega que, cuando el legislador decidió

incorporar al régimen laboral el despido discriminatorio en

el art. 11 de la ley 25.013, lo hizo respetando el sistema

de "estabilidad impropia", agravando la indemnización por

despido; por lo que, en todo caso, a tenor de ese

dispositivo legal debió solventarse el conflicto, máxime

cuando la propia actora peticionó su aplicación y era esa

la norma que se encontraba vigente a la fecha en que se

produjo el distracto.

En definitiva, sostiene la impugnante que aun

cuando el motivo del despido, no mencionado en la

comunicación rescisoria, resultase irrazonable (por

ejemplo, en virtud de que el trabajador hubiera puesto en

ejercicio, el derecho de acción frente a la empresa), tal

circunstancia no autorizaría la aplicación del art. 1 de la

ley 23.592 y el régimen civil de las nulidades, con el

consecuente desplazamiento del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo, implementándose un sistema de

estabilidad absoluta que no ha sido impuesto por al art. 14

bis de la Constitución y violenta las garantías consagradas

en sus arts. 14 y 17.

2. En otro orden, cuestiona la sentencia en

cuanto condenó a la patronal a resarcir integralmente los

daños derivados del despido discriminatorio.

En lo que respecta a los "salarios caídos",

afirma que son consecuencia de la nulificación del despido,

razón por la cual, resultando improcedente aquella

decisión, ello trae aparejado el rechazo de ese

resarcimiento.

Añade que, sin perjuicio de lo señalado, la

sentencia ha violado la doctrina legal de esta Suprema

Corte que indica (conf. L. 42.985, sent. del 14-VIII-1990;

L. 84.809, sent. del 7-III-2007, entre otras), de la cual

se desprende que la ruptura unilateral sin causa del

contrato de trabajo origina la obligación de pagar las

indemnizaciones previstas en la ley, que comprenden

cualquier perjuicio padecido por el trabajador a causa de

su despido; toda vez que la ley presume -sin admitir prueba

en contrario- la existencia de los daños materiales y

morales padecidos por el dependiente con motivo de la

extinción del vínculo y establece, tarifadamente, la

reparación correspondiente.

Agrega a lo señalado que, al ponderar la ofensa

encubierta a la honra de la trabajadora, por menoscabo de

su autoestima, para fundar la condena por el daño moral, el

a quo incurrió en absurdo y transgresión de los arts. 34

inc. 4° y 163 inc. 6° del Código Procesal Civil y Comercial

y 44 incs. d) y e) de la ley 11.653, habida cuenta que, en

el escrito de inicio, se reclamó ese rubro alegando la

situación de mortificación, incertidumbre y desasosiego

sufrida por la actora ante la represalia adoptada por la

demandada.

III. El recurso es improcedente.

1. Inicialmente, considero necesario recordar que

la potestad revisora de esta Suprema Corte está

circunscripta al contenido de la sentencia y a la concreta

impugnación contra ella formulada (conf. causas L. 61.959,

"Correa", sent. del 24-III-1998; L. 74.191, "Mamani", sent.

del 15-V-2002; L. 77.049, "Martín", sent. del 17-VII-2003;

L. 85.861, "Tellechea", sent. 18-IV-2007; L. 84.882,

"Barbusano", sent. del 9-V-2007; L. 95.264, "Barrenechea",

sent. del 18-III-2009; L. 92.804, "Olivares", sent. del 3-

VI-2009; entre otras).

En consecuencia, este Tribunal deberá limitarse a

analizar si resulta o no ajustada a derecho, la decisión

del juzgador de origen en cuanto dispuso la nulidad del

despido y condenó a la accionada a reinstalar a la actora

en su puesto de trabajo y a reparar integralmente los daños

por ella padecidos, quedando detraídas del ámbito de esta

casación las cuestiones fácticas y probatorias sobre las

que se estructuró la sentencia atacada.

Tanto es ello así que la propia recurrente ha

declarado expresamente que la impugnación parte de "los

hechos determinados en el veredicto", esto es, "que el

despido obedeció a la promoción de un proceso judicial cuyo

objeto era una pretensión de condena frente a la

empleadora" (fs. 683), señalando de modo igualmente

explícito que no se controvierte la atribución de la carga

de la prueba establecida en el fallo cuestionado (fs. 683

vta.).

En definitiva, la impugnante no formula crítica

alguna respecto de las alternativas que rodearon al despido

ni sobre su caracterización como un acto discriminatorio,

sino que, por el contrario, aún aceptando que el despido

constituyó una represalia contra la acción judicial incoada

por la actora ante la muerte de su esposo, consiente esa

calificación y se queja sólo por las consecuencias que de

ello se derivaron en la sentencia atacada.

Así es que quedan fuera de discusión en esta

instancia, por no haber sido deducidos agravios al

respecto, la definición de las circunstancias fácticas

que contiene la sentencia impugnada, la valoración de

las pruebas efectuada por el a quo a fin de arribar a

las conclusiones en el terreno de los hechos y el

análisis de la distribución de la carga probatoria en

los despidos discriminatorios (conf., en idéntico

sentido, mi voto en la causa L. 97.804, "Villalba",

sent. del 22-XII-2010).

2. Aclarado ello e ingresando en el fondo de la

cuestión, he de señalar, en primer lugar, que los agravios

dirigidos a cuestionar la decisión del tribunal de declarar

la nulidad del despido y ordenar la reinstalación de la

actora en su puesto de trabajo no resultan atendibles.

a. Invirtiendo el orden de los argumentos traídos

por la recurrente por razones metodológicas, cabe destacar

que no le asiste razón en cuanto sostiene que la ley 23.592

no resulta aplicable a las relaciones laborales y, más

específicamente, a los despidos discriminatorios.

(i) En efecto, a juicio de la impugnante, el

juzgador de grado interpretó erróneamente el art. 1 de la

ley 23.592, toda vez que -sostiene- su aplicación al caso

condujo a una solución incompatible con las garantías

constitucionales que invoca y con el régimen legal que

regula el alcance del derecho a la estabilidad en el

empleo.

(ii) Empero, a diferencia de cuanto se sostiene

en la presentación bajo análisis, considero -tal como lo

hice al emitir mi voto en el citado precedente L. 97.804,

"Villalba", asimilable al caso bajo examen- que la decisión

adoptada por el a quo resulta razonable y no provoca

fisuras en el bloque normativo integrado por preceptos

locales e internacionales aplicables.

El derecho a la no discriminación es un derecho

humano fundamental y, en particular, un derecho fundamental

en el trabajo.

La reprobación por parte del ordenamiento

argentino a la discriminación arbitraria no es reciente.

Muestra de ello resultan ser la doctrina elaborada en torno

al principio de igualdad previsto en el art. 16 de la

Constitución nacional, su art. 14 bis; los arts. 17 y 81 de

la Ley de Contrato de Trabajo y los tratados

internacionales invocados por el tribunal de grado (sent.,

fs. 661 y vta.) que, en razón de la modificación

introducida a la Carta Magna en el año 1994, han adquirido

jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22).

(iii) Por otra parte, la ley 23.592, conocida

como Ley Antidiscriminatoria, reguló las consecuencias de

los actos discriminatorios, previendo expresamente la

posibilidad de declarar su ineficacia o hacer cesar su

realización, a la vez que la de reparar los daños morales y

materiales ocasionados.

El art. 1 de la norma mencionada en último lugar

dispone que "Quien arbitrariamente impida, obstruya,

restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio

sobre bases igualitarias de los derechos y garantías

fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será

obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el

acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar

el daño moral y material ocasionados."

"A los efectos del presente artículo se

considerarán particularmente los actos u omisiones

discriminatorios determinados por motivos tales como raza,

religión, nacionalidad, ideología, opinión política o

gremial, sexo, posición económica, condición social o

caracteres físicos".

Como queda a la vista, el texto de la norma

transcripta no ofrece ningún argumento razonable que

permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable

cuando el acto discriminatorio es un despido y el

damnificado un trabajador dependiente.

Esa interpretación (sostenida por la recurrente)

equivaldría, paradójicamente, a discriminar a los

trabajadores afectados por un acto de esa naturaleza por el

sólo hecho de serlo y debería, en consecuencia, ser

censurada por su inconstitucionalidad (conf. ap. II. d. de

mi voto en la citada causa L. 97.804, "Villalba").

Luego, resulta manifiestamente desacertada la

aseveración de la impugnante concerniente a que "la

aplicación de la sanción prevista en el artículo 1 de la

ley 23.592 al despido arbitrario de un trabajador unido por

un vínculo laboral privado resulta inconstitucional"

(textual, recurso, fs. 685 vta.), toda vez que -muy por el

contrario, como lo anticipé en la causa arriba mencionadalo

inconstitucional sería excluir a los trabajadores, por

su sola condición de tales, de la tutela que, con alcance

general, dispensa la norma antidiscriminatoria a todos los

habitantes de la Nación.

