martes, 31 de julio de 2012

ARTICULO - EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012, LA EMPRESA, SUS RELACIONES LABORALES Y DOS CUESTIONES SOCIETARIAS: LA INFRACAPITALIZACION Y RESPONSABIDLAID DE LOS ADMINISTRADORES.


EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012, LA EMPRESA, SUS RELACIONES LABORALES Y DOS CUESTIONES SOCIETARIAS: LA INFRACAPITALIZACION Y RESPONSABIDLAID DE LOS ADMINISTRADORES.

                                                           Por José David Botteri (h[1])


1.      La Empresa y el Proyecto de Código Único.

                       El Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 según la propuesta elevada al Poder Ejecutivo por la Comisión de Reformas designada según decreto 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci y que contó con la colaboración de casi un centenar de prestigiosos juristas; ha prescindido de establecer  un régimen  diferenciado para la actividad mercantil de mero intercambio, como para la de producción de bienes y servicios.
                       Esta decisión no está exenta de críticas, porque un sector de la doctrina comercialista argentina, reclama el mantenimiento de un régimen diferenciado para la actividad empresaria o la formulación de un estatuto particular para la actividad; como puede leerse en el artículo publicado por los Dres. Pablo Heredia, Osvaldo Gómez Leo, Ernesto Martorell y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, en el diario La Ley  del día 4 de junio de 2012, que fue uno de los primeros trabajos sobre el tema y, conforme se han expresado,  por  las opiniones otros destacados juristas en distintos foros y eventos académicos.
                       Sin pretender terciar en ese debate pero sin tampoco equivarlo, por el respeto que merecen todas las ideas y sus autores, me permito señalar en esta nota algunas cuestiones que espero sean útiles para evaluar el impacto que el Proyecto puede llegar a importar sobre la actividad empresaria y  algunas sugerencias que se consideran apropiadas para adecuar esta verdadera renovación y consolidación de todo el Derecho argentino,  al estado actual de cosas y personas.
                       Si bien es cierto que no se ha incluido un estatuto particular para empresarios y comerciantes, también lo es que hay en el Proyecto toda una serie de normas que se refieren a la actividad, como los arts. 127, 491, 465, inc. d,. 1052, 1092, 1093, 1096, 1100,  1379, 1421, 1422, 1429,  1502, 1504 inc. d), 1505, 1511, 1520, 1522, 1811 2087, 2092, 2093,  2332,  2380, 2654 etc. El Proyecto también han regulado una serie de contratos  hasta ahora atípicos, necesariamente  vinculados a la empresa como el factoraje, la agencia, la concesión, la franquicia y los contratos bancarios,  y si bien no se ha definido a la empresa, como lo recuerdan los Dres. Heredia, Martorell, Gómez Leo y Gomez Alonso de Diaz Cordero en el artículo ya mencionado, una serie de normas la menciona, por ejemplo los arts. 320, 375 inc. j, 1093, 2333 y 2377, a la organización empresaria la indica el art. 1502, e incluso a los parques empresariales conforme el art. 2073; y también refiere el Proyecto  a la figura del "empresario" en los arts. 1479, 1481, 1482, 1483, 1484, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499 y 1500;  pudiendo incluso deducirse –como rememoran dichos autores- del art. 320 que se considera "empresario" a todas las personas jurídicas privadas que realicen una actividad económica organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.
                       Es necesario decir que el concepto de empresa y sus alcances ha sido uno de los términos más debatidos en el ámbito jurídico durante todo el siglo XX y debemos recordar que todas esas dificultades tienen su origen en la época preindustrial, en la que la cultura precedía al mercado y generaba normas que desarrollaban la confianza y luego ésta,  posibilitaba el comercio, sobre la base de la autonomía de la voluntad,  con las limitaciones propias del orden público, la moral y buenas costumbres y sostenida sobre la ley económica de la oferta y la demanda, conforme a la cual, el precio óptimo es el resultante del acuerdo de las partes actuantes en un mercado configurado por la libre competencia[2].
                       Ese Derecho Comercial se consolidó hasta llegar a su Codificación, creando un derecho de una clase social determinada que generaba riqueza a partir del mero intercambio de bienes producidos por otros y que concibió al comerciante como aquel que habitualmente desarrollaba esa actividad como profesión[3]. Cierta necesidad de orden estrictamente político forzó a los sistemas de normas ideados bajo el molde del derecho romano-francés, a ocultar los privilegios[4] de esa clase social, ideando la abstracción del acto de comercio y generando un derecho objetivo basado en esos actos, en la tensión entre los partidarios de la fisiocracia francesa -afines al poder de los agricultores y terratenientes, regidos por el Código Civil-  y la burguesía comercial, partidarios de un derecho comercial profesional y subjetivo. Según ilustra Otaegui, el comerciante fue el único sobreviviente del naufragio de los estatutos del ancien régime, con derecho a una jurisdicción especial[5]. El Código Francés  contuvo a la noción de empresa como un acto de comercio, para algunos como introducción realmente inesperada[6]. Nuestro Código de Comercio de Acevedo y Vélez Sarsfield fue concebido en esas estáticas ideas, que hoy no pueden ya sostenerse porque han cambiado sustancialmente las circunstancias que las motivaron[7].
