martes, 27 de diciembre de 2011

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miércoles, 21 de diciembre de 2011

ARTICULO - EL NUEVO DERECHO CONCURSAL Y LA CRISIS GLOBAL

Articulo copiado del link http://blog.ucc.edu.ar/comercial3/2011/05/10/dasso-ariel-el-nuevo-derecho-concursal-y-la-crisis-global-ll-2009-f-1006/


Dasso Ariel: El nuevo derecho concursal y la crisis global, LL 2009-F, 1006

Título: El nuevo derecho concursal y la crisis global
Autor: Dasso, Ariel A.
Publicado en: LA LEY2009-F, 1006

I. Power and property. II. La creación de valor en el Mercado. III. ¿El cambio del patrón dólar?. IV. El Banco Central de los Estados Unidos, el protagonista de la lucha contra la gran depresión. V. La causa de la crisis y sus remedios. VI. El nuevo derecho concursal (de 1995 a 2008). VII. Las dudas sobre la eficiencia de las modernas leyes de quiebra. VIII. El salvataje estatal de la Giant Corporation. IX. Colofón.
Abstract: Los ordenamientos concursales no resultan idóneos para tratar las crisis de las megacorporaciones. Las crisis del capitalismo son inmanentes al sistema. Cada una tiene un remedio pero las dos crisis globales, la de los años ’30 y la del 2008, aunque con distintas causas, fueron conjuradas con un mismo remedio: el auxilio de los dineros públicos.
La historia del capitalismo no es ni será nunca un plácido lecho de rosas exento de zozobras. La época de la manufactura mercantil en Europa fue testigo de sus albores pero después la era industrial lo transformó, asentando su poder sobre el derecho de propiedad absoluto y en un marco en que los trabajadores pasaron a ser desde el inicio la clase débil y sometida. Marx marcó la historia y en concordancia con Engels produjeron la influyente literatura que anticipó la Revolución Rusa. (2)
Mientras en Europa el capitalismo expandía un poder y generaba opresión, paralelamente en los Estados Unidos aparecía como sinónimo de explotación y abuso concretado en los monopolios del petróleo, del acero y del tabaco de los que Rockefeller, Carnegie y Duke constituían sus paradigmas, en la misma medida en que J. P. Morgan lo significaba en la banca.
Ya en 1907, apareció patente el riesgo de la quiebra del sistema, que se calificó como autodestructivo: el mal estaba en sí mismo. Una amplia ofensiva en Estados Unidos centrada en la Ley Sherman Antitrust se concretó en 1913 con la creación de la Reserva Federal que aspiró a ordenar los excesos generados por el descontrol del sector bancario y financiero, aparentemente incontenible en sus manejos. El presidente Woodrow Wilson fundó el primer importante hito controlante creando la Comisión Federal de Comercio. El quid es el control. Mientras tanto en Europa la rivalidad entre los capitales de la industria armamentística y del acero de Francia y Alemania preanunciaban la Primera Guerra Mundial.
En Estados Unidos el poder de las corporaciones industriales y financieras fue la nota caracterizante de los años ’20 que culmina con la gran depresión de los años 1929/1930: su causa fue la carencia de recursos de una gran parte de la población. Reducido a términos económicos simplistas, la falta de crédito o la imposibilidad del capitalismo para generarlo. La fórmula que habría de superar el drama debía desplazar por lo menos la denominación del sistema y en Estados Unidos se lo llamó “libre empresa” y en Europa “socialdemocracia” procurando en todo caso atenuar el impactante desprestigio del “capitalismo” en la sedante connotación social.
Los años de Franklin D. Roosevelt marcaron la preocupación dirigida a evitar el hundimiento y reflotar la economía.
John Maynard Keynes (1883-1946) fue el economista ingles que anticipó en sus trabajos sobre la economía mundial los efectos devastadores que provocarían las duras condiciones de los vencidos en la Primera Guerra Mundial y llevarían a la ruina económica con inevitable proyección a la economía global. En su obra “Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero” (1936) interpretó las causas del crash de la Bolsa de New York de 1929, focalizándolas en la insuficiencia de la demanda en razón de un exceso marginal del ahorro en las sociedades desarrolladas, ya que evanescer el consumo desalienta la producción por falta de demanda y priva de incentivo a la generación de bienes por carencia de comprador.
Reputando ineficaces las medidas netamente monetarias aconsejó resucitar el consumo privado y calificó al incremento del gasto público como el instrumento de emergencia en los períodos de recesión a los efectos de recuperar la demanda agonizante. En esa fuente académica aparece fundado el New Deal, que determinó una política económica sobre las bases de sus nuevos predicados. A él adhirieron en los Estados Unidos conservadores y liberales y por casi medio siglo el sistema capitalista mostró las bondades capaces de generar el welfare state que habría de derramarse con beneplácito y beneficio de la comunidad toda.
El capitalismo, tamizado bajo el nombre de “libre empresa” y “socialdemocracia” llegó finalmente a lograr un nombre arquetípico destinado a superar las historias de objeciones: “la economía de mercado”.
El mercado según la enseñanza convencional estaba regido por la autoridad del consumidor que subordinaba a la empresa como productora de capital cuya potestad de demanda se constituía en determinante para elegir producto y calidad. La empresa quedaba así condicionada al consumidor. Pero la economía es conflicto entre producción y consumo, y la empresa logró con la publicidad y el marketing, exaltar el crédito hasta la exageración, por los medios de comunicación que penetran hasta donde no llega nadie, procurando y obteniendo la manipulación de la demanda y, con ello, la pérdida de la soberanía del consumidor. (3)
Pero en el mundo real los conflictos culminan con la prevalencia del económicamente fuerte y la empresa, asumiendo la forma de corporación, programada en alianzas grupales, llega a fijar precios al par que generar la demanda de productos y de créditos para su compra, sin que el consumidor pueda oponer resistencia. Monopolios, oligopolios, productos diferenciados, producción simultánea de ventas y de crédito. Allí ya apareció definido un escenario con clara potencia y prepotencia de una economía estructurada sobre la base de un poder económico sin límite.
La expansión económica concentrada en la empresa constituida en la médula del vigor económico reclamó el derecho a su institucionalización. La economía no había obtenido de la empresa sino una definición económica pero el derecho no la pudo dotar de personalidad, elemento jurídico clásico e imprescindible para permitir su gravitación institucional, por lo cual, cumplió su rol refugiada en las formas típicas de la sociedad de capital. (4)
En boca de Ferri, (5) “la disciplina jurídica de la empresa es disciplina de la actividad del empresario”, y la tutela jurídica de la empresa es tutela jurídica de su actividad, por lo que la ley provee a la figura del empresario, como lo hace claramente el art. 2082 de la Legge Fallimentare itálica y pone a su cargo obligaciones y deberes, sin considerar a la empresa como tal. (6)
El elástico trampolín que permite al derecho lanzarse en la búsqueda de la aventura exigida por la economía para ubicar a la empresa en el centro del mundo institucional, encontró en los estudios de la doctrina alemana un punto de partida de excepcional relevancia. Fue Walter Rathenau quien elaboró la especulación en torno a la Unternehmen an sich, a partir de la cual la empresa, sin llegar a inmiscuirse en la teoría de la personalidad jurídica, es concebida como una “nueva realidad”, un “bien en sí mismo”, sobre cuyo concepto se procura una moderna teoría de la sociedad anónima que focaliza en tal tipo social el bien de la comunidad llegando a afirmarse “que es menester defenderla hasta de sus propios dueños”. (7)
Fue una obsesión de la doctrina concursal francesa aquel propósito de distinguir el concepto de empresa del de empresario, (8) empeño sin fruto en la Legge Fallimentare italiana de 1942 en la que parecían blindados inexorablemente. La fórmula de separación pretendía satisfacer el reclamo de la técnica económica: salvar a la empresa quitándola de la dependencia absorbente del empresario, desgraciado o ineficiente. Aquel propósito suponía además sustraer totalmente del régimen de la insolvencia la connotación de sanción, lo cual pugna con la tradición clásica. La solución estará dada sin embargo por el logro del objetivo de separación ya que el aspecto represivo quedará constreñido al empresario, cuyo desplazamiento y sometimiento a la faz valorativa que culminará con sanción, permitirá en cambio la continuidad de la empresa, que sin ser sujeto de derecho, tendrá así un tratamiento propio, apareciendo incontaminada para los efectos punitorios por incumplimientos de pagos que quedarán exclusivamente focalizados sobre el management ineficaz, ni siquiera sobre el representante, sino el dirigente. (9)
Sobre la doctrina de Rathenau, una fuerte corriente autoral desarrolló en Alemania los modernos conceptos que permitirían en Francia la consagración de ideas fundantes de la télesis actual del nuevo derecho concursal. La directiva es la postergación del interés individual del acreedor e incluso del propio empresario, dirigidos a la aspiración de beneficios propios y directos en aras del fortalecimiento de la empresa, la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo. (10)
El interés propio de la empresa (an sich) distinto de cada uno de las personas físicas o jurídicas que participan en la empresa o que la gestionan está subordinado al del ente.
Esta impostación tiene tipo publicista que nace de la subordinación de los intereses minusvaluados de cada uno de los socios (Gewinnstreben), a quienes se impone la obligación de fidelidad (Treuepflicht) lo que significa en su potenciación colocar al interés de la empresa en la cúspide del valor jurídico con autonomía respecto del poder de control sus dirigentes y constituida en sí misma en el bien jurídico tutelado (selbständiges schutzwürdiges Rechtsgut). (11)
La empresa aparece ya con perfiles nítidos y sin hesitación calificada como un objeto con interés propio y reconocida como motor de la economía apoyada ahora en una doctrina jurídica que la conceptúa, en sí misma susceptible de regulación y tutela; polo atractivo de la preocupación del nuevo derecho concursal.
La exaltación del capitalismo encontró en la instalación de la empresa como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, una base única jurídicamente fundante de la explosión económica. El Siglo XX se caracteriza por la instalación del “sistema de mercado” última mutación de la evolución capitalista y la constitución de la empresa como motor de la economía, que coetáneamente remarca, como fenómeno interno, la transferencia del poder económico del propietario-accionista al administrador, poniendo la cabeza de la corporación en manos de tecnócratas, que como acontece con todas las burocracias, tiende a crecer de manera autónoma en forma que la corporación controlada por una dirección ejecutiva, se constituye en el eje del sistema económico, despegado de la propiedad.
J. K. Galbraith advierte sobre el disfraz de la terminología que lleva a distraer lo que es burocracia corporativa con otra expresión aceptada como “dirección” o “management”. Los accionistas suelen ser reconocidos en tanto que a los propietarios, incluso se los alaba; sin embargo, resulta demasiado evidente que no se les otorga ningún papel directivo “a pesar del formal esfuerzo por otorgarles un rol a través del consejo de administración que en definitiva es un cuerpo seleccionado por el “management”, y este subordinado particularmente al momento de las retribuciones generosas justificadas en contabilidades en el que la técnica no alcanza a reflejar la realidad”. (12)
I. Power and property
El Siglo XVIII fue el escenario de espectaculares avances tecnológicos reconocidos como fruto de la división del trabajo y la especialización que conformó la llamada Primera Revolución Industrial a cuyo conjuro nacieron ideas económicas, financieras y jurídicas totalmente novedosas particularmente aquellas dirigidas a concretar fórmulas o esquemas para agrupar capitales de distinto origen y titularidad en orden a más grandes y mejores emprendimientos.
La necesidad de dar a aquellos primeros avances confiabilidad y estabilidad supuso nuevas instituciones jurídicas consecuentes, las que tuvieron particular desarrollo en el derecho anglosajón allí donde la pérdida de la hegemonía inglesa había encontrado sustituto en la nueva América a la que se transfirieron, en los Estados Unidos, las instituciones que venidas de las Islas Británicas fueron útiles para aplicar a los problemas que planteaba el nuevo mundo económico por medio de una legislación y un desarrollo jurisprudencial calificado como audaz y estable.
No requiere mayor explicación la circunstancia de que aquellos institutos hubieran nacido en el ámbito del derecho anglosajón porque fueron las necesidades de ese mundo económico avanzado, en el que, como en ningún otro, tuvo prematuro desarrollo el capitalismo, en cuyo seno se generaron los problemas a los que procuraron respuestas adecuadas las nuevas instituciones. (13)
El imperativo de concentración de capitales reclamado por la economía postulaba una fórmula legal que diera respuesta a la demanda de concentración a través de sociedades gigantes por acciones (giant corporation) en la que una exigua minoría, a cargo de la gestión, ejercita el poder, y la figura del socio aparece sustituida por el accionista inversor — ahorrista interesado en la renta pero no en la administración— , lo que pone en crisis la concepción contractual de la sociedad.