Es más, como lo he señalado en numerosas

oportunidades, una particular distinción normativa respecto

de los trabajadores en especial debiera ser, en todo caso,

en favor de aquéllos, en armonía con el rango

constitucional que posee el principio protectorio en el

derecho del trabajo (art. 14 bis, Const. nac.). En modo

alguno, entonces, puede aceptarse en nuestro régimen

constitucional y legal -como se cristaliza en la

interpretación que propicia la recurrente-, que se

disminuyan en su perjuicio derechos con relación a los que

gozan en igualdad de condiciones el resto de los habitantes

del país (conf. causas L. 77.503, "Cardelli" y L. 75.346,

"Brítez", sents. ambas del 6-VI-2001; L. 75.583, "Romero",

sent. del 19-II-2002, entre otras; asimismo, mis votos en

L. 78.922, "Rogers", sent. del 2-VII-2003; L. 81.216,

"Castro", sent. del 22-X-2003; L. 79.072, "Velázquez",

sent. del 3-X-2003; L. 82.338, "Palomeque", sent. del 10-

XII-2003; L. 82.888, "Adasme Carvacho", sent. del 18-II-

2004; L. 87.394, "V. de C., M.C.", sent. del 11-V-2005; L.

84.882, "Barbusano", sent. del 9-V-2007; L. 94.498,

"Ramírez", sent. del 15-VII-2009, entre muchas).

En suma -como ya lo resolvió esta Suprema Corte

en la citada causa L. 97.804, "Villalba"-, la postura

asumida por la recurrente pone de manifiesto -en sí mismaun

acto discriminatorio contra el conjunto de los

trabajadores pues, si la interpretación que la funda fuese

válida, debería admitirse entonces que el legislador, al

dictar una norma de carácter general como la analizada -y

que, por lo demás, se encuentra en armonía con los

tratados internacionales con jerarquía constitucionalhabría

incurrido en una grave inconsistencia, pues

establecer que la tutela antidiscriminatoria rige para

todos los actos discriminatorios, con excepción de los que

se verifiquen en el ámbito laboral, implicaría discriminar

a todos los trabajadores sólo por su condición de tales, o

bien, por razón de la preexistencia entre las partes de

una relación jurídica que, en rigor, lejos de justificar

un trato peyorativo, se erige como postulado fundante de

todo diseño normativo que reconozca al trabajador como un

sujeto de tutela jurídica preferente (art. 14 bis, Const.

nac.).

La tesis que presenta la recurrente exhibe, pues,

una insalvable relación de contradicción, no sólo con los

principios -con fundamento constitucional- del derecho del

trabajo sino, también, con la télesis de toda normativa -de

razón mínima- que enfatiza la necesidad de las medidas de

acción positiva a favor de la igualdad.

(iv) En definitiva, aún en la tesis de la

demandada, en cuanto a que la ley 23.592 es una norma

general (frente a la especial Ley de Contrato de Trabajo),

de ello no sigue que la discriminación en el marco de un

contrato de trabajo deba ser excluida de su ámbito de

aplicación. Por el contrario, el segundo párrafo de su art.

1 alude a la discriminación arbitraria por motivo gremial o

condición social, la que habrá de configurarse, en la

mayoría de los casos, en el marco de relaciones de esa

naturaleza.

b. Consentido por el recurrente que el despido,

en represalia por haber iniciado una demanda judicial

contra su empleadora, constituye un despido

discriminatorio, y descartada la pretendida inaplicabilidad

de la ley antidiscriminatoria a las relaciones laborales,

su aplicación a la controversia debatida en la especie

resulta inobjetable, por lo que he de proponer la

confirmación de la decisión del tribunal de declarar la

nulidad del distracto.

En efecto, siendo que la ley 25.392 resulta

aplicable a las relaciones laborales y que el despido

dispuesto por la accionada constituyó un acto

discriminatorio que encuadra en el ámbito del primer

párrafo del art. 1 de aquel cuerpo legal, no asiste razón a

la recurrente en cuanto denuncia que el tribunal de grado

aplicó erróneamente dicho precepto al resolver que

correspondía hacer cesar los efectos del despido

discriminatorio reinstalando a la actora en su puesto de

trabajo.

Como lo resolvió esta Corte en el tantas veces

citado caso "Villalba", lo realmente privilegiado por la

ley 23.592 es la prevención y la nulificación del acto

discriminatorio: impedirlo, si aparece inminente su

concepción lesiva, o hacer cesar sus efectos y reparar las

consecuencias dañosas del ilícito discriminatorio, cuando

éste ya se produjo. En ese contexto, la acción jurídica de

privación de efectos al acto írrito debe traducirse,

necesariamente, en la nulidad del despido y la consecuente

reinstalación de la víctima en su puesto de trabajo cuando

-como ocurrió en la especie- el damnificado así lo

solicita.

c. Finalmente, no obstan a la conclusión

anticipada, las críticas contenidas en el recurso relativas

a que la decisión atacada vulnera las cláusulas

constitucionales que consagran la libertad de comerciar y

ejercer industria lícita, así como el derecho de propiedad

y el sistema de "estabilidad impropia" receptado en el art.

245 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.

(i) De un lado, cuadra señalar que, como todos los

derechos constitucionales, los de propiedad y ejercer industria

lícita (arts. 14 y 17, Const. nac.) no revisten carácter

absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado

con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos.

Al respecto, ha señalado esta Corte que los derechos

consagrados por la Constitución no son absolutos sino que

están sometidos a limitaciones indispensables para el orden

social y que esa relatividad alcanza al derecho de

propiedad (conf. causas Ac. 32.785, "Cinturón Ecológico

Área Metropolitana Sociedad del Estado", sent. del 15-V-

1985; Ac. 34.592, "Fregonese", sent. del 23-VIII-1985).

Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no

pueden ser invocados para amparar una conducta

discriminatoria y palmariamente violatoria de otros

derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por

la demandada recurrente.

Por lo demás, es atinado traer a colación lo

expresado por la doctora Kogan en el ya citado precedente

L. 97.804, "Villalba", en cuanto sostuvo que, en supuestos

como el examinado, es válido justificar la vigencia de una

pauta genérica en el plano de la teoría constitucional: los

derechos a la igualdad y a no ser discriminado

arbitrariamente ostentan rango superior en la escala

axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger,

consideraciones que hago propias y que sellan la suerte

adversa de la crítica.

(ii) Del otro, cabe destacar que la circunstancia

de que la legislación laboral vigente (art. 245, L.C.T.)

admita la eficacia extintiva del despido injustificado,

obligando al empleador que procede a despedir sin un motivo

jurídicamente atendible a pagar la indemnización tarifada

allí prevista, en modo alguno alcanza para modificar la

solución adoptada por el a quo.

Ello así, pues dicha norma regula las

consecuencias que se derivan del incumplimiento o

inejecución de una obligación contractual, sin comprender

los despidos que, como el verificado en autos, revisten

carácter discriminatorio y violatorio de derechos

fundamentales, los cuales, como quedó dicho, quedan

alcanzados por las normas constitucionales, internacionales

y legales que prohíben la discriminación, en especial por

el art. 1 de la ley 23.592 que -como ya fue señaladogarantiza

expresamente a la víctima el derecho de obligar

al dañante a "dejar sin efecto el acto discriminatorio o

cesar en su realización y a reparar el daño moral y

material ocasionados", permitiendo, en consecuencia,

restarle eficacia extintiva al despido que revista tales

características cuando el damnificado así lo requiera.

En definitiva, en supuestos como el que se

verifica en autos, nos encontramos frente a un despido que

no sólo afecta los derechos del trabajador amparados por

los arts. 14 bis de la Constitución nacional -en cuanto

exige que las leyes garanticen protección contra el despido

arbitrario- y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo

(derechos cuya vulneración tiene como única consecuencia,

en el régimen legal vigente, la obligación de pagar la

indemnización contemplada en dicha norma legal), sino

también -y principalmente- el derecho fundamental a no ser

discriminado (cuya transgresión habilita al damnificado,

como vimos, a solicitar que se deje sin efecto el acto

discriminatorio, sin perjuicio de la reparación integral de

los daños que del mismo pudieran derivarse; art. 1, ley

23.592).

En otras palabras, frente al despido dispuesto

por el empleador sin justa causa al que hace referencia el

art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (es decir, un

despido injustificado), nos hallamos, en la especie, frente

a un despido dispuesto por el empleador con base en una

causa expresamente prohibida por las normas

constitucionales, los tratados internacionales de derechos

humanos y la normativa legal antidiscriminatoria (es decir,

un despido injustificado agravado), circunstancia que

justifica la ajenidad de la controversia objeto de esta

litis al régimen establecido en aquella norma legal.