                                   La llegada de la era industrial generó que la producción de bienes pasara a tener una mayor importancia económica que el mero intercambio. Allí nace la idea de definir jurídicamente la empresa, que en su actividad terminó absorbiendo por integración vertical, al intercambio propio del comercio. A la empresa se la concibió como sustantivo, como una cosa que era posible de ser descripta por el derecho como tal[8], con afincamiento en un tipo de persona: el empresario, a quien se lo concibió como la evolución del comerciante de los siglos XVIII y XIX y pasó a ser el sujeto de mayor interés en la producción de la riqueza. El modo de concebir la empresa se distribuyó entre quienes abogaron por concepciones objetivas, de corte organicista, institucionalista o corporativista y quienes sostuvieron una verdadera personificación del fenómeno, tanto sea elevando a la empresa a categoría de sujeto jurídico con prescindencia de su titular, como a quienes les interesó detenerse en describir al empresario. Nuestra Ley de sociedades 19.550 es fiel reflejo de esa época e ideas, como también lo es el Código Italiano de 1942 y las legislaciones a las que influyó.
                       La era postindustrial abrió paso a una mayor incidencia de la economía de servicios por sobre la de producción de bienes tangibles. La internacionalización de las actividades económicas provocó numerosos cambios perceptibles aún en este momento: los intercambios voluntarios e involuntarios en la economía, llegaron a una complejidad tal en la que nadie puede conocer completamente cómo y quienes producen los bienes y los servicios que se vuelcan al mercado[9], generando una dinámica en materia de contratos desconocida en la era industrial; la aparición de un sujeto diferente, el consumidor, con derechos que son de orden público y proyecciones no imaginadas hace treinta años[10];  una relativa uniformidad en el  espacio de las normas, que son muy mutables en el tiempo, a diferencia de lo que acontecía en la era industrial con el afincamiento de la soberanía de los estados nacionales; un nuevo rol para los jueces que se trasforman en custodios de la sociedad civil más que en integrantes de uno de los poderes del Estado[11] y un proceso de “decodificaciòn” legislativa, con abandono de estructuras rígidas de normas tal y como lo sufrió la estructura de nuestro Código de Comercio, que perdió a fuerza de inserciones toda sistematicidad conceptual.
                        El concepto de empresa a mediados del Siglo XX se vincula estrechamente con la idea de actividad económica[12], en el sentido de un específico modo[13] de producir bienes o servicios: la empresa no es un sujeto de derechos, ni es un objeto, ya que persona, ni “cosa[14]”; sino que es un modo de hacer que desarrolla el empresario, persona que puede ser tanto individual, como colectiva; poseyendo en este último caso la alternativa de limitar su responsabilidad de acuerdo al tipo societario elegido.  Los bienes o los servicios pueden producirse de modo artesanal o empresarialmente. La noción de empresa, es modal y descriptiva de una actividad económica[15],  de un modo de hacer con una finalidad determinada[16]. La noción implicó un retorno a las concepciones subjetivistas[17] y un abandono de construcciones de tipo objetivo (como acto o como cosa), que tuvieron resultados insatisfactorios, aunque no se trató -específicamente- de un derecho de personas, sino de actividades de determinados sujetos –como la financiera, por ejemplo en la Ley 21.526-, contradiciendo un poco la opinión de Le Pera[18] respecto de que “actividad” no es un concepto que pueda ser aprehendido por el orden jurídico. La evolución de esas ideas implicó la generación de un sistema de trabajo, de acuerdo a reglas que por supuesto no son jurídicas. Durante el Siglo XX la idea de la actividad se vincula históricamente en la noción de empresa[19] con la idea de organización,  muy típica del pensamiento de Weber, entendida como una estructura relativamente fija con reglas y procedimientos establecidos[20]. Esa noción estructuralista de la organización empresaria y su variante institucional, comenzó a desintegrarse en la última parte del Siglo XX específicamente a partir de la crisis del petróleo de la década del ’70. 
                        A fines del S. XX y principios del S. XXI la organización empieza a ser concebida como sistema[21], un sistema de normas y técnicas. Así concibió el Premio Nobel de Economía de 1991 Ronald H. Coase[22] a la organización empresaria, como un  sistema de relaciones que surgen cuando la dirección de los recursos depende de un empresario que es la persona o personas que en un sistema competitivo[23], toman el lugar del mecanismo de precios en la dirección de los recursos. La noción de la organización como sistema está, entonces, íntimamente vinculada con la economía de la empresa donde el poder de dirección del empresario sustituye al mecanismo de precios del mercado, logrando que el bien o servicio resultante sea competitivo.