El nuevo fenómeno del mundo capitalista se concreta en el hecho que el control o poder real queda concentrado en las manos de los directores y no de los accionistas en tanto la dirección es ejercitada como un grupo autoperpetuante de la mano, con la tendencia a la independencia financiera o autofinanciación.
La separación de la propiedad con relación al control, entendiendo propiedad como sinónimo de “propiedad con capacidad de ejercer el control”, fue caracterizado tempranamente como un elemento típico en el origen de las grandes sociedades accionarias, generadas en los albores del Siglo XIX.
Las obras fundamentales de aquella época, “Propiedad privada y control de la riqueza” de Ascarelli; “El capital monopólico” de Baran y Sweezy, y “Sociedad moderna y propiedad privada” de Berle y Means constituyen un hito para comprender el fenómeno interno en las sociedades abiertas norteamericanas. Esta doctrina, revela que la propiedad como poder de disposición con facultad de uso y abuso en el caso de las acciones no está asentada sobre la base de la titularidad nominal sino que el verdadero poder se encuentra en la gestión de los administradores sociales. Es esta doctrina la que identificó el conflicto de intereses entre accionistas y administradores a partir del fenómeno de separación de propiedad y poder. (14)
Es esta posición de intereses encontrados la que genera actuaciones abusivas de los administradores. Esta relevante circunstancia puso en movimiento una serie de remedios para generar normas dirigidas a moderar las tensiones. Primero, reestablecer la correspondencia entre la propiedad de capital y la gestión, merced al mayor poder de control a favor de los accionistas. La medida práctica inicial está dirigida a restringir la capacidad de los administradores limitando su capacidad de representación de accionistas, a los efectos de evitar la manipulación de las decisiones adoptadas en la asamblea, por medio de estrictas reglamentaciones.
De otro lado, como una réplica a la falta de un efectivo control sobre la administración societaria, se generó una creación jurisprudencial: “los deberes fiduciarios” de los administradores y otros incentivos legales, tales como procurar que los administradores tengan participaciones en el capital de modo de potenciar un cierto interés, simultáneo, al del propietario o titular de las acciones, para lo cual se postulan incentivos fiscales en orden a adquirir porcentaje de acciones sin costos tributarios (state options).
Galbraith (15) profundizó aun más el debate advirtiendo que el verdadero control y dominio de la actividad empresaria es ejercitado por una tecnoestructura, en lugar de reposar en cabeza de los administradores sociales, porque en la gran empresa las decisiones importantes no son tomadas por una persona o un grupo de personas aislados sino por muchas, en áreas de conocimiento distinto, acudiendo experiencia y juicio de gerentes, directores comerciales, ingenieros, científicos, abogados, contables, jefes de personal: “es a ese aparato colegiado de decisión al que le dí el nombre de tecnoestructura”. (16)
En el actual derecho societario de los Estados Unidos se advierte, como paradigma, la gravedad del conflicto a través de las tesis polarizadas que confrontan en las legislaciones de los distintos estados, focalizadas en dos grupos. Por un lado el de aquellos estados cuyas regulaciones exhiben normas lábiles, de amplia comprensión y facilitantes de la gestión de los administradores, sin graves cortapisas o límites, ni duros encuadres en materia de responsabilidad, frente a aquellas otras legislaciones estaduales más estrictas, respecto de las cuales una doctrina activa predica su prelación axiológica y operativa sobre la amplia o lábil, llegando a predicar un cambio legislativo a través de una legislación federal uniforme superadora de la dicotomía actual.
En 2001, el New York Times remarcó la contradicción de caída del valor de las acciones y el incremento de las retribuciones de los directivos, incluidas entre ellas las stock options caracterizadas por el derecho a comprar acciones de la empresa a precios inferiores. El enriquecimiento legal del “management” es común a las grandes empresas desde los ejecutivos de la quebrada Enron, a los de la “in bonis” y fructífera General Electric. La separación del poder de la propiedad constituye una nota caracterizante de la corporación o empresa constituida en médula del sistema de “libre empresa” y hoy “de mercado”.
II. La creación de valor en el Mercado
Pero no fue exclusivamente la avaricia legitimada por el sistema. El escenario hizo eclosión por vía de la instrumentación de formas requeridas por la ingeniería financiera en orden a la inyección a los mercados de una dinámica mayor dirigida a dotar a la economía de formas y medios susceptibles de asignarle la máxima eficacia. Y dicha instrumentación alcanzó su extremo de aparente satisfacción a través de la titulización o securitización que permitió a través de la creación de valor por medio de títulos o papeles la movilización de activos indisponibles o de difícil disponibilidad. Se llamaran bonus, obligaciones negociables, convertibles o no, títulos de deuda a infinidad de productos que bajo el común denominador de “derivados” crean “valor” sin posibilidad de control. Se instala así el “intangible” y a favor de los medios de comunicación virtuales se genera riqueza virtual, por su naturaleza imposible de mensurar.
En la búsqueda de las responsabilidades siempre “la culpa la tuvo el otro”.
III. ¿El cambio del patrón dólar?
La espectacular fabricación de moneda por el tesorero del mundo económico para afrontar la crisis no será gratis y si bien cabe reconocer al protagonismo de la Reserva Federal el mérito principal del amesetamiento y rebote de la crisis de 2008, el abuso del billete verde para financiar la emergencia lleva a los gurúes de la economía a predecir el fin del dólar como divisa suprema.
En 1944 John Maynard Keynes anticipó su preocupación y sugirió arbitrar medios para evitar al dólar el mal destino que hoy se augura. Sin embargo en posesión de la principal divisa del mundo y con la posibilidad de enorme déficit comerciales y de cuenta corriente sin rendir cuentas, todas las advertencias, como las profecías de Casandra, fueran incapaces de evitar la tragedia porque el capitalismo, omnipotente cual Apolo, escupió en su boca.
Por imperio de la incontenible superación de las economías de Brasil, Rusia, India y China y un comprensible objetivo de unión que los independice del liderazgo basado en el descontrol en la emisión de su divisa por Estados Unidos, en la cumbre G-20 de Londres en abril de 2009, el Fondo Monetario Internacional recibió 250 millones de dólares en “derechos especiales de giro” (DEG), lo que es interpretado como un mejor medio para que las transacciones monetarias se realicen sobre la base de una “canasta de divisas” antes que la de una sola, cuya caída (como parece haber acontecido en razón de la burbuja hipotecaria) se proyecte a quienes sin arte ni parte por su condición de dependencia soportan en definitiva las consecuencias de los errores de otros.
De todas maneras los especialistas en políticas monetarias no alcanzan a coincidir en la forma o modo en que los DEG puedan constituirse en divisa común, al alcance del hombre de la calle para comprar cualquier producto como lo hace billete en mano (o tarjeta) y, hasta hoy, apenas si pueden considerarse limitados a una interacción financiera intergubernamental. (17)
Recientemente Paul Kennedy difundió los conceptos del especialista italiano Antonio Mosconi del Centro Einstein de Estudios Internacionales (CEEI) de cuyas enseñanzas procura un apretado resumen que yo sintetizaré más aun, naturalmente a riesgo de insuficiencia. (18)
La capacidad de imprimir dólares por parte del Banco Central Estadounidense ha salvado la crisis, pero es la última convulsión del papel internacional de su moneda.
Los Estados Unidos con sólo el 5% de la población mundial detenta la quinta parte de todo el Producto Bruto Interno global, imprime billetes que representan más de las dos terceras partes de las divisas extranjeras y aplica la mitad de sus inversiones totales a gastos de defensa.
Si estas estadísticas son ciertas la teoría de tendencia a la “convergencia del producto y la renta (de empresas y países)”, la realidad llevará a que cuando las nuevas economías de China, India, Rusia, Brasil, Corea del Sur, acrecienten su participación global la de Estados Unidos sufrirá una disminución proporcional a aquel incremento y más tarde o más temprano, pero inexorablemente, en el field del equilibrio mundial, el poder desplazará al dólar por la canasta de divisas. IV. El Banco Central de los Estados Unidos, el protagonista de la lucha contra la gran depresión
La política dirigida por el Presidente Barack Obama está a cargo de un gran protagonista, la Reserva Federal, Banco Central de los Estados Unidos, dirigida por Ben Bernanke. Curiosamente, de prosapia republicana, y casi partner de Alan Greespan durante un período en el que desde la Reserva Federal no se pusieron límites a los excesos que determinaron en definitiva la crisis financiera más grave desde la Gran Depresión de 1929/30.
El Banco Central Estadounidense no anticipó el colapso hipotecario ni el efecto pandémico que proyectaría sobre la economía, el más negro de los panoramas a partir de la Gran Depresión del 30´.
Desde ese bunker Barack Obama concretó con fondos públicos el salvataje a la banca y a las empresas privadas. Más aun, se imputa a Ben Bernanke su pasividad frente a la quiebra de Lehman Brothers, la dispensa de bonus a ejecutivos de American Internacional Group, no obstante su rescate por el auxilio de fondos públicos. Sin embargo, ha sido tan efectiva en una última instancia la actuación del Banco Central que los más destacados economistas, el premio Nobel de economía Paul Krugman y el mismo gurú, quizá el más enfático en la predicción de la crisis de 2008, Nouriel Roubini, conceptúan que la gestión del Banco Central ha sido en tal medida satisfactoria que justifican la continuación política y consecuentemente la del liderazgo de Ben Bernanken el cargo que ocupa desde el 1 de febrero de 2006, y que cierra su ciclo de cuatro años el 1° de febrero de 2010.
Existe la sensación de que el Banco Central de los Estados Unidos ha rectificado oportunamente sus conductas omisivas, aquellas que también describió con lucidez anticipatoria en la “La economía del fraude inocente”, el inefable John Kenneth Galbraith. (19)
Robert Zoellick, Presidente del Banco Mundial, advierte que el virus de la crisis comenzó en las finanzas pero pasó a la economía real y se proyectó a una crisis social y hasta política. Esta última parece conjurada, y en líneas generales el orden institucional no ha impuesto, salvo la excepción de Islandia, cambios por convulsiones en este ámbito; sin embargo, el mundo todo y particularmente Europa revela la preocupación por el grave riesgo social significado por un instrumento en la desocupación que orilla en líneas generales el 10%.
Los ministros de finanzas del G=7 y del G=20 sin embargo trasmiten hoy cierto alivio porque la caída de los mercados financieros se ha frenado pero economistas e industriales asumen conciencia de que los brotes de verdes todavía no han generado frutos suficientes como para pensar que estamos en presencia de una nueva cosecha del sistema capitalista. (20)
¿Será una consecuencia de la crisis económica, que el reflujo lleve a una desglobalización como sostienen el mexicano A. Jalife y el filipino W. Bello?
Ciertamente no. La globalización no tolera defensas que se opongan.
Es un dato cierto que las “economías emergentes”, término acuñado en los 90 referido a mercados abiertos al “nuevo orden” y antes calificados como países “en vía de desarrollo”, han experimentado en menor medida que los países desarrollados los efectos de la crisis. Sin lugar a dudas esto es así y ello porque dentro de estas economías las crisis regionales ya habían alcanzado su cima, de modo tal que el “llovido sobre lo mojado”, hizo allí menos sensible la depresión global. En definitiva la posición relativa no mejoró pero el impacto comparativo es menor, pero ello no puede significar que la economía global perderá algún territorio.
V. La causa de la crisis y sus remedios
La eclosión de la gran depresión acontece como un fenómeno inmanente al sistema, inevitable quizás allí donde el capitalismo sienta nuevas reglas económicas. Uno de los tópicos inexcusables del capitalismo ha sido la creación de medios de pago, sin correlato con la creación de riqueza material. (21)
El vértigo de los negocios en el ámbito de la globalización y la potenciación de las técnicas de comunicación, apoyadas fundamentalmente en los avances cibernéticos, ha dejado instalado en el mundo una práctica de negocios impensados en las que se mueven cifras multimillonarias, vinculadas solo virtualmente con lo tangible. Existe imposibilidad material de la correspondencia entre riqueza material, y medios representativos de la misma.
Le ingeniería económica ha generado medios virtuales de pago a partir de la llamada securitización o titulización, medio reputado altamente eficaz para dar liquidez a activos físicos independientes de ella a través de la representación en títulos valores destinados a la negociación.
Por securitización se entiende el fenómeno que alude a un método o vía de financiación para movilizar activos ilíquidos compuestos por una cartera de créditos, a través de valores negociables que serán atendidos con el flujo de fondos producidos por esos activos. Es un procedimiento que permite que los activos inmovilizados adquieran liquidez necesaria con el objeto de financiar proyectos y actividades empresarios. (22)