Por lo tanto, tal como lo precisé en mi voto en

la causa L. 97.804, "Villalba", no encuentro que la

solución que aquí se confirma sea portadora de una

incompatibilidad que torne imposible conciliarla con el

régimen legal de protección contra el despido arbitrario

previsto en la Ley de Contrato de Trabajo, por cuanto el

sistema de "estabilidad relativa impropia" allí contemplado

no se agrieta con ella. La no discriminación -cabe

reiterarlo- es un derecho fundamental y su vulneración

provoca que las normas protejan más intensamente al

trabajador que la padece, salvaguarda que, como queda

dicho, se traduce en la reinstalación del dependiente en su

empleo como consecuencia de la ineficacia de la rescisión

contractual que -en el caso- tuvo por fundamento el

ejercicio del derecho constitucional a acceder a la

jurisdicción.

En suma, como se precisó en el precedente citado,

no puede oponerse a la conclusión adoptada por el juzgador

-nulidad del despido con base en la ley

antidiscriminatoria- una solución sustentada en el

contenido mínimo de las normas particulares dictadas en

protección del trabajador (art. 245, L.C.T.), si ha sido

éste -en el contexto de una relación que lo exhibe

debilitado y vulnerable- víctima de una conducta lesiva de

su dignidad.

(iii) Por las mismas razones mencionadas en los

apartados precedentes, ninguna relación guarda con lo

debatido en la especie tanto la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación relativa a los regímenes

de "estabilidad absoluta" que menciona la recurrente (fs.

684 vta.) como la doctrina legal de este Tribunal vinculada

a los alcances de la reparación tarifada contemplada en el

art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo también invocada

en el recurso bajo análisis (fs. 686 vta.), toda vez que

ambas han sido elaboradas sobre la base de circunstancias

fácticas y jurídicas disímiles a las que se verifican en

autos, resultando, por lo tanto, inaplicables al caso bajo

análisis.

d. Por último, tampoco acierta la quejosa en

cuanto pretende que debió aplicarse el art. 11 de la ley

25.013.

(i) En primer lugar, cabe destacar que

-contrariamente a lo que postula la recurrente- la actora

reclamó la aplicación de la indemnización agravada prevista

en el precepto indicado sólo de manera supletoria, para el

caso de que no prosperase la pretensión principal de

reinstalación y reparación integral del daño deducida con

fundamento en la ley 23.592 y las normas constitucionales e

internacionales allí invocadas (ver demanda, fs. 163).

(ii) Aclarado ello, he de señalar que el agravio

resulta manifiestamente improcedente toda vez que, los

argumentos que la accionada introduce en el recurso,

resultan absolutamente contradictorios con los que esgrimió

sobre el punto al contestar la demanda.

En efecto, con el objeto de repeler la indicada

pretensión subsidiariamente planteada por la accionante,

sostuvo la legitimada pasiva en la réplica: "Tampoco -por

(...) ser la ley sólo de aplicación para los contratos de

trabajos celebrados a partir del 3 de octubre 1998 y por

estar derogada la norma- corresponde el reclamado

incremento porcentual del 30% sobre la indemnización

(Artículo 11 Ley 25.013, derogado por el artículo 41 de la

ley 25.877 B.O. 19/3/2004)" (textual, réplica, fs. 193).

Siendo ello así, mal pudo sostener la impugnante

en el recurso, como lo hizo, que teniendo en cuenta que el

despido se produjo el día 26-XI-2003, "a tenor de ese

dispositivo debió solventarse el conflicto" (fs. 687,

refiriéndose al art. 11 de la ley 25.013).

Tal actitud traduce una manifiesta contradicción

en el accionar de la demandada, quien en una primera

oportunidad -al contestar la demanda- argumenta que el art.

11 de la ley 25.013 no resulta aplicable al caso en virtud

de que se encontraba derogado, para luego -al deducir el

recurso extraordinario, una vez que advierte el progreso de

la pretensión principal de reinstalación- peticionar su

aplicación, sosteniendo ahora que dicho precepto legal

debió emplearse en virtud de que se encontraba vigente al

momento del despido, es decir, utilizando un argumento

completamente antagónico con el oportunamente expresado en

el escrito de réplica.

Al proceder de ese modo, soslaya la recurrente

que, por imperio de la llamada "teoría de los actos

propios", es inatendible la pretensión que importe ponerse

en contradicción con los comportamientos anteriores

jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf.

causas L. 34.396, "Ozán", sent. del 20-VIII-1985; L.

35.803, "Vázquez", sent. del 17-III-1987; L. 54.013,

"García", sent. del 24-V-1994; L. 70.295, "Patierno", sent.

del 12-III-2003; L. 92.853, "Insaurralde", sent. del 10-

XII-2008, entre otras) deviniendo, en consecuencia,

inadmisible su postura, en tanto no se compadece con otra

actitud suya anteriormente asumida en el pleito,

pretendiendo cambiar, ante la instancia extraordinaria, su

tesitura previa (conf. causas L. 36.342, "García", sent.

del 19-VIII-1986; L. 65.890, "Salerno", sent. del 10-XI-

1998; L. 85.616, "Rocha", sent. del 30-VIII-2006; entre

otras).

(iii) Por las consideraciones expuestas, el

agravio debe ser desestimado sin más, resultando

innecesario ingresar a analizar el acierto sustancial del

planteo.

3. Tampoco han de prosperar las críticas

relativas a la procedencia de los rubros indemnizatorios

que en la sentencia de grado se condenó a pagar a la

demandada.

a. En lo que respecta a los salarios caídos

devengados entre la fecha del despido y el dictado de la

sentencia, el tribunal declaró su procedencia como

consecuencia de la decretada nulidad del despido, en la

inteligencia de que, de conformidad a lo que establece el

art. 1056 del Código Civil, los actos anulados producen los

efectos de los actos ilícitos, cuyas consecuencias dañosas

deben ser integralmente reparadas (sent., fs. 662).

La recurrente cuestiona este aspecto de la

sentencia con base en los siguientes argumentos:

(i) La condena al pago de salarios caídos es

consecuencia de la nulificación del despido sustentada en

el art. 1 de la ley 23.592, por lo que la improcedencia de

la aplicación de dicho cuerpo legal "arrastra tal

resarcimiento" (fs. 688).

(ii) Tal decisión resulta violatoria de la

doctrina legal de esta Corte, en cuanto tiene dicho que "La

ruptura unilateral sin causa del contrato de trabajo

origina la obligación de pagar las indemnizaciones

previstas en la ley, las que comprenden todos los

perjuicios causados al trabajador por el despido. En este

supuesto la ley presume -sin admitir prueba en contrariola

existencia -y su entidad- del daño material y moral

padecido por el dependiente con motivo de la extinción del

vínculo, para establecer en consecuencia -en forma

tarifada- el quantum de la correspondiente reparación"

(conf. causa L. 84.809, "Sosa", sent. del 7-III-2007, entre

otras que cita a fs. 688 vta.).

El primer argumento debe ser desestimado en

virtud de lo resuelto en el ap. III. 2. b. de este voto, en

el que se confirmó la decisión del tribunal de declarar

aplicable al caso la ley 23.592.

Siendo ello así, la crítica no resulta atendible,

toda vez que -sin perjuicio de que la recurrente no ha

cuestionado la conclusión del tribunal relativa a las

consecuencias que se desprenden de la anulación de los

actos jurídicos, de conformidad a las normas del Código

Civil- el art. 1 de la ley antidiscriminatoria establece de

manera expresa que el autor será obligado, a pedido del

damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio y a

reparar el daño moral y material ocasionado, consagrando

así el principio de la reparación integral de los daños

derivados de los actos discriminatorios.

Igualmente inatendible resulta el agravio

concerniente a la violación de la doctrina legal, toda vez

que ésta ha sido elaborada en relación a la norma del art.

245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no es

aplicable a los despidos discriminatorios a tenor de lo

señalado en el ap. III. 2. d. (ii) de este voto.

b. Tampoco prospera el agravio relativo al

resarcimiento del daño moral.

(i) El tribunal de origen declaró la procedencia

del rubro mencionado. Destacó que, al proceder a despedir a

la actora en las condiciones acreditadas en autos, la

accionada incurrió en un acto ilícito, quedando de ese modo

configurada su responsabilidad civil extracontractual, no

albergando dudas en cuanto a los padecimientos que sufrió

aquélla al verse privada de la fuente de trabajo en las

condiciones verificadas en autos. Precisó, asimismo, que la

actitud de la Cooperativa demandada de despedirla en el

contexto analizado, significó una ofensa encubierta a la

honra y la estima de la trabajadora, máxime considerando

que era el único sostén suyo y de su hija menor de edad

(fs. 663 y vta.).

(ii) La vencida cuestiona ese fragmento de la

decisión. Sin perjuicio de insistir en que tales daños se

encuentran cubiertos por la indemnización tarifada ya

percibida por la accionante, destaca que el a quo incurrió

en absurdo y violación del principio de congruencia al

computar, como pautas relevantes, el menoscabo de la honra

y la estima de aquélla, en tanto tales circunstancias no

fueron invocadas en el escrito de inicio como fundamento

del reclamo por daño moral (fs. 688 vta./689).