                       La idea de organizar algo está íntimamente relacionada con el mundo normativo: organizar no puede sino hacer referencia a establecer normas, criterios, órdenes, pautas de actuación[24] y de desenvolvimiento de los negocios, en la relación entre las personas (el trabajo, en la antigua denominación) y los recursos (el capital, ídem anterior). Esas normas pueden ser lícitas o ilícitas de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en el momento en que se considere la cuestión. En el ámbito empresario esas normas no son jurídicas, porque no las dicta la sociedad políticamente organizada, sino el empresario de acuerdo con su poder de dirección del cual se deriva la dependencia jerárquica de sus colaboradores[25], de acuerdo con su criterio, que puede estar inspirado en normas jurídicas, pero también en otros sistemas normativos como los científicos o técnicos. En el derecho Italiano posterior a 1942, se pensaba, por ejemplo que organizar significaba sencillamente servirse del trabajo de otros[26], sin ninguna otra consecuencia. Galgano entendía  incluso, que la organización constituye un pseudorequisito para calificar al empresario y que la falta de organización, no impide asumir la calidad de empresario.[27]
                       En nuestro país se concibe normativamente a la empresa como organización, lo cual remite a un sistema de normas conceptual creado por el empresario para un sistema social determinado que incluye tanto al empresario individual o colectivo como a sus dependientes (que no están fuera de la empresa, sino dentro; tal y como lo establece el Art. 5to. de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 que define tanto a la empresa como al empresario). Esas normas no son jurídicas, sino primordialmente técnicas, siendo tales el conjunto de procedimientos y recursos que sirven a una ciencia o a un arte[28]. Como todo sistema social concreto requiere de la descripción de su composición (C), entorno (E), estructura (S) y mecanismos (M)[29] en función de sus elementos (las personas y los bienes). Un sistema es siempre un objeto complejo que no puede reducirse sin error a sólo a uno de sus elementos, por ejemplo quienes confunden a la empresa con el empresario y se olvidan que los dependientes forman parte de la organización, o quienes reclaman un estatuto particular para el empresariado y conciben, en el mejor de los casos,  a los dependientes como un costo. La empresa de hoy en día  pretende parece más a una orquesta sinfónica o a un equipo de fútbol, que a un acto o a un sujeto determinado[30].
                       Resumidamente podemos decir que para sostener en la actualidad que hay una empresa deben describirse concretamente sus elementos (las personas y los bienes) componentes, las relaciones que existen entre ellos (su estructura) y la colección de procesos (mecanismos) que se pretenden llevar adelante con el fin de producir bienes o de prestar servicios, dentro de un entorno determinado, con descripción de sus vínculos (inputs y outputs)  en la frontera del sistema y su entorno. Reducir el tema a una definición de acto, persona, actividad o similares para regularla en función de limites y prerrogativas propias, es una clase de análisis[31] fallido que implica una identificación conceptual equivocada y se pierde el complejo sustrato social que la empresa debe tener para el tipo de civilización y época en que vivimos.
                       La relación entre esas normas dictadas por el empresario que conforman ese sistema concreto  y el mundo jurídico, es precisamente lo que se denomina actualmente en nuestro ámbito derecho empresario o derecho de empresas[32]. No es por tanto, un conjunto desperdigado de materias y disciplinas jurídicas agrupadas por un capricho académico, sino la colección de  normas dentro de cada disciplina jurídica que convergen sobre ese particular sistema social sostenido sobre la base de las libertades económicas que establece nuestra Constitución Nacional y su doctrina, considerando principalmente al Derecho Civil, el Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho de Sociedades, el Derecho Fiscal, el Derecho Ambiental y el Derecho Concursal y también a las disciplinas jurídicas que responden a necesidades de regulación sectoriales como el Derecho de Seguros, el Bancario, el Aduanero, el Derecho Agrario, etc.
                       El problema no es, entonces, cómo reducir normativamente a la empresa y al comercio, si como acto, como persona o como actividad y generar normas estatutarias para satisfacer una pretensión de clase o disciplinaria; sino el cómo va a converger el Proyectado Nuevo Código Unificado con el resto de las normas y prácticas vigentes en nuestro país sobre los sistemas sociales dedicados a la producción e intercambio de bienes y servicios, considerando todas las relaciones internas entre los componentes (laborales y societarias por ejemplo, que conforman la endoestructura del ente) que habilitan una estructura determinada de la organización, las relaciones externas (o exoestructura) y los mecanismos que posibiliten que la empresa funcione.  
                       Sobre esa cuestión y considerando principalmente al Derecho Laboral y al Societario se revisarán sumariamente dos temas y sólo como ejemplo: los salarios  y las indemnizaciones por accidentes de trabajo en los puntos que siguen.

2.      La convergencia del proyecto con el Derecho del trabajo sobre la empresa y el comercio.
                        El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 se ha forjado sobre la base de, entre otros, un “paradigma protectorio”, cuyo objeto es tutelar a los débiles, con fundamento constitucional en la igualdad como lo dice el Presidente de la Comisión Redactora[33]. No se advierte en los fundamentos, ni en los agradecimientos, la intervención o consulta a especialistas en materia laboral pese a la vinculación que existe entre ambos cuerpos de normas, su convergencia en la empresa y el origen de ese principio como propio de la disciplina del Derecho del Trabajo, lo cual no ha generado tampoco reclamo alguno.