Los bienes intangibles, por cierto no constituyen una novedad en el ámbito de derecho. Tratándose de la legislación argentina Vélez Sarsfield realiza una definición general del patrimonio sobre la base de bienes materiales e inmateriales, pero es en las últimas décadas del Siglo XX, cuando la potenciación de los bienes inmateriales cubre prácticamente el noventa por ciento con distintas denominaciones e instrumentaciones, los medios de pago en la economía actual. De la economía del trueque, en el que los bienes se ponderaban por valores de mercado accesibles, sobre las bases de recientes operaciones y la relación de cambio, se pasó al patrón oro el que, si bien es cierto nunca reflejó exactamente equivalencias del metal respecto de la moneda circulante, tenía por lo menos ciertos contenidos que asentaban en la reserva de metal la garantía del papel moneda (dinero).
El abandono del patrón oro fue dispuesto en Estados Unidos por el Gobierno del Presidente Reagan (Reagan tuvo la culpa!). A partir de allí ciertamente dejaron de existir parámetros de equivalencia y la ciencia económica que ya con anterioridad César Bunge, aquel economista argentino que logró notoriedad en las cátedras de los Estados Unidos, consideró como “ciencia inexacta”, se refugió en los sistemas de contabilidad.
Si al decir de Karsten Schmidt, en una conclusión, la causa de la gran depresión 29/30 es la generación de instrumentos de pago virtuales, superiores a la riqueza, y la falta de control respecto de las entidades financieras, habida cuenta de que las corporaciones financieras son las que inevitablemente deben manejar esos medios de pagos incontrolables, ¿es realmente posible el control?
Por otro lado ¿es posible el control del controlador evitando que las debilidades tan comunes a los hombres permeabilicen la corrección de tales controles? ¿corresponde asignar al Estado esa mecánica o será también reservada a la actividad privada? Porque nada garantiza que aquélla supere a ésta.
Otrora el Estado fue imputado de dispendio en los gastos. Hoy para remediar la gran depresión la ciencia económica predica el incremento del gasto, la inyección por parte del Estado, rectius de sus bancos centrales, de medios de pago para abastecer los déficit generados por la gran depresión de 2008 que teniendo por origen la burbuja hipotecaria proyectaron al mercado financiero la automática devaluación de los activos, que colocó prácticamente a todas las entidades financieras e industriales en rojo.
Karsten Schmidt en la conferencia antes aludida sostiene que una es la palabra clave del momento de crisis es la “transparencia”: the sun is the best desinfectant (el sol es el mejor desinfectante). (23)
Pero habida cuenta de todas las cuestiones precedentes respecto de controles ¿es posible introducir el sol que transparente la economía?
Este reclamo de transparencia no es una novedad. Los mercados procuraron ya con las distintas regulaciones de la corporate governance, nacidos precisamente en Inglaterra (plan Bradbury) y difundidas luego en el mundo todo, a través de distintos decretos regulatorios de transparencia de los mercados, bolsas y distintas entidades reguladoras. Fracasaron antes. ¿Cuál es la certeza de que no fracasen ahora?
Corresponde recordar que el mismo derecho concursal nace en el medioevo a instancias de los propios mercaderes de la Italia del norte preocupados por mostrar, más allá de sus propias fronteras, reglas de auto depuración en lo que, Fabbrini dice, constituye la más formidable operación de imagen de todos los tiempos. (24)
En la gran depresión del ’30 se leía a John Maynard Keynes (1883-1946), reclamado hoy por todos los gurúes de la economía a través de aquellas enseñanzas que indicaban como medio idóneo la inyección a los mercados de sumas ingentes en orden a la reactivación de la demanda, y al consumo.
No tan distante en el tiempo, en 1940, en pleno fascismo, con auge del control unitario, Mossa predicaba la necesidad de la intervención estatal en las crisis empresarias enseñando que la subvención del Estado es el precio que debe pagar la comunidad por el mantenimiento de la paz social. (25)
Sin embargo, cabe advertir que no ha sido precisamente la crisis del consumo la que determinó la Gran Crisis del 2008 sino todo lo contrario, esto es: los incentivos estimulantes desmedidos al consumo que llevaron al altísimo endeudamiento de los particulares, y la multiplicidad de “derivados” al endeudamiento de las empresas.
La reforma de la ley de quiebras estadounidense de 2005 denominada de “Abuso de la prevención y protección del consumidor”, (26) provocó la prematura advertencia de Robert Lawless en el Primer Congreso Internacional de Derecho Concursal español de Madrid de 2005, en la que demostró el alto endeudamiento de la familia estadounidense, la que, imposibilitada de obtener el amparo concursal, se vería sometida a las eclosiones de la inevitable crisis del consumidor y consideró al alto endeudamiento del consumo de la familia americana como el disparador de la futura crisis, que luego aconteció en el marco de las hipotecas subprime, en el 2008. (27)
VI. El nuevo derecho concursal (de 1995 a 2008)
El mundo concursal experimentó en el escenario de una economía en plena expansión (pre-crisis), la reforma de todos los ordenamientos concursales con simultaneidad cronológica sin precedentes. (28) Al conjuro de una globalización arrolladora la economía reclamó al derecho la homogeneización de la normativa dedicada a regular los remedios legales frente a las eventuales crisis de las empresas. Las notas características de las cataratas de reformas fueron muchas y de tal entidad que nos permitieron hablar de un “nuevo derecho concursal”. Los principios del Nuevo Derecho Concursal del Siglo XXI están asentados particularmente en un modelo legislativo, que había sido solo objeto de especulaciones doctrinarias pero que a partir del nuevo siglo y como resultado del indudable liderazgo económico, permeabiliza las nuevas leyes de reformas tanto en el derecho continental europeo como en Latinoamérica: la Bankruptcy Act que integra el Título 11 del US Code y en particular su famosa Reorganization (Chapter 11).
Las principales notas caracterizantes pueden focalizarse en un intento de sistematización en:
(i) la casi excluyente regulación de procedimientos conservativos y el descarte por su probada ineficacia del sistema liquidativo;
(ii) un nuevo bien jurídico tutelado: la empresa cuyo salvataje aparece con consideración prioritaria respecto del interés de los acreedores;
(iii) un nuevo presupuesto material: la crisis que abarca desde las meras dificultades hasta la inminencia de insolvencia constituida en instrumento útil en orden al acogimiento al remedio judicial antes que la insolvencia se encuentre instalada;
(iv) un presupuesto subjetivo sectorizado lo que significa la evanescencia del principio de universalidad;
(v) la tendencia a la desjudicialización del procedimiento con la supresión del Poder del Juez y la asignación del rol dirimente a los acreedores a través de comité o comités de acreedores con una pareja pérdida de gravitación de la asamblea;
(vi) la admisión de los procedimientos extrajudiciales con distintas modalidades en todos los ordenamientos, dirigida a una facilitación de la reorganización en el ámbito privado, pero en todos los casos salvo excepciones condicionadas a la judicialización en orden a la producción de efectos concursales (rectius: vinculantes erga omnia creditorum);
(vii) la marcada dilución del principio de la par conditio omnia creditorum producida por la categorización de acreedores concebida como potestad del deudor o bien tasada legalmente;
(viii) la consideración de la regla the best interest of creditors concebida como hipótesis de mínima para la homologación de un acuerdo, significada por la condición de que el acreedor no reciba un valor inferior como resultado del mismo que el que hubiera de recibir en hipótesis de quiebra y otra hipótesis alternativa liquidativa;
(ix) la intervención del tercero concebida como ultima ratio dirigida a concretar el tratamiento separado de la empresa viable respecto de su propietario, empresario ineficaz o infortunado, a través de distintas modalizaciones de procedimientos que asumen naturaleza de cesión forzosa de la empresa insolvente;
(x) el poder judicial de cramdown o potestad de imponer un acuerdo como vía subsidiaria del fracaso del procedimiento preventivo ya fuere por incumplimiento de obligaciones legales impuestas al deudor, ya fuere por la imposibilidad de obtener la homologación de un acuerdo,
(xi) la aparición del tratamiento diferenciado de una nueva categoría: el acreedor involuntario;
(xii) el reconocimiento del privilegio a favor del financista de última instancia al deudor en crisis;
(xiii) los incentivos para determinar comportamientos en la crisis dirigidos ya a los administradores en orden a la presentación oportuna, ya a los acreedores para requerir la formación del concurso. (29)
VII. Las dudas sobre la eficiencia de las modernas leyes de quiebra
Frente a este panorama ¿qué podemos decir? ¿Alcanza el nuevo derecho concursal de Siglo XXI al que tanta atención prestamos cuando las primeras leyes, en particular las de Colombia de 1999, las de Argentina y Alemania de 1995, adoptaron nuevos modelos tendientes a fórmulas facilitantes del salvataje de la empresa basados en un nuevo presupuesto material, la crisis dirigida a habilitar y aun a imponer a los administradores el remedio concursal antes que se concretare la insolvencia, e incluyendo institutos novedosos que como la conversión, la categorización, el salvataje por tercero, el cramdown, la discharge, la novación, se reputaron exitosas en los Estados Unidos, produciendo por primera vez el fenómeno de la permeabilización del derecho continental europeo y latinoamericano a las orientaciones del common law en materia concursal?
En 2008 la economía global pasó del esplendente cielo iluminado por las ideas del welfare state (estado de bienestar) repentinamente, a partir de la “burbuja hipotecaria”, de la Florida, a la más negras de las tormentas que, iniciadas en el centro del poder económico financiero, cubrió con sus tempestuosos nubarrones primero el mundo de los mercados y luego el de la economía toda.
El cambio del escenario económico puso en duda la eficiencia de los nuevos ordenamientos para afrontar la crisis económica más grande, comparable sólo a la gran depresión de los años ’30 y las turbulencias de hoy pesan sobre los nuevos ordenamientos, apenas inaugurados, y algunos de los nuevos principios con vigencia que se cuentan por días, ya resultan insuficientes.
El jurista de hoy debe realizar una profunda y aguda investigación para tratar de focalizar los puntos neurálgicos del nuevo marco socioeconómico, tan próximo en los tiempos pero tan distante en sus notas caracterizantes, respecto de aquel en el que surgieron las últimas leyes de esta década. Uno de los periódicos económicos más influyentes en la opinión mundial respecto de la actual crisis, The Economist de Londres titulaba una de sus ediciones en febrero de 2009 “Dudas sobre la eficiencia de las modernas leyes de quiebra”, reflejando con ello la incertidumbre respecto de la adecuación de las flamantes normativas, destinadas en su origen a guiar una plácida navegación en mares calmos pero enfrentada de pronto a abastecer las trágicas necesidades de la más inesperada de las tormentas.
Las nuevas leyes de los albores del Siglo XXI están dirigidas en líneas generales a reforzar los instrumentos del salvataje de las empresas en dificultades, pero parecen insuficientes frente al agravamiento universal del escenario económico donde el derrumbe de los mercados provoca la automática devaluación de los activos y genera la espontánea aparición de la insolvencia técnica definida, al modo de la brankruptcy estadounidense como la insuficiencia del activo frente a los pasivos.
La primera respuesta, revelando el reflejo inmediato de lo que es capaz su mejor doctrina, fue expuesta en la legislación alemana por ley del 20 de octubre de 2008 en el régimen de la Insolvenzordnung, al eliminar el Sobreendeudamiento como presupuesto material de la insolvencia.
La nueva ley alemana, vigente desde 1999, siguiendo la tendencia de las nuevas leyes de crisis del siglo XXI había instaurado el Sobreendeudamiento como presupuesto material, previo a la insolvencia, que obliga a los administradores a la presentación en concurso definiéndolo como existente “cuando el patrimonio no cubre las obligaciones contraídas” (§19.2: Uberschuldung).
La obligación de los administradores de solicitar la apertura del concurso cuando la sociedad se encuentre alcanzada por cualquiera de los dos presupuestos objetivos, insolvencia o Sobreendeudamiento dentro de las tres semanas estaba contenida en el § 64.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ordinaria (GmbHG) (30) pero a partir de la recientísima Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de Prevención de Abusos (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen cuyo acrónimo es MoMiG), aprobada el 26 de junio de 2008 y en vigor desde el 1 de noviembre de 2008 fue eliminada de la GmbHG para ser incorporada directamente a la Insolvenzordnung en el § 15.1, estableciendo que los administradores deben solicitar el concurso dentro de las tres semanas desde que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia o sobreendeudamiento, el incumplimiento de cuya obligación les obliga a restituir a la masa todos los pagos realizados con posterioridad, situación esta que se establece en el art. 64 reformado de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada ordinaria (GmbHG), y en el art. 92 de la Ley de Sociedades Anónimas (AkpG), sin perjuicio de la responsabilidad penal privativa de libertad hasta tres años, establecida en el nuevo art. 15.4 de la InsO. (31)
La reforma del 20 de octubre de 2008 Finanzmarkstabiliscierungsgesetz (FMStG) introduce un cambio fundamental al exceptuar del concepto de sobreendeudamiento, “aquellos casos en los que la continuidad de la empresa es, bajo todas las circunstancias, bastante probable (o verosímil)”.