(iii) La crítica es ineficaz para conmover lo

decidido.

De un lado, cabe reiterar que, en tanto revistió

carácter discriminatorio, el despido de la accionante

desborda los estrechos límites del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo para instalarse en el ámbito de la

tutela antidiscriminatoria, en cuyo ámbito se admite

expresamente la reparación del daño moral derivado del acto

discriminatorio (art. 1, ley 23.592).

Tanto es ello así que, en la causa Ac. 81.611,

"M., H.A." (sent. del 24-V-2006), esta Corte hubo de

revocar la sentencia que había desestimado la demanda

dirigida a obtener la reparación del daño moral derivado de

un acto discriminatorio, haciendo lugar a tal pretensión

con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592. Tal como lo

precisé al emitir mi voto en ese precedente, configurado el

acto discriminatorio con grave detrimento del respeto que

toda persona merece por el solo hecho de serlo, el obrar

jurídicamente reprochable resulta causa de la obligación de

indemnizar el agravio moral ocasionado, de conformidad a lo

que establecen los arts. 1 de la ley 23.592 y 902, 903,

904, 1068, 1071 y 1078 del Código Civil (conf. párrafos 4°

y 6° de mi voto en la causa Ac. 81.611, cit.).

Siendo ello así, el argumento de que el daño

moral quedó cubierto por la tarifa prevista en la Ley de

Contrato de Trabajo debe ser desechado sin más.

Del otro, no acierta la recurrente en cuanto

denuncia absurdo y violación del principio de congruencia.

En efecto, es doctrina reiterada de esta Suprema

Corte que el reconocimiento y resarcimiento del daño moral

es una cuestión privativa de los jueces ordinarios que

depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual

basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria

otra precisión, no requiriendo prueba específica alguna,

desde que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho

de la acción antijurídica -daño in re ipsa- siendo al

responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la

existencia de una situación objetiva que excluya la

posibilidad de un daño moral (conf. causas L. 60.380,

"Ponce", sent. del 20-VIII-1996; L. 68.635, "Godoy", sent.

del 26-X-1999; Ac. 74.338, "Mac Kenzie", sent. del 31-X-

2001; Ac. 82.369, "Moyano", sent. del 23-IV-2003; C.

95.646, "Díaz", sent. del 7-V-2008; C. 94.847, "Paz", sent.

del 29-IV-2009, entre muchas).

Luego, resultando que, más allá de los argumentos

complementarios que esgrimió para fundar ese aspecto del

decisorio, el juzgador de grado acogió -en ejercicio de esa

facultad privativa- el reclamo por daño moral al juzgar

configurada la responsabilidad civil extracontractual de la

accionada como consecuencia del despido discriminatorio,

aclarando que no albergaba dudas respecto de los lógicos

padecimientos que sufrió la accionante al verse privada de

la fuente de trabajo en las condiciones que se verificaron

en autos (sent., fs. 663 vta.), debe permanecer firme lo

resuelto en la instancia, desde que la recurrente no sólo

no alcanza a rebatir eficazmente las razones blandidas por

el a quo, sino que tampoco ha invocado -ni mucho menos

demostrado- la existencia de una situación que excluya

objetivamente la posibilidad de que la actora haya sufrido

perjuicios extrapatrimoniales como consecuencia del grave

acto discriminatorio del que resultó víctima.

En tal contexto, resulta irrelevante para

modificar lo resuelto el hecho de que, una vez explicitado

su convencimiento relativo a la existencia del daño moral,

el juzgador hubiera computado, adicionalmente, argumentos

que no fueron invocados en la demanda para fundar la

procedencia del resarcimiento de dicho rubro.

IV. En virtud de lo expuesto, corresponde

rechazar el recurso extraordinario traído y confirmar la

sentencia atacada en cuanto fue materia de agravio.

Costas a la recurrente vencida (art. 289,

C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los

mismos fundamentos expuestos por el señor Juez doctor

Negri, votó también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Pettigiani dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor

Negri, con excepción de los párrafos primero del punto

III.2.c.(i) y tercero del III.3.b.(iii).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. Adelanto mi adhesión a la propuesta decisoria

que el colega de primer término sustenta en su voto,

permitiéndome agregar las consideraciones y precisiones que

a continuación expongo.

II. LA CUESTIÓN A RESOLVER.

1. En primer lugar, tal como fuera expresado en

el mencionado sufragio, se impone señalar que llegan firmes

a esta instancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar

del despido cursado por la empleadora.

Bajo el mismo estado procesal, por no suscitarse

controversia alguna a su respecto, se presentan las

motivaciones del distracto -su causa-, constituidas por la

acción de daños y perjuicios entablada por la trabajadora

contra su empleadora aquí accionada, como consecuencia de

la muerte de su esposo, quien, igualmente, era empleado de

la demandada, adecuándose tal situación a lo que se conoce

como un "despido en represalia".

2. A su vez, advierto que el remedio procesal en

examen no contiene agravio alguno sobre el carácter

discriminatorio asignado en origen al despido en cuestión,

no obstante plantear el quejoso la violación del art. 1° de

la ley 23.592, que define -precisamente- el acto

discriminatorio.

Al respecto, nótese que todos los

cuestionamientos del recurrente están proyectados sobre la

aplicación de la mencionada ley a la relación individual de

trabajo, como asimismo, a la colisión que ello entraña -en

su criterio- con el régimen de estabilidad impropia que

caracteriza a esa rama del derecho.

Del mismo modo, los embates vinculados con la

reinstalación del actor a sus labores, ordenada en el

decisorio atacado como consecuencia de la norma aludida,

lejos de discutir el carácter discriminatorio del despido,

se circunscriben a denunciar un conflicto entre derechos

fundamentales, a partir de la tensión que se genera con los

derechos de libertad de industria y contratación.

3. Por tales razones, en dichos tramos, la

decisión habrá de permanecer firme y ajena, por ende, al

ámbito de análisis del recurso extraordinario traído, pues

la casación se encuentra ceñida a los márgenes propuestos

por el contenido de la concreta impugnación formulada

contra el fallo (conf. causas L. 78.959, sent. del 27-II-

2002; L. 76.470, sent. del 18-VI-2003; L. 77.049, sent. del

17-VII-2003; L. 87.394, sent. del 11-V-2005).

4. Establecidos así los fundamentos del fallo,

que son insusceptibles de conocimiento en esta instancia,

la cuestión a resolver queda encorsetada en determinar si

la ley 23.592 resulta aplicable a la relación de trabajo

regulada en el derecho privado y, en particular, al vínculo

laboral objeto de estas actuaciones.

Asimismo, el tema a decidir promueve una

definición sobre si una de las reparaciones dispuestas en

origen en base a tal normativa -esto es, la reinstalaciónresulta

compatible con el sistema de estabilidad impropia

que se regula en el derecho laboral, debiendo ponderarse,

en dicho tránsito, la tensión o conflicto con los derechos

a la libertad de contratar y ejercer industria lícita, que

la empleadora demandada señala como violentados con tal

proceder.

5. Finalmente, teniendo presente que, tal como

será expuesto más adelante, están en juego los alcances de

distintos principios y libertades fundamentales, la

cuestión aquí en tratamiento trasciende al derecho interno,

abriéndose a la dimensión del derecho internacional de los

derechos humanos. En tal sentido, se impone un juicio sobre

los sistemas y derechos aquí en pugna, imbuido desde la

óptica de la obligación internacional que cabe a los

Estados en orden a garantizar el principio de igualdad

jurídica y no discriminación, consagrado en instrumentos

internacionales de protección a los derechos humanos, con

el alcance que se ha dado a ello en los organismos

regionales pertinentes.

III. JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

1. Que sobre las cuestiones antes aludidas se ha

expedido el máximo Tribunal de la Nación en la causa A.

1023. XLIII, "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.

s/ Acción de amparo", fallada el 7-XII-2010.

El alto Tribunal consideró procedente la

aplicación de la ley antidiscriminatoria 23.592 a la

relación de trabajo privada, enfocando la cuestión a través

del principio de igualdad y prohibición de discriminación,

cuyos alcances fueron cubiertos bajo la luz del derecho

constitucional e internacional de los derechos humanos.

En punto al conflicto entre derechos

fundamentales antes aludido, se ponderó que la

reinstalación del trabajador víctima de un despido

discriminatorio es compatible con el derecho a contratar y

ejercer industria lícita previsto en el art. 14 de la

Constitución de la Nación.