2.1. Los salarios y las indemnizaciones por despido como obligaciones de valor en el Proyecto.
                        Un aspecto particularmente sensible a los derechos de los trabajadores son los salarios, que en la actualidad se modifican anualmente con intervención de Sindicatos y Cámaras Empresarias. La mora en el pago de las remuneraciones  genera en la actualidad un tipo de interés (a tasa activa o pasiva, según la jurisdicción que se trate) y multas. A esos ítems en el caso que el Proyecto sea norma vigente, las empresas deberán agregar la repotenciación de dichos créditos conforme el último valor de los salarios convencionalmente establecidos al momento del pago, conforme las paritarias anuales; un rubro que en este momento no se tienen en consideración en los fallos sobre cuestiones salariales, en función de la prohibición de actualizar créditos por vía indexatoria o similares por el aún vigente Art. 7mo. de la Ley 23.928.
                        La norma del Proyecto que habilita este mecanismo es la del Art. 772 que en la redacción originaria del proyecto, decía:
                        ARTÍCULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero no puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. El monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.
                        Y que ahora, sin que se sepa quien ni cuando lo modificó, dice:
                        ARTÍCULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.
                        Un lector memorioso recordará épocas pasadas y entenderá que la modificación no es naif y que ahora habilita la aplicación de índices, o por lo menos, no los prohíbe; pero aún cuando la inflación no sea una cuestión relevante o el INDEC siga siendo austero, lo cierto es que esta norma permite repotenciar los créditos laborales por diferencias salariales, remuneraciones impagas, adicionales e indemnizaciones de base salarial (por ejemplo, preaviso, despidos y multas multiplicantes, como en el caso del empleo deficientemente registrado, leyes 24.013 y 25.323 inc. 1ero) sobre base de salario actualizado al momento del pago, según el último acuerdo paritario.
                        Si bien la cuestión no deja de ser justa por el sólo efecto de una inflación no confesada en el nivel gubernamental, parece que el nuevo sistema se superpone tanto con la predilección de algunos Tribunales de aplicar tasas de interés activas, como por  las mayores sanciones que prevén algunas leyes vigentes en el caso de mora en el pago de indemnizaciones y salarios, como por ejemplo el Art. 2do. de la Ley 25.323, que incrementa en un 50% la deuda en caso de mora; lo cual en la hipótesis de una empresa en dificultades para pagar salarios o indemnizaciones agravará su situación, debiendo considerarse además la reforma vigente a la ley de Concursos y Quiebras 24.522 por parte de la Ley 26.684 que permite incluso  la ultractividad de intereses posteriores a la fecha del estado de cesación de pagos (Art. 19) para esta clase de créditos; sin perjuicio del resto de prerrogativas establecidas a favor de  trabajadores que resulta sobreabundante mencionar aquí, pero que seguramente el lector conoce.

2.2.     Los accidentes de trabajo y el Proyecto.
                        Se considera innecesario recordar que en 2004 la CSJN falló en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” declarando que en ciertas hipótesis resulta inconstitucional el Art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo 24557, considerando la tutela del Art. 19 de la Constitución nacional, con parangón en los Arts. 1109 y 1113 del Código Civil de Vélez.
                        Recordemos que la Corte Suprema dijo textualmente: “….no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros). Para el presente caso, es de reiterar lo expresado en el considerando 1°, que llega firme a esta instancia: por un lado, la falta imputable al empleador por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, y, por el otro, la insuficiencia de la reparación prevista en la LRT….”.
                        El régimen de responsabilidad civil proyectado, sin modificar la Ley 24.557 y todo el sistema de Riesgos del Trabajo, generará una situación grave para los más de 50.000 accidentes de trabajo que mensualmente suceden en la nuestro país (más de 600.000 al año)[34], porque son muchas las innovaciones que provocarán  un desajuste entre lo que hoy se concibe como reparación plena en materia civil y las normas del Proyecto, en comparación con las indemnizaciones que determina la Ley de Riesgos del trabajo, sus escalas  y su reglamentación[35].
                        En el Proyecto, indemnización comprende (art. 1738): la pérdida o disminución del patrimonio, el lucro cesante y pérdida de chances y los daños a la persona humana que comprenden la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida[36]. Además la reparación de daños no patrimoniales debe fijarse la indemnización  ponderando las satisfacciones  sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas en la reparación de daños no patrimoniales (art. 1741)..
                        El art 1740 establece el principio de la reparación plena, en dinero o especie y en los daños a la intimidad y honor e incluye la publicación de la sentencia (art. 1740) en sentido acorde con la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La reparación plena admite limitaciones previstas por razones de equidad  considerando el patrimonio del deudor (art. 1742), lo cual en materia de accidentes de trabajo debe coordinarse con el capital y patrimonio de la empresa, que es una cuestión vinculada al punto siguiente de este trabajo.