El brusco cambio acontecido al disponer la suspensión del “sobreendeudamiento” recién instalado como presupuesto material del concurso, sobreendeudamiento está dirigido a excusar a los administradores de la obligación de presentar en concurso a las empresas que, como consecuencia del deterioro sufrido en el valor de sus activos financieros o inmobiliarios en la crisis global, quedaron atrapados en el concepto legal primigenio del sobreendeudamiento.
La mutación del concepto de sobreendeudamiento constituye sin lugar a dudas el aspecto más trascendente de las reformas introducidas por la ley del 20 de octubre de 2008 en el régimen de la Insolvenzordnung. La redacción anterior del art. 19 acudía también a la necesidad de tener en cuenta la “bastante probable (o verosímil)” continuación de la empresa, bajo todas las circunstancias, pero al sólo efecto de la valuación del patrimonio del deudor, como elemento integrante de la definición del sobreendeudamiento.
El cambio relevante pasa a considerar como inexistente el sobreendeudamiento, cuando la continuidad de la empresa es “bastante probable”, “verosímil”, es decir, cuando justifica un cierto grado convincente de posibilidad de mantenimiento o recupero de su actividad.
Por lo dicho, es notable también la metodología usada. Ab initio en la GmbHG (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ordinaria) el nuevo presupuesto material, sobreendeudamiento, es un nomen factis, objetivo, constatable con la mera comparación del patrimonio frente al pasivo (obligaciones contraídas) cuyo desbalance constriñe a la presentación en el procedimiento de insolvencia, bajo apercibimiento de responsabilidad personal del administrado pero la reforma pulveriza la concepción material y focaliza el concepto remitiéndolo al mero juicio de exclusiva subjetividad de los propios administradores, quienes se ven así liberados de la coerción legal que obliga a la presentación. (32)
Las modernas leyes del nuevo derecho concursal del Siglo XXI creyeron encontrar en la focalización de un presupuesto material previo a la cesación de pagos el equilibrio entre la apertura del concurso en forma oportuna para evitar que la insolvencia instalada impida la reorganización, por tardía, cuando los efectos de la cesación de pagos hubieren horadado las posibilidades recuperatorias.
Sin embargo el propósito quedó parcialmente frustrado en sus efectos por la excesiva inmediatez, que en función de la automática depreciación de los activos producido por el crash de los mercados de valores en todo el mundo colocó a todas las empresas con activos financieros relevantes en situación concursal, por otra parte de obligatorio acogimiento por los administradores. La ley alemana debió así rectificar prontamente uno de sus contenidos fundantes, porque la anticipación de la crisis aparecía en todo caso en demasía prematura.
De otro lado el escenario nuevo ha provocado un fenómeno impensado cuya evaluación resulta de suma importancia para la determinación de la real trascendencia en orden a aquel cuestionamiento dubitativo respecto de la eficiencia del nuevo sistema concursal inaugurado en los albores de este siglo.
Se trata de la inusitada expansión y acogimiento de las formas extrajudiciales de reestructuración empresaria, con las que las ultimísimas reformas pretenden dotar a las empresas sumidas en el default automático de una fórmula menos onerosa, anticipada, y más expeditiva de adecuación de sus pasivos a las exigencias económicas y aun contables a través de negociaciones privadas que sobre la base de un cierto nivel de conformidad porcentual de acreedores, permita la continuación de la actividad y el sustento del empleo. Advertiremos que en todo caso el carácter universal de la solución sigue siendo la homologación judicial, pero concebida esta como una mera ratificación de un procedimiento privado respecto del cual, con distintas modalidades, la jurisdicción no controlará ya su total desarrollo sino sus aspectos de legalidad en forma abreviada y facilitante.
La dura realidad de la crisis de 2008 genera activos derrumbados reducidos a la mínima expresión frente a pasivos ilevantables. Tradicionalmente el medio solutorio focalizado en la legislación concursal eminentemente judicial reclama una apoyatura distinta asentada en la privatización de la reorganización. Los instrumentos extrajudiciales constituyen un nuevo punto de partida con intensidades distintas en cada ordenamiento pero con una característica constante: la no exigibilidad del presupuesto material clásico significado por la insolvencia o cesación de pagos y su desplazamiento por un simple criterio de previsibilidad o de mera intuición del deudor de parte del deudor de que “meras dificultades le legitiman para intentar la reestructuración de la empresa”.
Los procedimientos de reorganización o reestructuración extrajudiciales pueden conceptuarse como conductas negociales permitidas a la iniciativa del deudor quien con criterio de previsibilidad o predicción considera que las dificultades de hoy, permanentes o transitorias actuales o futuras, más o menos distantes aun de la cesación de pagos técnica, reales o presumibles, justifican la puesta en marcha de la reestructuración extrajudicial de pasivos para recomponer la relación técnica y operativa que permita oportunamente la adopción de las medidas saneatorias dirigidas al mantenimiento de la actividad y del empleo constituidos en la estrella polar del nuevo sistema.
El anticipo en el tratamiento de las dificultades es una opción a manos del deudor y significa la negociación con los acreedores cuando el deterioro no hubiere alcanzado el grado de intensidad que torne infructuoso por tardío el intento de recuperación.
La vía extrajudicial implica mejores posibilidades de solución de la crisis y reducción de costos: economía temporal y económica. Todos los ordenamientos concursales del siglo XX exponen como presupuesto material de la reorganización preventiva o, eventualmente solutoria dentro de la quiebra la clásica condición de la insolvencia como sinónimo de cesación de pagos o incumplimiento lo que torna imposible la anticipación al tratamiento del desequilibrio hasta que el mismo no se hubiere instalado a través de la imposibilidad de pago.
La severidad del principio se evanesce en el derecho concursal del nuevo siglo. Los procedimientos extrajudiciales previstos en el derecho anterior se mostraron siempre insuficientes, por ello, y al imperio de las angustiosas situaciones generadas por la crisis de 2008, se producen importantes cambios, focalizados en nuevas regulaciones. Los procedimientos extrajudiciales tienen un inicio meramente contractual y no requieren igualdad de trato pero su judicialización sigue sometida al principio de la regla mayoritaria y ella permite el efecto vincular a todos los acreedores.
La reestructuración de pasivos en los nuevos ordenamientos del siglo XXI exhibe una vía directa y otra derivada. La primera está acogida en las recientes reformas como “concurso extrajudicial”, denominación imperfecta, porque el efecto típicamente concursal que es la oposición vinculante a todos los acreedores resulta exclusivamente de la vía derivada de la judicialización, lo que acontece a través de un procedimiento abreviado ante el tribunal.
En los nuevos ordenamientos (1995-2008) en los cuales la vía extrajudicial no estaba prevista en el derecho anterior, en respuesta a un reclamo de agilidad y facilitación, fueron incorporados, en Italia lo instituyó la Nuova Legge Fallimentare de 2005 en el art. 182 bis; en Portugal el Novo Codigo da Insolvencia e da Recuperação de Empresas, Dec. ley 53/2004 de 18 de marzo, en Brasil a través del Plan de Recuperação Extrajudicial en la nueva ley concursal 11101 de 2005.
Y en los ordenamientos en los que las nuevas leyes de dicho período 1995 a 2008 todavía no lo regulaban, fueron incluidos en forma reciente y casi coetánea: en España, por el Real Decreto Legislativo 33/2009 del 27 de marzo; en Colombia con del Decreto Reglamentario n. 173 del 15 de mayo de 2009 que integra así la insuficiente regulación establecida en el art. 84 de la ley concursal 1116 de 2006 bajo el título “Validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización”, en México para suplir la notoria deficiencia que se advertía en la Ley de Concursos Mercantiles de 2000 con la Reforma de octubre de 2007 que incorporó a la ley de concursos mercantiles un ultimo título denominado “Concurso Mercantil con Plan de Reestructuración Previa”. El sistema más avanzado es el del Acuerdo Preconcursal de Renegociación llamado “Puramente Privado” de la ley de Uruguay 18.387 del 23 de octubre de 2008, que regula un procedimiento íntegramente extrajudicial, con intervención de escribano público, el que en caso de no existir explícitas oposiciones asume efectos concursales, esto es: vinculantes respecto aun de los acreedores no intervinientes, sin requerir en dicho caso, intervención judicial.
De todos los ordenamientos sigue siendo el de mayor amplitud el Acuerdo Preventivo Extrajudicial integrado en la legislación concursal argentina por la ley 24.522 de 1995 (Adla, LV-D, 4381) y sus reformas particularmente la ley 25.589/2002 (Adla, LXII-C, 2862) cuyo procedimiento permitió la reorganización y el salvataje de empresas que también cayeron en default automático en virtud de las disposiciones legales de emergencia que a partir de la ley 25.561 de enero de 2002 (Adla, LXII-A, 44) dispuso la llamada pesificación de las obligaciones en cuya virtud las empresas endeudadas en dólares vieron multiplicados cuatro veces su pasivo.
A despecho de la actualidad de un Nuevo Derecho Concursal es, apenas nacido, ya insuficiente para enfrentar la crisis.
Desde luego el fenómeno de la separación de las crisis de grandes empresas y empresas medianas o pequeñas no es nueva y constituye uno de los desafíos que muy pocos ordenamientos han podido afrontar, en forma de determinar instituciones y funcionamientos concursales específicos. Entre ellos Italia con la ley de Grandi Impressi in Crisi inaugurada por la famosa Ley Prodi (3 de abril de 1979) y continuado luego en la no menos difundida Ley Parmalat.
En la Argentina también existe una historia con prosapia que exhibe tratamientos particularizados de crisis de grupos económicos. En tal sentido se recuerda particularmente las famosas leyes de la década del 80′ que regularon la insolvencia del grupo Greco, constituido por 45 empresas de notoria magnitud, lideradas por el Banco de los Andes, precipitada por la intervención judicial a pedido del Banco Central, lo que determinó que el grupo, carente ya de la asistencia financiera del banco intervenido, cayera en default. Quedaron así miles de personas expuestas a la pérdida de los puestos de trabajo y dos provincias Mendoza y San Juan, ante la quiebra técnica de su economía.
El auxilio no aconteció por vía directa de inyección de fondos del Estado en el banco, cabeza del grupo, como quizás hubiera acontecido, si en aquel entonces el legislador argentino hubiera aplicado las enseñanzas de Keynes que 30 años después habrían de movilizar los remedios contra la depresión de 2008, centrados en el incremento del consumo, vía inyección de billones de dólares a bancos y grandes empresas.
Pero en aquel entonces estaba vigente la idea generalizada de que el Estado no debería asistir por vía económica, y en plena exaltación de la “libre empresa”, devenida hoy “sistema de mercado”, acudió a legislación especial, solución esta que por cierto no está descartada como vimos al hacer la referencia a Italia, sino que sigue constituyendo una de las alternativas predilectas.
El resultado de la administración judicial de las empresas, divididas en viables e insolventes fue un trámite larguísimo en el que el tiempo que todo lo decanta fue permitiendo la paulatina transferencia de la población ocupacional de las empresas del grupo a otras fuentes de trabajo.
Pero lo cierto es que esto todavía no ha terminado por cuanto un convenio entre el Estado y los controlantes del grupo, dirigido a tasar las reparaciones patrimoniales seguidas de la intervención estatal, provocó un macro litigio generado por los controlantes y que, como ocurre generalmente con los grandes casos, está plagado de escándalos sucesivos.
El tiempo, que de alguna manera sin solucionarlos, dejó en el olvido las tormentas del caso Greco, también permiten que los ya nacidos “brotes verdes” con mayor o menor dilación generen nuevos frutos para una nueva economía y dirá en qué medida la gran depresión del 2008 se ha superado. Pero las causas que son muchas no podrán ser para siempre extirpadas y nada evitará que la economía en el mundo del mañana vuelva a sufrir como hoy los mismos avatares de una depresión, que no será, como no lo es, el Apocalipsis.
Sin duda la reiteración y superación de la gran crisis forma parte de la teoría de la evolución. (33)
VIII. El salvataje estatal de la Gian Corporation (34)
La crisis global fue conjurada con la ayuda de fondos públicos más grande de la historia de la humanidad a los bancos y a las empresas privadas de gran magnitud y por ello con influencia trascendente en la economía nacional y aun global. Estas empresas constituidas en eje y soporte de miles de plazas de empleo fueron salvadas a costa del erario público.
Las dos paradigmáticas son las de las automotrices Chrysler y General Motors.
El plan de Chrysler expuso una alianza estratégica con Fiat SpA y continuó su trámite pero el de General Motors fue rechazado (30/03/2009), aunque no en forma definitiva, pues se requirieron pasos adicionales para el otorgamiento de fondos gubernamentales (01/04/2009). El Tesoro de los Estados Unidos proveyó a General Motors de capital de trabajo necesario por más de 60 días a los efectos de continuar las operaciones (24/04/2009). El plan de Chrysler, fue sometido al capítulo 11 de Bankruptcy en la Corte del Distrito Sur de New York (30/04/2009), donde fue objetado bajo la Sección 363 por el Fondo de Pensión Indiana (19/05/2009).