2. La Corte apontocó ese parecer con las

siguientes líneas argumentales:

i) Ubicando las cuestiones antes señaladas en el

terreno del derecho constitucional de los derechos humanos,

se consideró que su examen y solución confluyen en una

indagación sobre el contenido del principio de igualdad y

prohibición de discriminación y el fundamento de éste, la

dignidad de la persona humana, para luego evaluar su

proyección, tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el

terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar "...

mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha

producido una marcada evolución legislativa y

jurisprudencial..." (cons. 3º, primer párrafo).

ii) En tal esquema y luego de destacar la

profundización que tuvo el principio de igualdad y

prohibición de toda discriminación en nuestra Constitución

nacional, a través de la incorporación -en el art. 75 inc.

22- de los distintos instrumentos integrantes del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos que cita, junto con

lo dispuesto por el Convenio 111 de la O.I.T. sobre

"Discriminación en materia de Empleo y Ocupación" y en

seguimiento de la Opinión Consultiva 18/03 -Condición

Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentadosadoptada

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

-que será analizada en profundidad más adelante- el alto

Tribunal estableció que tal postulado se eleva y pertenece

al orden del ius cogens (cons. 3°, párrs. 2 y 3; cons. 4º,

párrs. 1 y 2).

iii) Dimensionada así la cuestión y luego de

señalar las notas de imperatividad y los efectos erga omnes

que conforman al derecho de gentes, la Corte de la Nación

señala que el principio de igualdad y prohibición de toda

discriminación resulta "... uno de los estándares más

fundamentales de la comunidad internacional, produciendo, a

su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos los

miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a

las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un

valor absoluto del cual nadie puede desviarse..." (cons.

4º, parrs. 2 y 3).

iv) Luego de este posicionamiento sobre la

temática y ya en perspectiva de las cuestiones planteadas,

relaciona tres órdenes de razones para descartar la tesis

que pregona la inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito

del derecho individual del trabajo, a saber:

a) Combinando una concepción material y finalista

de la norma, se sostiene, mediante una argumentación en

contrario, que nada hay en el texto de la ley ni en la

finalidad que persigue que indique que la misma no deba

aplicarse a la relación de trabajo.

b) a su vez, ya con decidida convicción sobre el

ámbito de aplicación de la prohibición en cuestión, con

cita de un voto del juez García Ramírez (C.I.D.H.,

Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes

Indocumentados, párr. 20) se expresa que "... la

proscripción de la discriminación no admite salvedades o

ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de

infracciones’: se reprueba en todos los casos...".

c) En tercer lugar, se integra el razonamiento

con el ámbito propio del derecho laboral, vislumbrando

desde allí la sustantividad especial del vínculo que se

genera en tal orden y la razonabilidad de enfocar el

mismo desde las normas que prohíben la discriminación.

Así, sistematizando este argumento con un precedente en

materia de salario (C.S.J.N., "Pérez, Aníbal Raúl c.

Disco S.A.", Fallos 332:2043), se considera que la norma

sobre discriminación es apropiada y necesaria para la

relación laboral, en razón de la especificidad que

distingue a la misma de muchos otros vínculos jurídicos,

teniendo para ello presente que la prestación del

trabajador -una de las partes de la relación- está

constituida nada menos que por la actividad humana, la

cual resulta, per se, inseparable de la persona y, por lo

tanto, de su dignidad (cons. 6º).

v) En punto a los cuestionamientos relacionados

con la colisión entre derechos fundamentales, como fuera

anticipado, la Corte federal sostuvo, luego de una

ponderación de los derechos en pugna, que no puede verse

incompatibilidad alguna entre la reinstalación del

trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el

derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del

art. 14 de la Constitución nacional.

Pueden destacarse los siguientes fundamentos

expresados al respecto:

a) la reinstalación guarda singular coherencia

con los principios que rigen a las instancias

jurisdiccionales internacionales en materia de derechos

humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in

integrum) de los daños irrogados. Con cita de la obra de

Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law,

se señala que "El objetivo primario de las reparaciones

(remedies) en materia de derechos humanos, es preciso

destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en

lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la

víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que

las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o

quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos

con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter

inalienable de aquéllos" (cons. 8º, primer párrafo, parte

primera).

b) Con el apoyo de una opinión del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas respecto de la

interpretación del art. 6 de la Directiva 76/207/CEE (9-II-

1976) -por la cual los Estados Miembros debían introducir

en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que

cualquier persona que se considerara perjudicada por la no

aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer

valer sus derechos por vía jurisdiccional- se señaló que

dicho tribunal entendió que ello requería "medidas

apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha

sido respetada", que debían "garantizar una protección

jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto

disuasorio real frente al empresario", enfatizándose que,

en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de

la Directiva), una de las modalidades para restablecer la

situación de igualdad se presentaba cuando la persona

discriminada "recupera su puesto de trabajo" (cons. 8º,

primer párrafo, parte segunda).

c) A través de una interpretación evolutiva y

signada en el principio pro homine, se resalta que "...

sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría

a que ‘la protección contra el despido arbitrario’

implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a

toda medida de reinstalación" (cons. 9º, párr. primero).

d) Con el apoyo de la doctrina elaborada por el

cimero Tribunal en distintos fallos, cuyas consideraciones

generales conforman un bloque de protección del trabajador

erigiéndolo como un sujeto de "preferente tutela"

(C.S.J.N., "Vizzoti"; "Aquino"; "Arostegui"; "Bernald"), se

argumentó que "... admitir que los poderes del empleador

determinen la medida y alcances de los derechos humanos del

trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la

legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo

esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y

garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.

Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de

adaptarse a los moldes fundamentales que representan la

Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de

caer en la ilegalidad..." y que "... no es admisible la

confrontación entre el derecho a no ser discriminado con

otros derechos y libertades constitucionales de sustancia

predominantemente económica, entre los cuales se hallan los

de libertad de contratar e industria lícita. El ser humano

es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin

en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su

dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye

valor fundamental con respecto al cual los restantes

valores tienen siempre carácter instrumental" (cons. 10º,

segundo párrafo).

3. Dicho fallo, a la vez que marca la apertura

jurisprudencial de la Corte de la Nación sobre las

cuestiones aquí en tratamiento -"leading case"-, se erige

en doctrina judicial sobre el tópico. Esta última

aseveración queda ratificada en un fallo dictado el mismo

día, en el que, no obstante no aplicarse las directrices de

la resolución analizada, se deja establecido que fueron las

circunstancias de tal expediente las que "... impedían

proyectar la doctrina elaborada en la causa A. 1023.XLIII,

'Alvarez'...", expresión esta que no deja margen de duda

sobre la condición de jurisprudencia asignada a tal

precedente. Nótese que ello fue resuelto por la unanimidad

de los integrantes del mencionado cuerpo, incluidos

aquellos magistrados que votaron en disidencia en el

antecedente de referencia (C.S.J.N., P. 1697. XLI,

"Pellejero, María Mabel s/Amparo s/ Apelación", fallada el

7-XII-2010).

IV. PAUTAS ESTABLECIDAS POR LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA OPINIÓN CONSULTIVA

18/03 -CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES

INDOCUMENTADOS-.

1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a

través de la Opinión Consultiva de referencia,

precisamente, en una causa donde se consultó sobre la

privación del goce y ejercicio de derechos laborales

respecto de ciertos trabajadores que tenían la condición de

migrantes y la compatibilidad de ello con la obligación de

los Estados americanos de garantizar los principios de

igualdad y no discriminación consagrados en instrumentos

internacionales de protección a los derechos humanos, ha

establecido de manera muy clara -en el contexto de

desarrollo progresivo del derecho internacional de los

derechos humanos- la pertenencia de tales principios al

dominio del ius cogens, señalando, asimismo, las

obligaciones que se generan como consecuencia de ello,

sobre todo frente a la consecución de ciertos objetivos de

política interna.

2. Al respecto pueden destacarse los siguientes

lineamientos, ordenados de la manera que sigue:

2.1. La igualdad y la no discriminación como

principio de ius cogens.

(i) Destacándose la circunstancia de que el

principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley

y de la no discriminación está consagrado en numerosos

instrumentos internacionales, se deduce que ello "... es un

reflejo de que existe un deber universal de respetar y

garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio

general y básico..."1 (Párr. 86).

1 Los instrumentos internacionales que se citan son: Carta de la OEA (artículo 3.1); Convención Americana sobre

Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2);

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3);

Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 26); Convención

Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los

Derechos del Niño (artículo 2); Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional sobre la

Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28,

43, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(artículos 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación

Fundadas en la Religión o las Convicciones (artículos 2 y 4); Declaración de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Convenio No.

97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado) (artículo 6);

Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la Discriminación en Materia de

Empleo y Ocupación (artículos 1 a 3); Convenio No. 143 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los

Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) (artículos 8 y 10); Convenio No. 168 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (artículo 6);

Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrs.