                        Debe considerarse que el Proyecto de Código amplía los supuestos de responsabilidad objetiva (arts. 1722 y 1723) en función de las circunstancias de la obligación y sus resultados determinados esperables y no mantiene la culpa de la víctima como eximente sino el hecho de ésta (arts. 1719, 1720, 1728 y 1729); así como también que se computa como eximente el hecho (y no la culpa) del tercero (art. 1731); lo cual es concordante con la regulación sobre la interrupción de la relación de causalidad (arts. 1726, 1728, 1729), sin perjuicio del mantenimiento de la eximente por caso fortuito  (art. 1730).
                        En materia de indemnización por fallecimiento en cuanto a la reparación del daño patrimonial el art. 1745 establece que la indemnización debe consistir en: a) los gastos de asistencia a la víctima y sepelio, b) Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida; todo ello aún cuando otra persona deba prestar alimentos; considerando el tiempo probable de vida de la víctima y sus condiciones personales y la de los beneficiarios de la indemnización;  todo ello sin perjuicio de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales (Art. 1741), que deben acumularse, pues la reparación debe ser plena (art. 1740).
                        En el caso de lesiones o incapacidad permanente el art. 1746 establece que la indemnización del daño patrimonial debe consistir en una suma tal que sus rentas (que no dice cómo deben estimarse) cubran la disminución  de la aptitud del damnificado  para realizar actividades productivas, considerando que las mismas deben agotarse  durante el plazo en que razonablemente pueda considerarse que pudo haber realizado tales actividades. El daño, dice la norma, debe indemnizarse aún cuando la víctima siga ejerciendo la tarea remunerada; y todo ello es, repito,  sin perjuicio de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales (Art. 1741, que deben acumularse, pues la reparación debe ser integral (art. 1740).
                        Como se puede comenzar a advertir, de mantenerse el actual régimen de la Ley de Riesgos de Trabajo y el criterio de la Corte en materia de acceso a la reparación de los daños por normas propias del Código Civil, de conformidad con el fallo “Aquino” y los que los precedieron[37], la situación actual de conflictividad laboral se incrementará por haberse ampliado el régimen civil  de reparación de daños, sin modificarse el sistema de la Ley 24.557 simultáneamente.
2.3.     Conclusiones parciales.
                        Considerar si es o no apropiado repotenciar el salario conforme su valor al momento del pago de la obligación de dar sumas de dinero, o si es o no justo ampliar las fronteras de la reparación por daños en el estado actual de cosas en nuestro país, no es la materia de este artículo; pues eso involucra un examen mucho más profundo que el que puede hacerse en estas limitadas páginas y que a nuestro juicio involucra situaciones sociales y económicas que requieren muchísima información y estudios de una significativa cantidad de especialistas en diversas ramas del conocimiento científico, técnico y social, conforme diremos en las conclusiones finales de este trabajo.
                        Tampoco se pueden contrastar mucho los “Fundamentos” del Proyecto que en materia de la indemnización por muerte o lesiones, realmente no aporta mucho en cuanto a los antecedentes de los proyectados arts. 1745 y 1746;  y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la redacción ha quedado desfasada respecto de las modificaciones que se introdujeron en el tránsito del Anteproyecto al Congreso, al punto que sigue mencionando la cuestión de los índices generales de precios, que ya no figura en el texto elevado al Congreso Nacional.
                        Desde el punto de vista de la opinión y de los deseos no consideramos que nadie pueda estar en muy desacuerdo con que los salarios mantengan un valor constante y en sostener que el problema de la inflación no debe ser absorbido por los dependientes a quienes no les pagaron en término remuneraciones o indemnizaciones. Del mismo modo nadie que haya sido víctima de algún hecho dañoso puede estar muy en desacuerdo con hacer norma concreta la reparación plena de los perjuicios sufridos.
                        Sin embargo es necesario destacar que las normas sobre responsabilidad civil aplicadas a relaciones laborales, sin modificar la Ley 24.557 y manteniendo la doctrina de “Aquino” generarán un grado de incertidumbre que no favorecerá a la creación de empleo, ni al sistema de seguros.  
                        En efecto, la vinculación entre la situación alimentaria de  los sucesores  y el fallecimiento del trabajador por un accidente es probable que se despeje con la función del salario del trabajador fallecido vigente al momento del suceso, pero de allí en más el resto de los aspectos de la reparación plena (la pérdida de chances, la interferencia al proyecto de vida o las afecciones espirituales indemnizables) y la contradicción y limitaciones que ofrecen los arts. 1726 y ssgtes en materia de causalidad,  permitirán un grado tal de opiniones divergentes en cuanto a su estimación y mensura en fallos tanto civiles como laborales que conducirán la aplicación de estas normas a la exageración o a la insignificancia.