El juez González, a cargo de la Corte interviniente aprobó la venta de parte sustancial de activos (01/06/2009), en decisión que confirmó la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en tanto que la Juez de la Corte Suprema de Justicia Ruth Bader Guinsburg ordenó the temporary stay in sale transaction (08/06/09), suspensión de pagos y ejecución como paraguas protector de la continuación de la actividad.
Sólo un día después la Suprema Corte revocó la suspensión de pagos y de ejecuciones (temporary stay) permitiendo a Chrysler continuar sus operaciones de venta pero sin realizar ningún juicio de mérito respecto del caso (case) (09/06/2009). Chrysler transfiere sus activos a la Nueva Chrysler (New Chrysler), parcialmente adquirida por Fiat SpA y sale del procedimiento del Chapter 11 en 42 días.
La transacción de reorganización determina que Chrysler queda separada entre Chrysler Group LLC (New Chrysler) y la Old Chrysler.
La Nueva Chrysler adquiere la mayor parte de los activos de la Old Chrysler y asume ciertas responsabilidades de aquélla. Los acreedores garantizados reciben 2 billones de dólares de los 6,9 billones lo que significa aproximadamente 29 centavos por dólar. Los quirógrafos por planes de retiro que son acreedores por 4.6 billones reciben obligaciones y el 55% del capital accionario de la New Chrysler de la que pasan a ser así los principales accionistas.
En tanto Fiat SpA es titular del 20% que puede ampliar hasta el 35% y proveerá del management, acceso a ciertos mercados claves, y la propiedad intelectual esperada para el desarrollo de vehículos competitivos en el mercado pero no realiza ningún aporte dinerario. La Old Chrysler mantiene sus responsabilidades incluyendo la que resulte de productos o vehículos vendidos antes de la quiebra.
La composición del capital de la New Chrysler queda integrada en un 55% por los empleados beneficiarios de los planes de retiro vinculados por la denominada “Voluntary Employed Beneficiary Assoc Trust” (VEBA), un 35% por Fiat SpA, un 8% por el Gobierno de Estados Unidos y el 2% restante al Departamento de Desarrollos Extranjeros de Canadá (EDC). Sin embargo Fiat SpA que parte de un 20% y tiene opción de llegar hasta el 35%.
Esta forma de reorganización revela que el recurso al procedimiento legal del Chapter 11 de la Bankruptcy fue menester para que la suspensión de pagos y de las ejecuciones protegiera a la empresa en el período de reestructuración (automatic stay) y para que las resoluciones resultaren vinculantes respecto de los operadores interesados, pero además demostró en definitiva la eficiencia de una fórmula combinada de gestión extrajudicial judicializada luego, en la que resultó dirimente la intervención gubernamental, primero la exigencia de un plan de viabilidad con intervención de la multinacional italiana y, luego, el apoyo financiero gubernamental del capital de trabajo para evitar el cese de la explotación.
Con distintas características pero con una duración de 40 días se desarrolló la reorganización de General Motors, cuyo acogimiento al Chapter 11 ante la Corte de Bancarrotas del Distrito Sur de New York aconteció el 1° de junio de 2009. Desde el 1 al 3 de Julio se realizaron 850 objeciones respecto a la transferencia de una parte sustancial de los activos de General Motors a la New General Motors (General Motors Co.) también por la vía de la Sección 363. El 5 de julio de 2009 el Juez Gerberg los rechazó, aprobó la propuesta de venta bajo dicho procedimiento y el 10 de julio de 2009, General Motors salió de la Bancarrota cuando solo habían transcurrido 40 días desde el acogimiento al Chapter 11.
En virtud de la reorganización, en forma análoga a lo que aconteció con antelación de días con la “Chrysler Bankruptcy”, General Motors Co. quedó escindida en General Motors Co. (“New GM”) y Motors Liquidation Co. (“Old GM”). A la New GM le fueron asignados los activos tóxicos bajo la sección 373.
Entidades gubernamentales aportaron u$s 1.175 billones a la Motors Liquidation Co. (“OGM”), la que mantiene la mayor parte de las responsabilidades o de las obligaciones existentes con excepción de determinadas reclamaciones (warrant y ciertas obligaciones laborales).
El capital de la New GM pasó a ser así propiedad del Tesoro de los Estados Unidos en tanto que el 40% restante queda en poder en un 18% en un trust de empleados (VEBA), en un 10% corresponde a la titularidad de la Old GM y el 12% al departamento de Desarrollo en Comercio Exterior de Canadá.
IX. Colofón
¿Podemos responder hoy la duda en torno a la suficiencia de los instrumentos del nuevo derecho concursal para la reestructuración o salvataje de las empresas, frente el estado de default provocado por automática devaluación de los activos financieros generado por la estrepitosa caída de los mercados y de los activos físicos por la burbuja hipotecaria?
He aquí mis apreciaciones:
1. Los remedios keynesianos utilizados, al parecer exitosamente, en cuanto los mercados, cuando todavía no ha transcurrido un año de la explosión de la burbuja hipotecaria en los EE.UU., se muestran estabilizados y con “brotes verdes” insinuados a través de importantes rebotes, están constituidos por la inyección de cifras multimillonarias en la banca privada y en las grandes empresas haciendo realidad con traducción moderna las enseñanzas de Gambino: (35) “demasiado grandes para quebrar” (too big to fall). Para éstas es indiferente el ordenamiento concursal.
2. Curiosamente el remedio exitoso aplicado según las directivas del flamante presidente de los Estados Unidos es el mismo que, también siguiendo a Keynes, fue utilizado en la gran depresión de los años ’30, aun cuando la causa de aquélla fue la falta del crédito y la de esta el exceso, con lo cual agregamos otra contradicción porque si sobraba el crédito que generó el endeudamiento sin posibilidad de repago, resulta por lo menos confuso que el paliativo se encuentre en la incentivación del crédito (como vía de recuperación de la demanda), lo que significa que el remedio keynesiano tiene aplicación plurivalente, más allá de su explicación originaria.
3. Los ordenamientos concursales no resultan idóneos para tratar las crisis de las mega corporaciones. El sometimiento de las dos más grandes quiebras de la historia, la de Chrysler y la de General Motors pueden resumirse en la ejecución de un plan estatal en virtud de la cual inicialmente el Congreso de Estados Unidos proveyó a Chrysler y General Motors financiación condicionada a la presentación de un “plan de viabilidad” al Congreso (31/12/2008) y culminó con la judicialización que en 40 días permitió entrar y salir del chapter 11 con una reorganización estructurada sobre la base de escisión de la vieja corporación en la que una nueva contenía la actividad liberada de pasivos, que quedan en cabeza de la originaria, en todo caso con importante e imprescindible inyección de dinero público.
4. La técnica de inyección de moneda disponible (fresh money) a bancos y grandes corporaciones se traduce en la estatización de las empresas y el programa de reprivatización acontecerá por vía de la titulización o securitización del capital social estatal, curiosamente el mismo instrumento cuyo uso abusivo provocó la gran crisis de los mercados en todo el mundo.
La apuesta está dirigida incluso a generar “utilidad” al prestamista-inversor, porque los títulos serán adquiridos hoy en el mercado al valor bajo el momento de crisis pero podrán ser vendidos en el futuro con el plus valor que resultará como efecto de la superación de la crisis. (36)
5. Para las empresas que no entren en la categoría de las grandes corporaciones, por su magnitud gravitantes en la economía nacional, regional e internacional (caso de grandes bancos y grandes multinacionales) el derecho concursal nuevo debió suspender su pretensión de impeler a los administradores a la presentación tempranamente anticipada a la insolvencia, y simultáneamente, poner a mano de la empresa instrumentos más facilitantes de la reorganización por la vía extrajudicial, antes destratada.
Conclusión: las crisis del capitalismo son inmanentes al sistema. Cada crisis tiene un remedio pero las dos crisis globales, la de los años ’30 y la del 2008, aunque con distintas causas, fueron conjuradas con un mismo remedio, el auxilio de los dineros públicos.
No constituye un desvío evasivo la afirmación de que la realidad no se ajusta a los dogmas. John Kenneth Galbraith comienza su “Economía del fraude inocente” bajo una premisa: “he aprendido algo que no resulta sorprendente: al final es la realidad lo que cuenta”. (37)
Vuelvo a citar aquella frase que encuentro como única explicación frente a la indocilidad de los principios jurídicos para tratar los fenómenos económicos, expuesta en uno de los más importantes aportes del derecho francés a la bibliografía concursal:
“Los juristas manejan siempre los principios atribuyéndoles una virtuosidad asombrosa sin duda, pero […] olvidando la realidad. Es para las realidades que el derecho está hecho, y no para la belleza de los principios”. (38)
Y para finalizar, quizás como justificación para explicar la insuficiencia de respuesta categórica a las dudas que subsisten en el seno de la ciencia de la economía y el nuevo derecho concursal en torno a su desempeño frente a la crisis global, destinado al precedente artículo destinado al V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal de Montepulciano, una frase del mismo Galbraith, tantas veces citado que viene en mi ayuda como excusa frente al objetivo no cumplido:
“Aunque todo lo demás falle siempre podemos asegurarnos la inmortalidad cometiendo algún error espectacular”.
Desde luego que la inmortalidad no llegará por vía de los errores aquí cometidos, pero al menos quizá no sea frustrante considerarlo como un serio intento.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Sobre la base de la conferencia del autor en el V Congreso Iberoamericano di Diritto Concorsuale, La sfida della ristrutturazione dell’impresa. Costi e vantaggi del risanamento delle imprese in Italia e in LatinoAmérica. Tra economia e diritto concorsuale, Montepulciano, Italia, del 24 al 25 de septiembre 2009.
(2) GALBRAITH, John Kennet, “Bajo el capitalismo, el hombre explota al hombre. Bajo el comunismo, es justo al contrario”.
(3) GALBRAITH, John Kenneth, Historia de la Economía; Ariel, Buenos Aires, 1994, p. 23: “Nada ha ocupado tanto la atención de la doctrina económica durante siglos como la necesidad de persuadir a la gente de que el precio de mercado tiene una justificación superior a cualquier preocupación ética”.
(4) Conf. LE CANNU, P., “La notion juridique de l’entreprise”, Petites affiches, 14/4/86, p. 16; HOUIN, R., Le noveau droit des entreprises en dificulté, Colloque Université de Toulouse; SYNTHÈSE, “Les innovations de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises” p. 344; SIREY: t. 1, p. 4, ASACARELLI, Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, p. 309, Bosch, Madrid, 1964.
(5) FERRI, G. “Manuale de diritto commerciale”, UTET, 1980, p. 48.
(6) SALERNO, Marcelo Urbano, Sociedad y Empresa; FAVIER-DUBOIS, Eduardo Mario (p.), Limitación de responsabilidad del empresario; ARAMOUNI, Alberto, Empresa individual de responsabilidad limitada; PALMERO, Juan Carlos, “Personalidad”, en V Congreso de Derecho Societario y de la empresa, Córdoba 1992, pp. 220, 329, 335 y 179 resp.
(7) RATHENAU, Walter, versión italiana en La realtà della società per azione (“Riv. Società”, 1960, p. 918 y ss.) y G.P. JAEGER, L’interesse sociale, Milano, 1964, p. 17 y ss.
(8) La intensa actividad de la doctrina francesa registra un punto de partida en la Ley 67-563 de 13 de julio y en la Ordonnance 820 de 23 de septiembre de 1967 en las que el común denominador es el objetivo de la separación a “hombre” de la “empresa” procurando que las viables pudiesen subsistir sin perjuicio de reservar al poder público la sanción a quienes por abuso o fraude en la administración la hubieran conducido a la crisis irreversible (ANDREOLI, “La riforma delle procedure concorsuali in Francia”, Riv. Dir. Proc., 1967, p. 672). Sus modestos resultados no desalentaron las investigaciones que por el contrario fueron profundizadas a través de importantes estudios doctrinarios y las sucesivas leyes particularmente las de 1984/85, bajo el Común objetivo del salvataje o resaneamiento de la empresa y el mantenimiento del nivel de la actividad ocupacional superando así ostensiblemente el tradicional objetivo del interés de los acreedores en la liquidación y adjudicación del pasivo. La reciente Loi de Sauvegarde n. 845 de 25 de julio de 2005, constituye a mi juicio el sistema más elaborado en el derecho continental europeo y pone a la mano del empresario cinco instrumentos: las alertas (art. L. 611-2 — dedicados a la detección de las dificultades que puedan comprometer la dificultad de la explotación— ), la conciliación y el mandato ad hoc (art. L. 611-3) y la Sauvegarde (art. L. 620-1 ss.) todos ellos de carácter eminentemente preventivos y con presupuesto focalizado en las meras dificultades; el redressement judiciaire (art. L. 631-1) para la hipótesis de insolvencia definida como imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles y la liquidation judiciaire (art. L. 640-1 ss.) para la imposibilidad del deudor de continuar la actividad empresaria, aun cuando en estos dos últimos casos el objetivo de subsistencia de la empresa viable se mantiene a través de la fórmula de cesión judicial (art. L. 642-5).