1, 2, 5, 8 y 11); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de

junio de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artículos 19 a 24; II.B.2, artículos 25 a 27); Declaración sobre los Derechos

de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2, 3, 4.1 y 5);

Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de

Intolerancia, Programa de Acción, (párrafos de la Declaración: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104);

Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (artículo 3); Declaración

sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9); Declaración sobre los Derechos Humanos de

los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea (artículos 20 y 21); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 1 y 14); Carta Social Europea (artículo 19.4, 19.5 y 19.7);

Protocolo No.12 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales (artículo 1); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículos 2

y 3); Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el

Islam (artículo 1).

(ii) Enfatizándose que el principio de igualdad y

no discriminación posee un carácter fundamental para la

salvaguarda de los derechos humanos, tanto en el derecho

internacional como en el interno (párr. 88), se establece

que tal principio "... impregna toda actuación del poder

del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones,

relacionada con el respeto y garantía de los derechos

humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente

como imperativo del derecho internacional general, en

cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de

que sea parte o no en determinado tratado internacional, y

genera efectos con respecto a terceros, inclusive a

particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel

internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de

cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su

tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en

contra del principio de igualdad y no discriminación, en

perjuicio de un determinado grupo de personas. Por

consiguiente, los Estados tienen la obligación de no

introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las

regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las

prácticas discriminatorias..." (párr. 100).

(iii) Como consecuencia de ello se considera

-como antes dije- que el principio de igualdad y no

discriminación pertenece al ius cogens "... puesto que

sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden

público nacional e internacional y es un principio

fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día

no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto

con dicho principio fundamental, no se admiten tratos

discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por

motivos de género, raza, color, idioma, religión o

convicción, opinión política o de otra índole, origen

nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación

económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier

otra condición..." (párr. 101).

2.2. Obligaciones y efectos jurídicos.

Responsabilidad internacional de los Estados.

2.2.1. Definido el ingreso del principio de

igualdad y no discriminación al dominio del ius cogens, se

señalan varias consecuencias y efectos que se concretan en

obligaciones específicas para los Estados, con la

consecuente responsabilidad internacional en casos de

incumplimientos, ya sea por una actuación suya directa o

una omisión, o bien, de manera indirecta, por la acción u

omisión de particulares.

2.2.2. En tal esquema, los Estados deben:

(i) Abstenerse de realizar acciones que de

cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente,

a crear situaciones de discriminación de iure o de facto

(párr. 103).

(ii) Adoptar medidas positivas para revertir o

cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus

sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas,

pudiendo establecerse solamente distinciones objetivas y

razonables, cuando se realicen con el debido respeto a los

derechos humanos y de conformidad con el principio de la

aplicación de la norma que mejor proteja a la persona

(párrs. 104 y 105).

2.2.3. El incumplimiento de estas obligaciones

genera la responsabilidad internacional del Estado (arts. 1

y 2 del Pacto de San José de Costa Rica) y ésta es tanto

más grave en la medida en que ese incumplimiento viola

normas perentorias del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos (párr. 106).

2.3. Responsabilidad del Estado por actos u

omisiones de particulares en el ámbito de las relaciones

laborales.

2.3.1. En el terreno de un vínculo laboral regido

por el derecho privado, se establece que la obligación

positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos

protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan

efectos en relación con terceros (erga omnes). "... Dicha

obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,

particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la

cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto

por los poderes públicos como por los particulares en

relación con otros particulares..." (párr. 140).

2.3.2. En tal orden se afirma que un hecho

ilícito violatorio de los derechos humanos que,

inicialmente, no resulte imputable directamente a un

Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no

haberse identificado al autor de la transgresión, puede

acarrear -no obstante- la responsabilidad internacional del

Estado, no por ese hecho en sí mismo sino por falta de la

debida diligencia para prevenir la violación o para

tratarla en los términos requeridos por la Convención

(párr. 141).

2.3.3. Ya definiendo el ámbito de actuación de la

mentada responsabilidad se argumenta que, en las relaciones

laborales que se establezcan entre particulares (empleadortrabajador),

el Estado no debe tolerar situaciones de

discriminación en perjuicio de éstos. "... El Estado no

debe permitir que los empleadores privados violen los

derechos de los trabajadores, ni que la relación

contractual vulnere los estándares mínimos

internacionales..." (párr. 148).

2.3.4. A su vez, perfilando la cuestión en la

órbita del derecho laboral, en su sustantividad propia, el

mencionado Tribunal Interamericano destaca que esta

obligación estatal encuentra su asidero en la misma

normativa tutelar de los trabajadores, regla que

precisamente se fundamenta en una relación desigual entre

ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador

como la parte más vulnerable que es. De esta manera, "...

los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la

normativa de carácter laboral que mejor proteja a los

trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen

social, étnico o racial y de su condición migratoria y, por

lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de

orden administrativo, legislativo o judicial sean

necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de

jure y para erradicar las prácticas discriminatorias

realizadas por determinado empleador o grupo de

empleadores..." (párr. 149).

3. Voto concurrente del Juez A.A. Cançado

Trindade.

Finalizando el análisis de esta opinión

consultiva, considero de mucha utilidad, a fin de asentar

una idea más acabada de los alcances de la misma, dejar

expuestos algunos pasajes del voto concurrente del Juez

A.A. Cançado Trindade.

3.1. En la idea de dar una ubicación y con ello

un sentido y alcance, en la perspectiva de la evolución del

derecho, el mencionado juez expresa que la adecuación que

la Opinión Consultiva 18/03 hiciera del caso tratado, en

cuanto a su abarcamiento por la categoría de derecho de

gentes, debe partir del reconocimiento universal de la

necesidad de situar a los seres humanos en el centro de

todo proceso de desarrollo, alentado en distintas

conferencias internacionales sobre discriminación de

reciente dictado. Se razona que todo ello no ha hecho más

que consolidar el reconocimiento de "la legitimidad de la

preocupación de toda la comunidad internacional con las

violaciones de derechos humanos en todas partes y en

cualquier momento", conformando ello lo que se conoce como

"conciencia jurídica universal" (Párr. 22 y 23).

3.2. Con remisión a una opinión anterior, se

sostiene que la existencia de una conciencia jurídica

universal (correspondiente a la opinio juris communis)

constituye la fuente material por excelencia (más allá de

las fuentes formales) de todo el derecho de gentes,

responsable por los avances del género humano no sólo en el

plano jurídico sino también en el espiritual (párr. 25).

A partir de ahí, expresa que "... urge buscar la

reconstrucción del derecho de gentes, en este inicio del

siglo XXI, con base en un nuevo paradigma, ya no más

estatocéntrico, sino situando el ser humano en posición

central y teniendo presentes los problemas que afectan a la

humanidad como un todo. La existencia de la persona humana,

que tiene su raíz en el espíritu, fue el punto de

partida..." (Párr. 26).

3.3. Haciendo un parangón entre los ideales que

inspiraron a los padres del ius cogens y las preocupaciones

de la época actual, se señala que "aunque se trate de dos

escenarios mundiales diferentes (nadie lo negaría), la

aspiración humana es la misma, o sea, la de la construcción

de un ordenamiento internacional aplicable tanto a los

Estados (y organizaciones internacionales) cuanto a los

seres humanos (el derecho de gentes), de conformidad con

ciertos patrones universales de justicia, sin cuya

observancia no puede haber paz social. Hay, pues, que

empeñarse en un verdadero retorno a los orígenes del

derecho de gentes, mediante el cual se impulsará el actual

proceso histórico de humanización del Derecho

Internacional" y que "... La emergencia y consagración del

jus cogens en el Derecho Internacional contemporáneo [...]

constituyen, a mi modo de ver, una manifestación inequívoca

de este despertar de la conciencia jurídica universal"

(Párr. 27 y 28).

3.4. En cuanto a los alcances del derecho de

gentes, se afirma, luego de destacar sus orígenes y

formato en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de

los Tratados (1969 y 1986), que "... el dominio del jus

cogens, más allá del derecho de los tratados, alcanza

igualmente el derecho internacional general. Además, el

jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que

se expande en la medida en que se despierta la conciencia

jurídica universal (fuente material de todo el Derecho)

para la necesidad de proteger los derechos inherentes a

todo ser humano en toda y cualquier situación (Párr.

68)".

3.5. En tal esquema y en referencia a la

incidencia en relación a la responsabilidad internacional

de los Estados, se sostiene que "... El concepto de jus

cogens efectivamente no se limita al derecho de los

tratados y es igualmente propio del derecho de la

responsabilidad internacional de los Estados [...] En mi

entendimiento, es en este capítulo central del Derecho

Internacional, el de la responsabilidad internacional

(quizás más que en el capítulo del derecho de los

tratados), que el jus cogens revela su real, amplia y

profunda dimensión, alcanzando todos los actos jurídicos

(inclusive los unilaterales), e incidiendo (inclusive más

allá del dominio de la responsabilidad estatal) en los

propios fundamentos de un derecho internacional

verdaderamente universal..." (Párr. 70).