                        En cuanto a las lesiones la suma cuya renta compense la minusvalía permanente respecto de los ingresos del siniestrado del art. 1746, es un criterio de muy difícil estimación repito, considerando la doctrina de los arts. 1726 y ssgtes en materia de causalidad y reparación de las consecuencias del hecho; y que en materia laboral existiendo ya un salario pagado por el empleador, parece una contradicción en términos en la medida de la vigencia de la relación de trabajo, a menos que se consideren chances cuya estimación y acreditación no parece ser de sencilla aplicación para Juzgados y Tribunales de Trabajo más afines a indemnizaciones tarifadas.
                        El problema, como ya se anticipó, es la convergencia de estas innovaciones sobre la empresa. A esta altura consideramos que el lector no tendrá dudas acerca que estas novedades que predican un progreso, deberían concatenarse con otras que permitan sostenerlo, sobre todo cuando  en materia de responsabilidad civil el art. 1742 del Proyecto dice que el Juez al fijar la indemnización puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del hecho, lo cual remite directamente a la situación económica de la empresa, donde los trabajadores (y aquí no están sólo las victimas de los infortunios laborales) deben encontrar satisfacción a muchas de sus aspiraciones vitales, siendo deseable su supervivencia.
                        Por supuesto  que además estas normas deberían vincularse con las relativas a seguros tanto los de la Ley 24.557, como los de la Ley 17.418 y con las normas ya mencionadas en materia de créditos laborales insolutos; pero nos quedaremos dentro del Proyecto para analizar si en materia patrimonial hay alguna innovación que adecue un poco el estado de cosas, considerando  el capital de las empresas y los deberes y responsabilidades de sus administradores. Consideraremos sólo a las empresas cuyo titular sea una persona jurídica, pues en el caso de personas físicas todo su patrimonio (con las protecciones que sobre ciertos bienes como la vivienda contiene el Proyecto que consideramos necesarias y útiles) queda vinculado y expuesto a las responsabilidades ya analizadas.

3.      El patrimonio y el capital de las personas jurídicas en el Proyecto. El problema de la infracapitalización.

                        El Proyecto de Código Civil y Comercial ha dedicado toda una Sección a las Personas Jurídicas Privadas, lo cual es un avance significativo en relación a la legislación civil actual. En materia de patrimonio tenemos la regla del Art. 154 que escuetamente dice:
                        “Art 154: Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir  preventivamente a su nombre los bienes registrables”.
                        No hay ninguna mención al capital, que es la cifra sumatoria de todos los aportes realizados a la persona jurídica y que en rápido resumen, cumple tanto la función de garantía para los acreedores, pues no podrán los integrantes legalmente distribuir dividendos socavando el capital y frente a su insuficiencia están obligados a su reintegro sobre la base del principio de intangibilidad que es de orden público; como permite establecer la posición del partícipe en  la organización y también financia las actividades de la persona jurídica que constituyen  su objeto, el que involucra en muchos casos, la contratación laboral con sus consecuencias y responsabilidades.
                        A este último respecto una doctrina establecida por decisiones judiciales y administrativas  y mantenida por autores de prestigio relacionó la cifra del capital inicial, con la de su objeto, sosteniendo que  debe existir una adecuada proporción entre ambos elementos en materia de sociedades comerciales[38].  
                        En nuestra opinión, el capital mínimo de una sociedad comercial se relaciona contractualmente con el objeto, modalizado con el plazo de duración de la sociedad y con el lugar donde se desarrollan las actividades del ente. Sostener que el capital debe estar relacionado de manera directa e inmediata con su objeto sin contemplar las circunstancias de tiempo y de lugar para obtener su inscripción y su regularidad,  no pareciera ser el camino más aconsejable porque provocaría una inmisión peligrosa del Estado en los planes de negocios de los particulares, que afectarían las libertades económicas sostenidas en el Art. 14 de la Constitución Nacional.  
                        En efecto, como hemos sostenido anteriormente por regla general no puede exigirse una adecuación del capital social al objeto social al momento de la constitución del sujeto de derecho colectivo, toda vez que tal existencia pierde de vista la doble dimensión del capital social: tiempo y espacio[39].
                  Un conjunto de individuos tiene plena libertad para decidir asociarse sobre la base de reglas claras desde el comienzo de la relación, constituyendo en consecuencia un sujeto derecho personificado que satisfaga tales necesidades, aunque adoptando en oportunidades ulteriores las decisiones relativas a la forma en que se integrará el capital de giro necesario para el desenvolvimiento de la actividad social.
                  Consecuentemente, una sociedad constituida por noventa y nueve (99) años tiene precisamente ese plazo para encontrar financiamiento propio o externo y para desarrollar su actividad, con lo cual nadie podría afirmar que se encuentra infracapitalizada desde el inicio[40].