(9) Se puede advertir en los últimos ordenamientos la explícita incorporación al nombre de las respectivas leyes el objetivo del salvamento. Así, la Loi de Sauvegarde (salvataje o salvamento) 2005/845 y aun la propia nueva ley de Brasil n. 11.101 de 9 de febrero de 2005 denominada “Ley de recuperación judicial extrajudicial y Quiebra del empresario y de la sociedad empresaria”. En este último caso a pesar del título no se advierte sin embargo un sistema tan claramente tendiente al objetivo como el que registra la ley concursal de la argentina (art. 48).
(10) Code de Commerce, Art. L 642-5, primer párrafo, Tras recabar el dictamen del Ministerio Público y seleccionará la oferta que garantice las mejores condiciones para asegurar lo más durablemente el empleo vinculado al conjunto cedido, el pago de los acreedores y que presente las mejores garantías de ejecución. El Tribunal aprobará uno o varios planes de cesión para citar en debida forma al deudor, al liquidador, al administrador cuando haya sido nombrado, a los representantes del comité de empresa o, en su defecto, a los delegados del personal y a los controladores, el Tribunal.
(11) No fue por cierto extraña a aquella elaboración la otra de parecida télesis, y análoga construcción que califica a la empresa como “Person an sich”, que de la mano de Von Gierke, expone la teoría de “la realidad de la persona jurídica” atribuyéndole un propio “interés”, con lo cual se pretende superar aquellos reparos que se habían formulado a la teoría de Unternehmen an sich, habida cuenta de que la empresa no es sujeto de derecho [conf. COLOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario, Abeledo Perrot, 1972, p. 96 y ss. señala que los más conspicuos expositores de la teoría de la Person an sich, fueron en Alemania SCHLEGERBERGER, LANDSBERGER y F. MARX].
(12) GALBRAITH, John Kenneth, “La economía del fraude inocente”, op. cit. p. 23.
(13) REYES VILLAMIZAR, Francisco, “Derecho Societario en Estados Unidos”, Legis, tercera edición, 2006, p. 45 y ss.
(14) ASCARELLI, “Propietá privata e controli della richezza”, en Riv. Diritto e Proc. Civ., 1952, p. 753, BARAN y SWEEZY, Il capitale monopolistico, traducción italiana, Turín, 1968, citados por TANTINI: “Le modificazioni dell atto constitutivo della societá per azioni”, Padova, 1973; BERLE, Adolf. A. y MEANS, Gardiner C., “The Modern Corporation and Private Property”, New York, Macmillan, 1960.
(15) GALBRAITH, Jonh Kenneth, “The New Industrial State” (1967).
(16) GALBRAITH, John Kenneth, The New Industrial State, London, Hamish Hamilton, 1967, p. 10 y ss.
(17) CHOMER, Héctor O., “Ley de Tarjeta de Crédito Comentada – Ley 25.065″, La Ley, 2009.
(18) Paul KENNEDY, es director en la Universidad de Yale, del Departamento de Estudios sobre Seguridad Internacional y autor de “Auge y caída de las grandes potencias” MOSCONI Antonio, es autor de “La supremacía mundial del dólar a la hora de rendir cuentas” (The World supremasy of the Dólar at the Rendering) – El País, 10 de septiembre de 2009, p. 29.
(19) El País, Lunes 17 de agosto de 2009, página 15 Secc. Economía.
(20) El País, Domingo 24 de mayo de 2009, p. 18 Secc. Economía.
(21) Karsten SCHMIDT, Conferencia de Clausura del II Congreso Internacional de Derecho Comercial realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1° a 4 de julio de 2009, expuso su fundada opinión, avalada por el criterio de autoridad que caracteriza a uno de los más conspicuos concursalistas de la actualidad, exponiendo según su tesis algunos puntos característicos de la crisis y su vinculación con el derecho concursal.
(22) PULIAFITO, Gladis Josefina, “Tratado teórico práctico de fideicomiso”, Ad Hoc 1999, p. 305; ORELLE, “Fideicomiso Contractual y Financiero, Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción”, Ad Hoc, p. 184: Existe una diferencia sutil con la titulización, cuyo contenido es más amplio porque abarca todo tipo de procedimiento mediante el cual se emiten títulos valores sobre un determinado activo. No toda técnica de financiación por medio de títulos valores importa securitización (por ejemplo: la emisión de obligaciones negociables en que la persecución de los recursos va equiparada con una garantía de repago vinculada a la solvencia del emisor antes que a las condiciones o cualidades del activo que la respaldan, como ocurre en la securitización).
(23) Supra nota al pie 20.
(24) FABBRINI, Massimiliano, “Strumenti giuridici di prevenzione delle crisi delle emprese. Una comparazione fra il modello francese e il modello italiano”. Tesis de doctorado presentada y discutida en el año académico 2006-2007 en Academie de Versailles Universite Paris X Nanterre Ecole Doctorale des Sciences Juridiques et Politiques y Universita’ degli Studi di Siena, Facultà di Economia Dottorato in Diritto dela Banca e dei Mercati Finanziari”.
(25) MAFFIA, Osvaldo, “Metamorfosis de un concepto: de la cesación de pagos a la crisis empresarial” Ed. LA LEY, Revista Jurídica Argentina, Doctrina, 21/05/1984-C, p. 775.
(26) Cuyos contenidos comentamos en nuestro Derecho Concursal Comparado en el Capítulo dedicado a la Bankruptcy Act estadounidense.
(27) LAWLESS, Robert, “La ley concursal Estadounidense de 2005. Cómo llegamos a ella y hacia dónde vamos”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Núm. 8/2007.
(28) Las reformas concursales acontecen simultáneamente en Europa (Alemania) y Latinoamérica (Colombia y Argentina) en las postrimerías del siglo anterior y en el comienzo del Siglo XXI en un corto período que no alcanza a integrar la década. En la Argentina la ley 24.522/1995 (Adla, LV-D, 4381) denominada Ley de Concursos y Quiebras realiza reformas fundamentales, las que son profundizadas con las Leyes 25.589/2002 (Adla, LXII-C, 2862) y 26.086/2006 (Adla, LXVI-B, 1368); México instaura la Ley de Concursos Mercantiles el 12 de mayo de 2000; Perú sanciona la Ley 27.809 el 15 de mayo de 2002; Brasil dicta la Ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de “Recuperação Judicial e Extrajudicial e a Falencia do Empresario e da Sociedade Empresaria”, (“Recuperación judicial y Extrajudicial y Quiebra del Empresario y de Sociedad Empresaria”) y por primera vez en nombre de la ley asume el tratamiento diferenciado prevención judicial de la extrajudicial y de la quiebra del empresario y la de la empresa; Chile dicta la Ley 20.073 el 29 de noviembre de 2005; Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 sancionando la Ley 1116 de 2007; Uruguay se da su primera Ley de “Declaración Judicial de Concurso y la Reorganización Empresarial” n. 18.387 de 23 de octubre de 2008. En Europa, Alemania sanciona la Insolvenzordnung (InsO) Ordenanza Alemana de insolvencia el 1°de Octubre de 1994; España dicta la primera Ley de Quiebras 22/2003 de 9 de julio de 2003; Portugal el Decreto Ley 53/2004; de 18 de Marzo de 2004; Francia promulga la ya famosa Loi de Sauvegarde, 2005-845, de 26 de julio de 2005; Italia modifica la Legge Fallimentare con el Dec. Legs. n. 35 de 14 de marzo de 2005 convertido en Ley n. 80 de 14 de mayo de 2005; el Dec. Legs. n. 5 de 9 de enero de 2006 de Procedimientos Concursales y el Dec. Legs. Correctivo. n. 169 de 17 de septiembre de 2007.
(29) Hemos tratado largamente estos temas en recientes conferencias y artículos:
“ El Derecho Concursal en Latinoamérica” Segundo Congreso Colombiano de Derecho Concursal, El derecho concursal como herramienta para afrontar la crisis de la unidad productiva Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, 29 y 30 de Agosto de 2008, Valle de Leyva Colombia. “ La naciente Ley Concursal Uruguaya” , XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Comisión Acceso al Procedimiento Concursal: presupuestos subjetivos y objetivos. Procedimiento y legitimación, 16 y 17 de Octubre, San Nicolás, Provincia de Buenos Aires pp. 389 a 404. “ Las nuevas tendencias del derecho concursal — en ocasión del nuevo modelo francés— (loi de Sauvegarde 845 de 26 de Julio de 2005)” LA LEY, 3 de agosto de 2009, pp. 3 a 7. “ Las demandas de la economía y los objetivos del concurso” , Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y concursalidad, Fundación de cultura universitaria; 12, 13 y 14 de Noviembre de 2008, Punta del Este, República Oriental de Uruguay, pp. 49 a 64. “ El Derecho Concursal de Hoy” , Curso de Derecho Concursal en Homenaje al Dr. Héctor Alegria, Universidad Nacional del Litoral, 23 de Agosto de 2008, Santa Fe, La Ley, 11 de marzo 2009, pp. 1 a 5. “ La primera respuesta del Derecho concursal a la crisis global; la reforma de la Insolvenzordnung” , LA LEY, Suplemento Concursos y Quiebras, 23 de febrero 2009, pp. 1 a 4. “ La crisis global y el concurso” , Jornadas de Derecho Concursal – Homenaje a Julio Ubeid, 5 y 6 de junio de 2009, San Pedro de Jujuy. “ Reestructuración extrajudicial de pasivos” , II Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, 1° al 4 de Junio 2009 “ Frente a la crisis global un nuevo derecho concursal” . Cuartas Jornadas Concursales Interdisciplinarias del Centro de la República FESPRESA Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 16 y 17 de Junio 2008 “ La crisis global y el nuevo mundo concursal” I Congreso Nacional de Derecho Concursal. Colegio de Abogados de Lima Homenaje al Dr. Jesús Marí Sanguino Sánchez, Lima, Perú, 16 al 18 de Julio de 2009. “ Un derecho concursal precario ante la crisis global” III Congreso Colombiano de Derecho Comercial, Cartagena, Colombia, 27, 28 y 29 de agosto de 2009.
(30) Esta forma societaria es por mucho la más frecuentemente usada, superando largamente como tipo societario a la sociedad anónima (AkpG) en proporción de 7/8 a 1.
(31) El art. 84 de la Ley de Responsabilidad Limitada Ordinaria (GmbHG), impone la misma sanción a los administradores por deficiente información a los socios de las pérdidas que redujeren los fondos propios de la sociedad a la mitad del capital social.
(32) El hecho de que la “probabilidad de la continuación” hubiera estado anteriormente involucrada en la definición del sobreendeudamiento, (art. 19 en su redacción ex ante reforma), como se ha explicado precedentemente a otros efectos, explica que la jurisprudencia anterior hubiere considerado el concepto de “probable o verosímil continuación” cuando la “capacidad financiera de la sociedad alcanza para garantizarla por medio de un plan de liquidez con prospectivas de resultados, que acreditare que la sociedad en el mediano plazo no estará en incapacidad de pago” (BGH del 13 de julio de 1992).
También la doctrina cita en tal sentido fallos que determinan que un pronóstico de continuidad no solamente debe ponderar el propósito del deudor sino fundamentalmente la capacidad de la empresa para continuar, debiendo justificar en forma precisa la evolución prevista, sin que alcance para ello una mera enunciación de escenarios en los que fuere posible.
(33) GASPARRE, Dardo “El negocio más rentable: la quiebra” Diario Ambito Financiero, 3 de junio, 1988, p. 16, en DASSO, Ariel Angel, “Quiebra. Concurso Preventivo y Cramdown”, Ad Hoc, Buenos Aires, t. II, p. 715.
(34) KARGMAN, Steven “Restructuring the US Automotive Industry Through used of the US Bankruptcy Process” en III Congreso Colombiano de Derecho Concursal, Cartagena, Colombia, Agosto de 2009. Organizado por el capitulo Colombia del Instituto Iberamericano del Derecho Concursal.
(35) GAMBINO, “Sull’uso alternativo della procedura di amministrazione controllata”, en “Giurisprudenza Commerciale”, ps. 237/41, núm. 2, 1979 “…las presencias de empresas no rentables es un precio que la colectividad debe pagar para asegurar la satisfacción de otras exigencias prioritarias” “…la realidad moderna postula, en relación al interés de los acreedores una consideración prioritaria y autónoma del interés de los trabajadores ocupados en la empresa, que bajo el perfil socioeconómico ya no pueden ser confundidos con los demás acreedores, ni siquiera como categoría de acreedores, particularmente cualificados” y cita conforme a Jaeger citado por Maffía op. cit. supra nota 14.
(36) Alan Greespan, ex presidente de la Reserva Federal anticipa que “ la crisis volverá a ocurrir pero será diferente aun cuando tendrá una causa común: la insaciable capacidad de los seres humanos de pensar, en momentos de largos períodos de prosperidad, que esta no va a terminar” . Considerando que la crisis actual es un tipo de evento habitual una vez cada siglo, advierte que la causa focalizada en las hipotecas suprime fue meramente contingente porque cualquier otro factor hubiera hecho explotar antes o después la burbuja de prosperidad. “ Los banqueros sabían en que estaban metidos cuando infra valoraban el riesgo que asumían y sabían que en algún momento se iba a producir una corrección…se pensaron capaces de detectar el punto de estallido a punto para salirse” . Su recomendación: la lucha de los gobiernos e instituciones financieras contra el fraude y la mayor exigencia de capitalización de los bancos. (Fuente F, E F, Londres Diario Clarín 11 de septiembre de 2009, p. 32).
(37) John Kenneth GALBRAITH, “La economía del fraude inocente” op. cit. p. 9. “Durante cerca de setenta años, mi vida laboral ha estado vinculada a la economía, lo que incluye las varias ocasiones en que participé en las esferas públicas y políticas y alguna incursión en el periodismo. En este tiempo he aprendido que para tener la razón y ser útil, uno tiene que aceptar la continua divergencia entre las creencias aprobadas — lo que en otro lugar he denominado sabiduría convencional— y la realidad. Sin embargo, también he aprendido que no resulta sorprendente: al final, es la realidad la que cuenta”.
(38) H. de Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, 1942, n° 860 citado en su portada por Alain ZENNER “Dépistage, Faillites & Concordats”, Lanciert, Bruselas, 1998: “Les juristes excellent toujours à manier les principes avec une virtuosité étonnante sans doute, mais […] en oubliant les réalités. C’est pour les réalités que le droit est fait, et non pour la beauté des principes”.