3.6. A su vez, se indica que "... A la

responsabilidad internacional objetiva de los Estados

corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva

(uno de los elementos subyacentes al concepto de jus

cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad

objetiva de actos de genocidio, de prácticas sistemáticas

de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales y de

desaparición forzada de personas, -prácticas éstas que

representan crímenes de lesa-humanidad- condenadas por la

conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de

tratados..." (Párr. 71).

En tal sentido, se señala que el reconocimiento

del carácter de ius cogens del principio fundamental de la

igualdad y la no discriminación, indica que la ilegalidad

objetiva no se limita a los actos y prácticas anteriormente

mencionados. Ello atento a que, como se dijera, el derecho

de gentes no es una categoría cerrada sino abierta ante

actos que igualmente afrentan la conciencia jurídica

universal y efectivamente colisionan con las normas

perentorias del ius cogens, expresándose que "... Toda esta

evolución doctrinal apunta en la dirección de la

consagración de las obligaciones erga omnes de protección

[...]. Sin la consolidación de dichas obligaciones poco se

avanzará en la lucha contra las violaciones de los derechos

humanos..." (Párr. 72).

V. APLICACIÓN DE LAS PAUTAS Y ESTÁNDARES

ANALIZADOS. CARÁCTER VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y VALOR DE LAS

OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS.

1. Que las consideraciones elaboradas por los

organismos de referencia resultan, desde distintos niveles

de incidencia en cuanto a su fuerza vinculante, una pauta

de insoslayable referencia e ineludible aplicación para el

juzgador, abarcando de manera integral, las soluciones de

los distintos interrogantes que conforman la cuestión a

resolver en esta causa, que fueran fijadas al principio.

2. En relación a los argumentos desplegados por

la Corte de la Nación, que fueran analizados antes en

profundidad, los mismos resultan, en mi parecer,

enteramente aplicables a la situación de autos, teniendo

carácter vinculante (conf. causas B. 58.634, sent. del 12-

IX-2001; Ac. 85.566, sent. del 25-VII-2002; L. 75.144,

sent. del 26-II-2003; Ac. 86.221, res. del 19-III-2003; Ac.

86.648, res. del 27-VIII-2003; Ac. 89.988, res. del 1-III-

2004; Ac. 91.478, sent. del 5-V-2004, entre muchas otras).

3. A su vez, en perspectiva de asignar valor a

las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y, en dicho tránsito, mensurar la fuerza

vinculante de las decisiones adoptadas por tal organismo en

ejercicio de la competencia consultiva asignada en el Pacto

de San José de Costa Rica, puede aseverarse a esta altura

de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, sin hesitación, que, si bien tales opiniones no

son "obligatorias" en un sentido estricto, su fuerza radica

en la autoridad moral y científica de la Corte2 y si bien

su esencia es típicamente asesora, no por ello deja de ser

jurisdiccional3, teniendo por objeto coadyuvar al

cumplimiento de las obligaciones internacionales de los

estados americanos, en lo que concierne a la protección de

los derechos humanos4.

Ya en tiempo reciente, estas apreciaciones se ven

confirmadas en tanto el órgano interamericano ha

manifestado "... el amplio alcance de su función

consultiva, única en el derecho internacional

contemporáneo..." y que ello constituye "... un servicio

que la Corte está en capacidad de prestar a todos los

integrantes del sistema interamericano [...] Con ello se

auxilia a los Estados y órganos en la aplicación de

2 DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos, “La Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, OEA,

Washington, 1980, p. 123.

3 PIZA ESCALANTE, Rodolfo, “La jurisdicción contenciosa del Tribunal

Interamericano de Derechos Humanos”, en “La Corte Interamericana de

Derechos Humanos”, IIDH, Costa Rica, p. 168, nota 9.

4 Opinión Consultiva, OC-1/82, del 24 de setiembre de 1982, “Otros

Tratados” Objeto de la función consultiva de la Corte (artículo 64 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos) Serie A: Fallos y

Opiniones, N° 1, párr. 25.

tratados relativos a derechos humanos, sin someterlos al

formalismo y a las sanciones inherentes al proceso

contencioso..."5.

VI. DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL

ESTADO Y EL DEBER DE LOS JUECES DE ADAPTAR EL DERECHO

INTERNO AL TRASNACIONAL.

1. Ubicada como ha sido la cuestión en el terreno

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la

dimensión del ius cogens, queda clara la apertura a una

idea que recepta una sociedad integrada por todos los

hombres que habitan el universo y la existencia de un

derecho que le es consustancial, afincado en la dignidad

del ser humano en cuanto tal y de nivel más elevado que el

de cualquier Estado en sus relaciones internas e

internacionales.

Es un aspecto por demás conocido, que el derecho

de gentes se integra con la costumbre, la tradición, la

doctrina, los principios generales del derecho, los

tratados y las convenciones; aspectos todos estos que, de

manera progresiva, se integran en un largo proceso

histórico -con todas las complejidades contextuales que

ello tiene ínsito- en donde las distintas prácticas del

5 Opinión Consultiva, OC-19/05, del 28 de noviembre de 2005, "Control

de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos" (arts. 41 y 44 a 51 de la

Convención Americana de Derechos Humanos) Serie A: Fallos y opiniones

N° 19, párr. 18.

derecho van construyendo y perfilando su contenido y sus

reglas de eficacia, "... desplegando una pantalla

protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se

encuentre..." (conf. mis votos en las causas Ac. 59.680,

"Piccinelli", sent. del 28-IV-1998; Ac. 68.053, "S., A.

M.", sent. del 7-VII-1998; Ac. 68.872, "B., C. J.", sent.

del 1-IX-1998).

2. En tal esquema, surge palmaria la cuestión

atinente a la responsabilidad del Estado por la violación

de los derechos y libertades fundamentales, a partir de los

distintos incumplimientos que puedan producirse, ya sea por

acción u omisión, propia o de terceros con su aquiescencia

o tolerancia, respecto de sus deberes como miembro de la

comunidad universal (al respecto, ver mis votos en las

causas L. 88.775, "E., E. E.", sent. del 23-III-2010; L.

93.122, "Sandes", sent. del 5-X-2011).

3. Como es sabido, la responsabilidad estatal por

violación de los derechos humanos se encuentra receptada

positivamente en los arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de

Costa Rica. El primero de ellos establece que los países se

comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno

ejercicio; en tanto que la segunda norma prescribe que si

los derechos y libertades mencionadas no estuvieran ya

garantizados por disposiciones legislativas o de otro

carácter "... los Estados se comprometen a adoptar [...]

las medidas legislativas o de otro carácter que fueran

necesarias para hacer efectivos tales derechos y

libertades...".

En este aspecto no debemos olvidar que, según

dicho Tribunal Internacional, para cumplir con el mandato

del aludido art. 2 es necesario: 1) el dictado de normas y

2) el desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento

efectivo de los derechos y libertades consagrados en el

pacto de marras. Por ello resulta obligatorio suprimir los

preceptos y las prácticas de cualquier naturaleza que

entrañen una violación de las garantías previstas en la

Convención6.

4. Como consecuencia natural de todo ello, los

Estados deben respetar y garantizar el cumplimiento de sus

deberes y, si quedara algún vacío tutelar, deben adoptar

los mecanismos pertinentes para llenar tal vacío. "Este

deber general del Estado Parte implica que las medidas del

derecho interno han de ser efectivas (principio del effet

utile), para lo cual el Estado debe ‘adaptar’ su actuación

6 Cf. Caso Yatama Vs. Nicaragua; Sentencia del 23 de junio de 2005; Serie C Nº

127, párrs. 120 y 170. Caso Caesar; Sentencia del 11 de marzo de 2005; Serie C

Nº 123; párr. 91. Caso Lori Berenson Mejía; Sentencia del 25 de noviembre de

2004; Serie C. Nº 119, párr. 219. Caso "Instituto de Reeducación del Menor";

Sentencia del 2 de septiembre de 2004; Serie C Nº 112, párr. 206; y "Condición

Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados". Opinión Consultiva OC

18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A Nº 18, párr. 101. párr. 78.

a la normativa de protección de la Convención"7.

5. Entre otros deberes de la función de garantía

aludida, se destaca aquél consistente en aplicar las

disposiciones de derecho interno con adecuación a las

libertades fundamentales enunciadas por el derecho

internacional: deber general del Estado de ‘adecuación’ a

las disposiciones transnacionales8.

Ello determina la existencia en el derecho de

gentes de una regla consuetudinaria, que dispone que un

país que ha celebrado un tratado deba amoldar su preceptiva

interna para asegurar la ejecución de las obligaciones

asumidas. Como dice la Corte I.D.H., esta disposición es

válida universalmente y ha sido definida por la

jurisprudencia como un principio evidente9.

6. Bajo tal esquema, queda establecida una

necesaria relación de correspondencia entre la exigencia

internacional de realizar acciones positivas para evitar y

sancionar la violación de derechos humanos y la actividad

funcional del Estado, tanto en la órbita de la legislación,

a través del dictado de normas generales, como también en

7 Cf. Corte I.D.H., Caso Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 170; Caso Berenson

Mejía, cit., párr. 220; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr.