                  Es por todo ello que consideramos, que por regla general, resulta improcedente que el Código, la Ley de Sociedades o los registros de inscripción de sociedades exijan un capital social adecuado a su objeto sin resolver los aspectos vinculados con el tiempo y el lugar de desarrollo de la actividad, sin embargo esa regla debe ceder cuando la sociedad sea creada deliberadamente para ser subcontratada por otro ente a través de un contrato de dominación contemplado en su objeto, como por ejemplo, en los casos  concesión y franquicias regulados en el Proyecto. En estos casos la capitalización inicial debe ser acorde con el plan de negocios propuesto por el concedente o franquiciante en el contrato antecedente que constituye  el objeto principal de la sociedad para resguardo de los propios socios y de terceros. Los socios constituyen la sociedad para sujetarse a un contrato del que se deriva control externo, por lo cual esa sujeción –que implica una pérdida de libertad negocial- implica que el capital inicial deba ser acorde a la realidad del negocio que se pretende realizar, debiendo el controlante externo –para evitar ser responsable por abuso de control (Arts. 33 y ccdtes. Ley 19.550)- establecer las reglas de capital mínimo afectado a la operación. Lo mismo sucede en los casos de autorizaciones estatales o concesiones de derecho administrativo.
                        También esa regla debe ceder durante el desarrollo del objeto social y la realización de las actividades sociales, cuando el ente celebre contratos del cual se deriven créditos amparados por privilegios especiales (hipotecarios, prendarios o créditos laborales). En estos supuestos, el capital de la sociedad debe cubrir como mínimo el importe de esos créditos, porque el capital debe cumplir la triple función de ser garantía para terceros, limite para los socios medida de financiamiento de las actividades sociales. Si la ley otorga esa clase de privilegios, resulta necesario que la cifra de capital sea acorde con la propia afectación legal, para que exista coherencia en el sistema y sobre todo, sentido social al capital en la protección de terceros acreedores. De hecho ninguna hipoteca o prenda debería registrarse si la cifra del préstamo inicial fuera inferior a la del capital de la prestataria por el riesgo que corre el acreedor en relación al desarrollo posterior de la evolución de los negocios de esa sociedad.
                        Desde el punto de vista del Derecho al Trabajo y considerando el progreso de las normas ya mencionadas en puntos anteriores que se relacionan con créditos laborales, donde el sentido social del capital puede ser visto con mayor alcance que en la tutela del mercado de créditos de acreedores hipotecarios o prendarios, parece evidente que el capital debe ser acorde con la asunción de la responsabilidad que se asume al momento de la celebración de este tipo de contratos. No parece lógico que una sociedad anónima de sólo $ 12.000 de capital (Art. 186, Ley 19.550) tenga, por ejemplo cincuenta empleados y enormes responsabilidades patrimoniales. El resto de las cuentas del patrimonio neto aunque financien dicha responsabilidad no son lo suficientemente indisponibles como para sostener créditos con privilegio especial, esto es créditos a los que la ley les otorga un tipo especial de protección y que en principio no deberían ser de fácil disposición por los socios[41]
                        En este último sentido entendemos que el Proyecto de Unificación de Códigos no ha considerado las cuestiones que se debaten en torno al capital social en nuestro país y a la necesidad de establecer reglas de capitalización adecuada a los entes. Consideramos que por ello es censurable y que debió al menos contemplar una tutela especial que vincule el derecho privado con el régimen laboral y los principios de orden público y tutela legal especial en la materia. Las muchas propuestas de la doctrina sobre el tema no han sido recogidas, siendo en algunos casos tesis concretas que pretenden resolver el problema[42].
                        Por nuestra parte proponemos como prudente y en línea con el Proyecto que persigue seguridad jurídica para las transacciones comerciales,   que debe relacionarse el capital con la trascendencia del objeto de la organización, de modo tal de no tornar luego en ilusorios los privilegios que se conceden a los dependientes (caso de los Arts. 2582 inc. b. del Proyecto) y a los acreedores del giro empresario,  agregando unas simples reglas al Art. 154 con la siguiente redacción:
                  “ARTÍCULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio.  La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables. En el caso  que la legislación requiera una cifra de capital, ésta debe ser proporcional y suficiente al giro de los negocios y especialmente a la cantidad de dependientes relacionados con la persona jurídica, para cubrir los eventuales créditos tutelados con privilegios especiales.
                  Asimismo sugerimos modificar la “Ley derogatoria” incorporando las siguientes modificaciones al Régimen de Sociedades:
            “Modificase el Art. 11 de la Ley 19.550 en los siguientes términos:
                  ARTICULO 11. — El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
Inc. 4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina  y ser proporcional y suficiente al giro de los negocios y especialmente, a la cantidad de los dependientes relacionados con la sociedad, para cubrir los eventuales créditos tutelados con privilegios especiales  y la mención del aporte de cada socio…”
                        Consideramos que de tal modo, aún con las dificultades que ya hemos apuntado respecto de la convergencia en la empresa de las normas del Proyecto, puede al menos encontrarse coherencia en el sistema proyectado que además recordemos consagra reformando la Ley 19.550 la posibilidad de constitución de sociedades anónimas de socio único que facilitarán   emprendimientos de empresarios individuales nacionales, pero que también será útil, en la mayoría de los casos y por la exigencia de sindicatura plural,  para la constitución de filiales de sociedades extranjeras totalmente controladas, las que sin este tipo de medidas girarán dividendos sin que norma alguna exija  capitalización adecuada al giro y a la responsabilidad social que involucra.