viernes, 25 de noviembre de 2011

ARTICULO - LAS REMUNERACIONES DEL FALIDO

Las remuneraciones que recibe el quebrado no-comerciante por su trabajo no están sujetas al desapoderamiento.

Miguel Eduardo Rubín

1.- Un prejuicio que se arrastra hace bastante tiempo.
Buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia considera que los ingresos del deudor no-comerciante motivados por su trabajo, desde que se dicta la sentencia de quiebra y hasta la rehabilitación, salvo una porción que puede destinar a su propia alimentación y a la de su familia, deben ser absorbidos por la quiebra.
Los fallos que sobre esta materia aparecen con alguna frecuencia en los repertorios jurisprudenciales repiten ciertas fórmulas que fatalmente caen en los mismos errores interpretativos.

2.- El derecho a la remuneración sólo puede ser restringido por una disposición legal expresa, no por vía interpretativa.
El derecho a trabajar , dice nuestra Constitución Nacional en el art. 14 bis, es protegido “en sus diversas formas”. Por lo tanto el amparo legal se entiende al trabajo autónomo .
Como veremos más adelante, igual resguardo recibe de los tratados internacionales ratificados por nuestro país.
Pero tal derecho sería ilusorio si el trabajador se viera privado del pago de sus servicios . Por eso el art. 10 inc. 1º del Convenio nº 95 de 1949 O.I.T. relativo a la protección del salario , establece que el salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional.
Hasta el trabajo carcelario (que es considerado un deber y un derecho de los condenados) debe ser remunerado (art. 107 de la ley 24660) .
Por eso los regímenes legales del Derecho Comparado que permiten el embargo de los ingresos del fallido (persona física) por parte de la quiebra lo establecen expresamente. Así ocurre, por ejemplo, con el procedimiento de insolvencias privadas alemana , y con el art. 76º inc. “a” de la ley de concursos paraguaya 154/69 .
En consecuencia, no existiendo en nuestro ordenamiento legal una norma específica que permita embargar la paga que reciba el fallido por su labor, de ninguna manera puede llegarse a tal confiscación por vía interpretativa .


3.- Razones históricas que explican porque las cosas son como son.
La ley 11719 regulaba exclusivamente la quiebra del comerciante y, secundariamente, la de la sociedad mercantil . Siguiendo la orientación del Derecho Continental europeo decimonónico, la Ley Castillo consideraba al fallido peligroso para el comercio, incluso antes de ser juzgada su conducta. De allí que provisionalmente lo interdictaba para llevar a cabo cualquier tipo de actividad mercantil . Tan es así que, como ocurría con la legislación concursal anterior, le reconocía al quebrado una pensión alimentaria a cargo del activo falencial .
Esa situación cambió radicalmente con la ley 19551. Ello, por dos razones:

a. Por que en lugar de las “operaciones por cuenta ajena y bajo la responsabilidad de un principal” de la ley 11719, en el art. 108 habilitó al fallido a desempeñar “tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia”, lo que venía a abrir la opción de trabajar por cuenta propia en un universo de actividades, salvo, naturalmente, para las que estaba inhabilitado, sea por la ley de quiebras (art. 244) o por leyes especiales ; y
b. Por que, a diferencia de lo que ocurría con la Ley Castillo, el régimen de 1972 (aunque mantuvo la Calificación de Conducta) no hacía ningún distingo entre los quebrados a quienes se les calificaba la conducta como “casual”, “culpable” o “fraudulenta”, lo que demuestra que el derecho de trabajar y percibir la correlativa remuneración no tenía ninguna relación con la inhabilitación falencial. Por lo tanto, el quebrado, aunque se le calificara la conducta de “culpable” o “fraudulenta”, tenía el derecho de trabajar ejerciendo una profesión u oficio, a menos que –insisto- tal actividad sea alguna de las expresamente prohibidas por la propia ley de quiebras (v.gr. ejercer el comercio) o por una ley especial.

Todo parece indicar que el legislador compensó la derogación del derecho del fallido a recibir la pensión alimentaria de su propia quiebra con la consa-gración de ese ensanchamiento de las alternativas laborales y con el implícito derecho a percibir el cien por ciento de la remuneración.


4.- La ley bien entendida y el estigma del derecho “imposible”.
La tesis de la expropiación de las remuneraciones del fallido también es fruto de ciertos errores en la exégesis de los arts. 104, 107 y 108 LCQ. Esos yerros provienen de dar a esos dispositivos legales una forzada interpretación literal.
Para entender cabalmente el sentido de lo que dice la ley en esos artículos hay que comenzar por revisar las versiones anteriores del mismo instituto.
Hasta comienzos de la década del 80’ el ordenamiento concursal argentino estaba previsto sólo para los comerciantes, sean personas físicas o jurídicas. Tanto las dos primeras ediciones del Código de Comercio como la ley de Quiebras de 1904 tenían rémoras de los métodos de depuración del mercado originadas en el medioevo, las que incluían el inmediato encarcelamiento del fallido, incluso antes de ser juzgado.
En ese sentido, la ley Castillo, en alguna medida, procuró humanizar aquel sistema permitiéndole al quebrado desempeñarse en “labores auxiliares del comercio”, pues, se suponía, que esa era la única forma que los comerciantes sabían ganarse la vida.
Como acabamos de ver en el capítulo anterior, la ley 19551 vino a dar otro paso adelante.
Pero el régimen concursal argentino fue objeto de una honda transformación a través de la ley 22917 , reforma que, en esta materia, no fue suficientemente valorada. La referida normativa decidió que la Ley de Concursos fuera aplicada –también- a los deudores no-comerciantes, quienes, hasta ese entonces, eran sometidos al arcaico “concurso civil”.
Ello, para algunas cuestiones, representó un avance para tales deudores no-comerciantes; pero, al mismo tiempo, al aplicarles ‘in totum’ las normas sobre inhabilitación de los comerciantes, vino a implantar una serie de desajustes que padecen hasta estos días.
En efecto, que los fallidos no-comerciantes puedan trabajar en relación de dependencia o de manera autónoma, en la medida que nada de ello importe actividad comercial (como predicaba el art. 108 LCQ) les resultaba beneficioso, pues, para estas personas, trabajar de lo suyo normalmente es ajeno al ejercicio del comercio y demás actividades prohibidas por las vetustas inhibiciones falenciales. De ese modo, al menos en lo que hace a los quebrados no-comerciantes, el ordenamiento concursal por fin venía a estar a tono con la Constitución Nacional en tanto garantizaba el derecho de trabajar, y con los fines humanitarios del art. 3878 CCiv , pues procura que el deudor pueda vivir decorosamente.
Pero la ley 22917 al extender la vigencia de las normas del plexo concursal mercantil a los no-comerciantes les trajo aparejado un sorpresivo recorte a sus derechos, ya que las reglas sobre “desapoderamiento” e “inhibiciones” ideadas para los mercaderes pasaron a afectar también a quienes no lo eran.
En ese sentido, bien vale preguntarse ¿por qué quien nunca ejer-ció el comercio, por el solo hecho de caer en quiebra, debe verse privado de hacerlo en el futuro? Para colmo, tal interdicción, que claramente configura una sanción penal , afecta al fallido aunque no hubiera incurrido en delito alguno.
El problema central lo generaron las palabras que remataban el primer párrafo del art. 108 de la ley 19551: “sin perjuicio de lo dispuesto por los artícu-los 111 y 112, inciso 2”. Volveré sobre el particular.

….

La ley 24522, aunque terminó con la Calificación de Conducta, con técnica que ha dado lugar a severos cuestionamientos , mantuvo la lista de inhibi-ciones que, con mínimas variantes, venía en la Ley Castillo.
Todo parece indicar que el legislador de 1995, si bien intentó dar un alivio al quebrado permitiéndole una más o menos rápida rehabilitación y la posibi-lidad de ganarse su sustento inmediatamente , no pudo terminar con aquellos lastres del pasado . Ello explica que el art. 104 LCQ mantuviera, casi a la letra, el texto del art. 108 de la ley 19551 , pues lo único que modificó fue el reenvío a los arts. 111 y 112 inc. 2° que, por haberse alterado la numeración de las normas, pasó a ser a los arts. 107 y 108 inc. 2º.
Por lo tanto, hasta nuestros días, el fallido no-comerciante sigue preso de las mismas inocuas restricciones sobre sus derechos que aquejaron (y siguiendo haciéndolo) a los comerciantes durante casi ciento cincuenta años.

….

¿Qué quiere decir aquello de “sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 107 y 108 inc. 2", palabras con las que concluye el primer párrafo del art. 104 LCQ? Veamos:

• El art. 107 LCQ establece que “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación”.
• Y el art. 108 LCQ determina que “Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 2. Los bienes inembargables”.

Como vimos, hay quienes piensan (insisto: sin dar más fundamento que una forzada interpretación de las normas) que el derecho del quebrado a trabajar que establece el art. 104 LCQ tiene el límite que marcan los arts. 107 y 108 inc. 2, o sea que el fallido conserva el poder de disposición y administración de su retribución o salario, pero sólo en la porción de la inembargabilidad delimitada por la ley . Se trata, como veremos a continuación, de una visión totalmente inadecuada de los citados dispositivos legales.
En primer lugar, ni el art. 104, ni el art. 107, ni el art. 108 LC, ni ningún otro del ordenamiento falencial establecen que la remuneración por el trabajo del fallido debe ser apropiada -total o parcialmente- por la quiebra, ni la mentada “porción de la inembargabilidad”, ni la de “embargabilidad”.
Es cierto que, respecto de los asalariados hay una cantidad de dispositivos legales que establecen que determinadas remuneraciones son inembargables. Sin embargo, esas normas están previstas para los sujetos in bonis, no para los fallidos .
Y en el caso de los trabajadores autónomos la situación es aún más disparatada por que, aunque sus remuneraciones también tienen carácter alimentario , no hay ninguna regulación jurídica que prescriba que son embargables ni inembargables, ni para cuando esas personas están in bonis, ni para cuando están quebradas. Ello pone a quienes son partidarios de la retención de las remuneraciones del fallido no-dependiente a favor de la quiebra en un serio brete (dificultad que ni siquiera mencionan en sus estudios sobre este tema) pues se encuentran huérfanos de jus-tificación legal.
Además no pueden explicar como debiera obrarse cuando el falli-do no tiene ingresos regulares, y, por lo tanto, en un mes cobra una cantidad, en otro mes otra, y en algunos muy poco o nada .
Ante tal orfandad legislativa en algunos casos los jueces han dis-puesto la apropiación parcial de tales remuneraciones y en otros no. De ese modo es común que se filtren violaciones a los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y de legalidad.

….

Volvamos un poco atrás para poner la lupa sobre lo que realmente dice la Ley. Aunque de defectuosa redacción, el art. 107 permite inferir que hay dos grupos de bienes del deudor que la quiebra puede liquidar para pagarle a los acreedo-res :

a. Los “bienes existentes (se entiende: en el patrimonio del quebrado) a la fecha de la declaración de la quiebra”, concepto que no genera conflicto; y
b. Los “…que adquiriera hasta su rehabilitación”.

¿Qué quiere decir esto último? Adquirir, desde el punto de vista jurídico, significa incorporar al patrimonio el dominio u otro derecho real sobre una cosa, sea a cambio de un precio (adquisición onerosa), o por una liberalidad (como ocu-rre con la donación o el legado) o por prescripción.
¿Pero qué ocurre con lo que cobra el fallido por su trabajo en los términos del art. 104 LCQ? Ciertamente no podemos afirmar que la remuneración la “adquiere” a título gratuito ni por prescripción.
Entonces, ¿podemos decir que el fallido “adquiere” su salario a tí-tulo oneroso? Etimológicamente y desde el sentido común, no. De ninguna manera puede sostenerse que el trabajo es el “precio” de la remuneración; ni, mucho menos, que esta es “adquirida” por el fallido ya que, después del desapoderamiento, legalmente, se supone no cuenta con bienes que le permitan pagar.

….

La verdad es que la remuneración generada por el trabajo del fa-llido no puede ser apropiada por la quiebra. Este principio tiene un substrato finalista y hasta lógico, el que se detecta inmediatamente al buscar una respuesta sensata para este interrogante: ¿qué clase de derecho a trabajar estaría consagrando la Ley de Concursos si, simultáneamente, estaría privando al fallido de la mayor parte de su retribución?
Despojar al quebrado de la paga generada por su servicio evidentemente sería tanto como someterlo a una especie de esclavitud o servidumbre expresamente prohibidas por el art. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por ley 23054, norma que, en el inc. 2º, dispone que “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-torio” .
Vale recordar que el art. 2 del Convenio nº 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio adoptado por la Conferencia General de la Organización Interna-cional del Trabajo el 28/07/1930 (ratificado por nuestro país el 14/03/1950) establece que la “expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
A su vez, tal modo de ver las cosas nítidamente violaría:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos que, en su art. 14 párrafo 2º dispone que “Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia” . Por lo tanto, mal podría la Ley suprema asegurarle al fallido el derecho a una remuneración para que, inmediatamente después, se la quiten; y
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 19/12/1966, aprobado por ley 23313, que en su art. 6 ap. 1º determina que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado , y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
• El art. 7 del mismo ordenamiento que estatuye que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto” .

Vale recordar que, según lo prescripto por el art. 75 inc. 22 CN, los tratados y convenciones tienen jerarquía superior a las leyes. Así fue entendido por la Corte Suprema .
Adicionalmente el derecho a acceder a la remuneración por el tra-bajo realizado se encuentra consagrado en los arts. 1623, 1627 y concordantes CCiv y en el art. 14 CN, como lo ha reconocido la Jurisprudencia . Dichas normas, vale subrayarlo, no consagran excepciones por causa de quiebra del trabajador, de manera que mal podrían los magistrados crearlas por vía hermenéutica .
En consecuencia, cualquiera sea la interpretación dada a las disposiciones de la ley de quiebras estas siempre quedarán subordinadas a lo previsto en la Constitución Nacional y en los tratados y convenciones adoptados por nuestro país , cuyos valores debe proteger el juez concursal .