205 y caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N° 100,

párr. 142.

8 Cf. Corte I.D.H., Caso “Instituto de Reeducación del Menor” (cit.),

nota 135; caso Bulacio (cit.), párr. 205.

9 Cf. Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano. Sentencia de 26 de septiembre de

2006, Serie C N° 154, nota 6, párr. 117; Caso “Instituto de Reeducación del

Menor” (cit.), par. 205; caso Bulacio (cit.), párr. 140.

el ámbito de la justicia, por medio de la interpretación

que, de tales leyes, efectúen los jueces que integran tal

poder del Estado.

7. Centrando lo expuesto en la función que

despliega el Poder Judicial, queda claro que, estando en

juego los alcances de derechos y garantías fundamentales,

la actividad interpretativa y argumentativa que realicen

los jueces sobre los distintos casos sometidos a su

conocimiento, a los fines de alcanzar el effet utile antes

aludido, trasciende inexorablemente por los andariveles del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debiendo

acompasar el modelo interno con el transnacional,

"acatando" y haciendo "acatar" los preceptos

internacionales10. De lo contrario, ello podría originar

10 Al respecto, vale señalar que la Corte Interamericana ha manifestado

que, a fin de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto, el Poder

Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad"

entre las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mensurando no solamente

el tratado sino también la interpretación que de ellos efectúe la Corte

Interamericana como última interprete de la Convención (Cf. Corte

I.D.H.; Caso La Cantuna vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de

2006, Serie C N° 162; Voto Juez García Ramirez, párr. 173; Caso

Almonacid Arellano, cit., nota 6, párrs. 123 a 125). En tal orden de

pensamiento ha manifestado la Corte Interamericana que los jueces y

tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales y,

en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas.

Empero, si un gobierno ha ratificado una regla internacional como -por

ejemplo- la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato

del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermados por las leyes contrarias a su objeto y fin y que, desde un

inicio, carecen de efectos jurídicos. En este sentido, no sólo se debe

abordar el “control de constitucionalidad” de las normas, sino que

también se tiene que ejercer el denominado “control de

convencionalidad”, expresión utilizada por primera vez en el caso

injusticias en los pleitos, generando responsabilidad

internacional del país por actos u omisiones de cualquiera

de los tres poderes11.

8. Llevando este esquema al caso aquí en

tratamiento, se advierte que las cuestiones que se le

presentan al juez, en pos de realizar la mentada tarea de

amoldamiento del derecho vigente, no se abren,

estrictamente, a un juicio de compatibilidad entre una

norma interna respecto de otra de carácter internacional,

bajo la consabida obligación de garantizar el principio de

igualdad y no discriminación.

Asimismo, tampoco estamos en presencia de un

supuesto de vacío legal o tutelar respecto de una exigencia

internacional de protección de derechos fundamentales

-laguna-, que amerite una decisión a partir de la omisión

“Myrna Mack Chang” (2003) de la C.I.D.H., en el voto razonado del Juez

Sergio García Ramírez y, posteriormente, en el caso “Almonacid

Arellano” (2006) por la Corte en pleno, ya que este último tipo de

inspección no es exclusivo de los organismos internacionales sino, como

ya dije, también se encuentra a cargo de los jueces de cada país; en el

caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y jerarquía, dado el

carácter difuso del sistema de contralor, admitiéndose la posibilidad

de efectuarlo aún ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto, Control de

Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Porrúa, México, 2008,

pp. 68, 69, 70, 71 y ss.).

De mi parte agrego que está en juego aquí el art. 27 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Como dijera, el Judicial, como Poder del Estado, está obligado a

“acatar” y “hacer acatar” los preceptos internacionales y estos deberes

son quizá más fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por

ejercer aquél el control de los controladores (custodit ipso custodit).

11 Cf. caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia del 15

de septiembre de 2005, Serie C. Nº 134, párr. 111.

sobre tales obligaciones, entrando ello en la órbita de lo

que se conoce como Responsabilidad Internacional por

Omisión.

9. Antes bien y dada la existencia de una norma

interna específica, receptora de los supuestos típicos de

discriminación y de las reparaciones pertinentes en tal

situación, la cuestión que se le presenta al juez en la

perspectiva aquí abordada -responsabilidad internacional

del Estado-, se erige en una tarea de sistematización, a

partir de una hermenéutica que pondere el ordenamiento

interno en la perspectiva del derecho internacional de los

derechos humanos, con los alcances señalados, todo lo cual,

en nuestro caso, puede condensarse en el siguiente

interrogante: ¿Es la aplicación efectiva del art. 1° de la

ley 23.592 a la relación individual de trabajo un deber

para la jurisdicción, a partir de su obligación, como poder

del Estado, de adaptar o adecuar -dentro de sus limites

competenciales- la legislación interna a la trasnacional, a

fin de ajustar el ordenamiento jurídico nacional a las

exigencias de ésta?

Como contracara de esto último, emerge esta otra

cuestión consustancial: ¿la no aplicación de la legislación

en cuestión, puede representar un supuesto de

responsabilidad internacional del Estado por

incumplimientos de sus obligaciones en la protección del

principio de igualdad y no discriminación?

10. Así ordenado el asunto -teniendo presente las

pautas y estándares elaborados a nivel local y regional que

fueran analizados, la fuerza vinculante y el valor de tales

instrumentos a los fines de la interpretación judicial, a

mi entender, no queda ningún margen de duda para sostener

que cualquier razonamiento contrario a la aplicación de la

ley antidiscriminatoria 23.592 a la relación individual de

trabajo, asentado en principios, sistemas o normas del

orden y jerarquía que fueren, más allá de la razonabilidad

que puedan guardar en el sistema o política interna de un

país, lo cierto es que se contraponen y entran en colisión

con el deber de garantizar el principio de igualdad y

prohibición de discriminación, pudiendo generar ello, en su

caso, la consecuente responsabilidad internacional del

Estado argentino.

Además, tal tesis contraria, también bajo el

crisol de los fundamentos considerados, genera una

situación paradojal que a la postre también puede implicar

responsabilidad internacional bajo los mismos argumentos

reseñados.

Así, frente a las claras directrices

internacionales, receptadas por la jurisprudencia local,

que dispensan al trabajador una "tutela preferente" (en

razón de la especificidad de la relación laboral -en cuanto

tiene por objeto el esfuerzo humano y, en tal esquema, la

dignidad de la persona- y por resultar éste la parte más

débil del vinculo contractual), los argumentos para

restringir la aplicación de la ley antidiscriminatoria a su

respecto, se enarbolan -y aquí está la paradoja-, en la

misma condición de trabajador, justificándose, desde tal

proposición, la aplicación de un sistema especial que no

puede armonizarse con la ley en cuestión. Es decir que,

para esta posición, la situación de trabajador es una

circunstancia de razonable exclusión de aquellas normas que

prevén la prohibición de discriminación, todo lo cual

encierra -evidentemente- un esquema argumental que, lejos

de adecuarse a la exigencia internacional, se inscribe en

un escenario regresivo a los derechos de éste, pudiendo

provocar un incumplimiento de las obligaciones a las que el

Estado se ha comprometido como miembro de la comunidad

internacional.

VI. REFLEXIÓN FINAL.

De conformidad con lo considerado hasta aquí y a

modo de síntesis, puede aseverarse que, a los fines de

establecer y justificar la aplicación de la ley 23.592 a la

relación individual de trabajo, se entrecruzan razones

proyectadas con el impulso hacia la progresividad en la

plena efectividad de los derechos humanos -reconocida en

distintos textos internacionales-, mediando el principio

pro homine. La situación del trabajador como sujeto de

"preferente tutela" frente al principio de igualdad y no

discriminación, en la dimensión del ius cogens, junto con

argumentos que involucran, nada más y nada menos, la

potencial responsabilidad internacional del Estado por

incumplimiento de su obligación de protección y

garantización de tal principio, todo lo cual, en nuestro

caso, queda resguardado a través de la actividad

jurisdiccional de adaptación del derecho interno al

internacional, mediante la aplicación, a la relación de

autos, de la norma específica vigente en nuestro país en

materia de discriminación.

VII. Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso

deducido, reiterando mi adhesión al voto del doctor Negri,

con los alcances que fueran explicitados, dando mi voto por

la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora

Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri y, en todo lo

que resulta pertinente en atención a las circunstancias

expuestas por el colega -especialmente en lo relativo a la

aplicación de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones

de trabajo-, me remito a lo que declaré al votar en primer

término en la causa L. 97.804, "Villalba", sent. del 22-

XII-2010.

En consecuencia, reiterando mi adhesión, voto

también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se

rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI JUAN CARLOS HITTERS

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

GUILLERMO LUIS COMADIRA

Secretario