….

En este punto bien podemos preguntarnos cómo congeniar enton-ces lo que dicen los art. 104, 107 y 108 LCQ. La respuesta adecuada la dio Helios Gue-rrero, siendo juez, en un fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial :

“La razón de permitir que el fallido pueda desempeñar su trabajo profesional se encuentra en la necesidad de que el mismo pueda afrontar no sólo su propio sustento sino, además, el cumplimiento de sus cargas legales, tales como los deberes alimentarios, pago de impuestos, contribuciones relacionadas con el ejercicio de su profesión, etc.”.
“Es decir que, en principio, sería contradictorio que el legislador permitiera la realización de actividad remunerada para esos fines y que por otro limitara los ingresos en base a una proporción de los mismos”.
“La remisión del inc. 2 del art. 108 debe entenderse efectuada en cuanto a los bienes que pudiera adquirir el fallido con los fondos de la actividad permitida y que quedarían excluidos si se tratara de bienes inembargables”.
“Nótese que el fallido se encuentra en una situación distinta a la de los sujetos in bonis para los cuales se dictó la norma que permite el embargo de una proporción de sus haberes, ya que ellos conservan la libre disposición y administración de los bienes por no estar sometidos a los efectos del desapoderamiento”.
“Por otra parte, la misma ley concursal admite la conclusión de la quiebra por pago total cuando el deudor acompañe carta de pago de sus acreedores y satisfaga los gastos íntegros del concurso, lo que presupone que el deudor se encuentre con posibilidad de ahorrar dinero proveniente del ejercicio de esa actividad permitida” .

En consecuencia, si el quebrado, antes de ser rehabilitado, adquiere nuevos bienes con lo ganado por su trabajo, y si tales bienes son embargables, entonces podrán ser ejecutados por la quiebra para cancelar los créditos falenciales.
Todo lo demás (la remuneración, cualquiera sea su importe, así como los bienes que adquiera con ella, en tanto sean inembargables) debe quedar legí-timamente en poder del quebrado.
Aquel brillante razonamiento del entonces juez Guerrero nunca fue rebatido.

….

La tesis de quienes propician la confiscación total o parcial, a fa-vor de la quiebra, de las remuneraciones que reciba el fallido por su trabajo llevado a cabo antes de la rehabilitación se topa con otro contrasentido. El art. 104 segunda parte establece que la nueva actividad productiva del fallido puede dar lugar a otra quiebra .
Por lo tanto, debemos deducir que la Ley prevé la coexistencia de dos grupos de bienes: uno, para atender las deudas reconocidas en la primera quiebra, y otro, lógicamente compuesto por el dinero que obtenga el fallido como fruto de su traba-jo, el que hará frente a las deudas posteriores .
Veamos: si el fallido es un profesional, para desempeñarse de manera liberal en condiciones medianamente dignas, por lo menos debe alquilar una oficina, contratar una secretaria, conseguir algunos muebles, comprar una computado-ra , etc. Todas esas operaciones generan obligaciones: los alquileres de la oficina, el crédito para comprar la computadora, los salarios de la empleada, etc.
Como el quebrado ha sido desapoderado de sus bienes, sólo pue-de afrontar el pago de las deudas que contraiga con los ingresos de su nuevo trabajo. Si tales recursos no fueran suficientes para atender aquellos compromisos fatalmente caerá en la nueva quiebra de la que nos habla el art. 104 LCQ.
Pero si una parte de tales ingresos fuera dedicada a dar sustento a la familia del quebrado y el resto quedara afectado a la vieja quiebra, la segunda falencia que imaginó el legislador al redactar el mentado art. 104 LCQ inevitablemente quedaría sin activos de ninguna especie, por lo que el fallido fatalmente cargaría con la presunción de fraude del art. 233 LCQ.
Ello es absurdo. El ordenamiento legal no puede conceder un derecho imposible, es decir aquel que, cuando se intente ejercerlo, o resulta materialmente irrealizable, o ponga al sujeto en las puertas de la ilegalidad .


5.- Caso del fallido rehabilitado.
Si es inadmisible que el fallido sea privado de la remuneración motivada por su trabajo antes de resultar rehabilitado, mucho más lo es cuando sobre-viene tal rehabilitación.
En ese sentido la Jurisprudencia mayoritaria está conteste en que, cuando se produce la rehabilitación del fallido, cesa el embargo sobre los ingresos gene-rados por su trabajo personal . Es que “aún cuando el emolumento percibido por la relación laboral luego de la rehabilitación, en su proporción legal embargable, emane de una relación de empleo de origen anterior al decreto de falencia o concomitante al esta-do falencial, ello en modo alguno convierte a dichos bienes en un activo generador de frutos de origen pre-concursal o falencial que deba por ello persistir afectado a la satis-facción de los créditos de los acreedores del concurso con posterioridad a que haya operado esa rehabilitación .”
Vale aclarar que en el mencionado leading case “Piasek” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial también desestimó el reclamo declaración de inconstitucionalidad de las normas de la Ley de Concursos que había efectuado la Fiscalía ante dicho tribunal.
Los principios que acabo de reseñar se han aplicado incluso en los casos de quiebras sin activo, en los cuales debe declararse la clausura del procedimiento, operando la presunción del art. 233 LCQ .
Hasta que la Corte Suprema dictó el fallo “Barreiro”, en algún ca-so aislado, la jurisprudencia capitalina aportó soluciones en sentido diverso, por cierto, nítidamente contra legem. Muestra expresiva de tales pronunciamientos fue el caso “Arguello” .
La fallida era dependiente de un hospital. Había sido propietaria de un inmueble, pero dicho bien terminó siendo subastado a raíz de una deuda hipoteca-ria. Desde la sentencia de quiebra y por más de tres años se le embargaron los salarios. Una vez que el juez de la quiebra dictó sentencia de rehabilitación, la cesante reclamó la devolución de los salarios generados entre la fecha en que debió regir la rehabilitación (al año de dictada la sentencia de quiebra) y la fecha en la que efectivamente se dispuso.
En Primera Instancia se hizo lugar a la solicitud, pero esta deci-sión fue apelada por el síndico.
Creo importante destacar que la Cámara de Apelaciones, en la sentencia que terminó resolviendo el conflicto, reconoció que no se estaba en presencia de un caso de abuso del proceso concursal por parte de la deudora, a punto tal que la quiebra había sido dispuesta a pedido de un acreedor.
A su turno dictaminó la Fiscalía de Cámara. Sostuvo (hasta donde sabemos, no hay ningún precedente en sintonía con este parecer) que “..los arts. 107 y 236 LC deben ser aplicados al caso de modo tal que los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación deben continuar afectados al pago de la totalidad de los pasivos y gastos concursales” y que “otra interpretación de dichas normas tornaría inconstitucional su aplicación al caso”.
Merecen destacarse algunos párrafos del dictamen:

• Refiriéndose a la tesis de la Jurisprudencia mayoritaria: “El deudor fallido recibe una especie de dádiva o beneficio gratuito por la declaración de su quiebra, ya que solamente los haberes devengados en el plazo de un año estarían afectados al pago de sus deudas”.
• “No encuentro razón suficiente para que un sujeto, que no está en quiebra, esté obligado a satisfacer con sus haberes enteramente sus deudas, y un sujeto que está en quiebra, sólo esté obligado a afectar los haberes percibidos durante un año al pago de sus deudas”.
• “… la desafectación de los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación es totalmente injustificada”.
• “En primer lugar, en el sub lite, no se trata de un comerciante que se ha visto privado de ejercer su actividad, sino de una empleada que percibe su sueldo mensual. Por ello, la rehabilitación no persigue ninguna finalidad en este caso, en tanto la fallida no va a reinsertarse en el mercado económico ni a retomar un emprendimiento comercial sino que va a continuar percibiendo su sueldo (del que la quiebra sólo retendrá la porción embargable). De este modo, la empleada, amparada en una figura cuya finalidad consiste en proteger a quienes hacen de la actividad comercial su forma de vida, utiliza la rehabilitación a los efectos de limitar su responsabilidad por las deudas contraídas”.
• “Una interpretación de los arts. 107 y 236 LC, según la cual la afectación de los bienes se limita al año de inhabilitación del fallido, vulnera el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN)”.

El voto mayoritario del tribunal decidió revocar parcialmente el fallo de primera instancia. En síntesis sostuvo que la posibilidad que tienen los acreedo-res de agredir los bienes del deudor culmina con el decreto que dispone la rehabilita-ción.
Ambas teorías deben entenderse superadas por la doctrina sentada por la Corte Suprema en el mencionado caso “Barreiro” . Desde entonces ha quedado claro que la rehabilitación, salvo excepciones que en este punto no interesan, opera en forma automática al año de dictada la sentencia de quiebra y que, en consecuencia, la resolución judicial que dispone la rehabilitación del fallido es meramente declarativa y, por lo tanto, tiene efectos retroactivos .
Y si bien se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra, tales medidas sólo afectan a los bienes que, hasta ese momento (subrayo: no a los futuros), están sujetos al desapoderamiento . En consecuencia, los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos del desapoderamiento .
Si los recursos así reunidos no resultan suficientes para cancelar los créditos reconocidos en la quiebra, tales créditos se extinguirán por imposibilidad de pago (art. 888 CCiv) .
Lo propio ocurre con las remuneraciones que el fallido reciba después de su rehabilitación: seguirán siendo totalmente suyas , y, lo que es más, desde entonces cesará la obligación de poner a disposición de la quiebra los bienes embargables adquiridos con lo que hubiera recibido como retribución por su trabajo ex art. 104 LCQ.
Por lo tanto, si se hubieran dispuesto medidas cautelares que los afecten, deben levantarse de inmediato .


6.- El fallido que es nuevamente inhabilitado por ser sometido a proceso penal.
Resta ocuparnos de la hipótesis del fallido que es inhabilitado nuevamente por procesamiento penal, situación que, con justos argumentos, ha sido tildada de inconstitucional .
Esta nueva inhabilitación no tiene efecto patrimonial alguno , ya que, para lo único que es instituida es para impedir que el fallido, desde que queda firme la sentencia que la impone, ejerza el comercio o sea directivo o socio de sociedad comercial.
Es que el quebrado no vuelve a sufrir la restricción que lo afectaba antes de ser rehabilitado, es decir la de verse obligado a entregar a la quiebra los bienes embargables que hubiera adquirido con sus ingresos. Ello se debe a las diversas consecuencias que derivan del “inhabilitación” y del “desapoderamiento”, tema al que he dedicado un estudio específico .
En efecto, sin pretensiones de construir definiciones que, en general, poco ayudan a entender los institutos, podemos decir que la “inhabilitación” consiste en la prohibición legal de que el fallido se ocupe de actividades mercantiles y otras establecidas por leyes especiales; mientras que el “desapoderamiento” es el desapropio de los bienes materiales del cesante a favor de quienes sean judicialmente reconocidos como acreedores preexistentes a la fecha de la sentencia de quiebra.
El hecho de que ambos institutos sean tratados simultáneamente en el art. 107 LCQ ha motivado algún malentendido. Lo cierto es que, como agudamente se ha observado, dicha norma establece que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación, no hasta el cese de la inhabilitación .
Acontece que la inhabilitación y el desapoderamiento, aunque en algún momento transitan un camino común, cuando llega la rehabilitación, se bifurcan . Por ende, los bienes que hubiera adquirido el fallido desde la rehabilitación no podrán ser agredidos por los acreedores de la quiebra por que, en todo caso, quedarán afectados a las obligaciones que contraiga ex novo . Como bien se ha dicho, ello configura un sistema de desdoblamiento de patrimonios y de disociación de la responsabilidad por las deudas .
En consecuencia, si el quebrado vuelve a ser inhabilitado por ser sometido a proceso penal, no por ello renacerá el desapoderamiento arrastrando a los nuevos bienes para llevarlos a la vieja quiebra .
La Jurisprudencia se ha pronunciado vigorosamente en ese sentido:

El cese de la rehabilitación no tiene efectos retroactivos. Los acreedores falenciales sólo pueden cobrarse sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación. Los bienes adquiridos con posterioridad al mentado decreto escapan al ámbito de la quiebra, aspecto que, si bien no está expresamente previsto en la normativa legal, deviene del sentido propio de los institutos .

Los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos de desapoderamiento, es decir, no están afectados a la ejecución de los antiguos acreedores .

Hubo un único caso en el cual la Cámara Nacional de Apelaciones sostuvo que "...si la inhabilitación "...retoma su vigencia...", entonces hay que considerar que las consecuencias previstas por la LCQ 107 nunca cesaron. Según esta particular visión del problema “no se trata entonces de una nueva inhabilitación la que se impone al fallido, sino que, sencillamente, se actúa como si la rehabilitación nunca se hubiese verificado”. “Por lo tanto, los bienes adquiridos en esta etapa deben caer necesariamente en la órbita de desapoderamiento" .
El fallo recibió numerosas y fundadas críticas .

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Así las cosas, el cesante puede seguir ejerciendo su profesión u oficio y disponer libremente de la paga que reciba, sea en el período que va entre la rehabilitación y la nueva inhabilitación , como la que obtenga después de ser inhabilitado nuevamente por encontrarse sometido a procesamiento penal .