                        Finalmente, corresponde formular una importante aclaración. Si bien se sugieren cambios en el Proyecto a los fines de lograr coherencia interna de conformidad con los principios que lo inspiran, resulta necesario armonizar toda la legislación involucrada (la Ley de Pymes 24.467, por ejemplo) en procesos productivos. Tratándose de un problema sistémico, la solución debe ser del mismo tenor estableciendo los contrapesos que exige el sistema económico para evitar que normas axiológicamente aceptadas generen un efecto contrario por su aplicación

4.      La responsabilidad de los administradores de sociedades en el Proyecto.
                        El estado de tensión entre el derecho societario y el derecho del trabajo  carecerá de resolución hasta tanto no se interrelacionan ambas disciplinas a partir de una concepción realista de la empresa, que es un sistema social diferente del societario, pues incluye a los empleados del ente que participación en la producción e intercambio de bienes y servicios. Empresa y sociedad, no son conceptos identificables, pero ambos sistemas sociales tienen en común a los sujetos que los administran.
                        Ninguna norma de del Proyecto de Código dice concretamente en qué consiste la función de administrar personas jurídicas privadas destinadas a ser empresas (en el caso, sociedades) ya que sólo se limita en su art. 159 a señalar sin más, que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia, lo cual y sin otro agregado, conspira con el deseo de dar precisión a su responsabilidad y evita valorar sus decisiones en función de prioridades establecidas por ley.
                        La doctrina nacional considera que la función comprende: 1) Las operaciones configurativas del objeto social, o actos de organización, dirección, conservación y desarrollo de la  empresaria anexa a la sociedad, 2) Los actos de cogestión societaria, que abarcan el cumplimiento de los deberes que impone el Estatuto del Comerciante y todos los actos que involucra la organización interna societaria, como convocar a asambleas, informar a los socios, preservar el objeto social y el capital 3) La representación ante terceros, que comprende la realización de los actos jurídicos necesarios para cumplir con las decisiones adoptadas[43].Se ha dicho también que el concepto de gestión social se extiende a toda actividad jurídica o de hecho, que dentro del marco contractual o estatutario promueve la realización del fin social común, interesando la actividad gestora, es decir la que puede ser imputada al ente[44]. Por último en el caso de los directores de sociedades anónimas se ha dicho también que su competencia comprende la resolución de todos aquellos asuntos que no estén reservados o atribuidos a la asamblea de accionistas[45].
                        Vinculando las reglas del management moderno y de las normas jurídicas proyectadas en materia de responsabilidad civil en su función  preventiva y resarcitoria puede decirse que los administradores de sociedades son los sujetos encargados de controlar la producción de resultados sobre el patrimonio social, procurando satisfacer leal y diligentemente el interés social conforme la ley, sin poner en peligro el bienestar de los demás[46].  Debe decirse “controlar la producción de resultados” con el fin de comprender tanto al administrador de asiento, como al ejecutivo y no elevar a los gerentes a una categoría de decisión que no poseen. La noción de “resultados”, no se identifica con la de “dividendos”, pues como se sabe éstos sólo pueden ser dispuestos por asamblea una vez que se generan por el patrimonio social ganancias líquidas y realizadas. Resultados, son pérdidas o ganancias, que podrán luego ser dividendos o enjugar pérdidas anteriores, ser capitalizadas o constituirse en reservas.
                        Se sigue de lo expuesto que necesariamente un mal desempeño de los administradores debe provocar pérdidas que deban ser soportadas por el patrimonio social, tanto sea por daños a la sociedad, como a los terceros, pues de otro modo el administrador habría provocado daños pero fuera del ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: la no registración de trabajadores, genera pérdidas a la sociedad por las multas derivadas de su condición de empleador en su hipótesis de aplicación y puede convertirse en materia de responsabilidad de administradores, si se reúnen el resto de los elementos del deber de responder. Pero la recíproca es falsa: no toda pérdida es causal de mal desempeño, pues es posible que un buen administrador arroje resultados negativos en el patrimonio dando satisfacción a la ley y al interés  social; cuando, por ejemplo, es la etapa inicial de los negocios. Ahora con absoluta seguridad puede afirmarse que ningún administrador puede ser responsabilizado si generó ganancias satisfaciendo leal y diligentemente el interés social, cumpliendo la ley y sin generar daños a los demás (terceros o socios).
                  En este sentido, la exaltación de la  tutela del interés social que contiene el Proyecto en el 2do. párrafo del Art. 159, que textualmente dice “…No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica…” como manera de guiar el accionar de los administradores, es en general una de las dificultades con que se tropieza cuando se analizan este tipo de cuestiones, cuando la tutela del interés social implica que se ingrese en colisión con otros derechos como los colectivos, los de la comunidad o los de los dependientes.
                  En esta posición resulta claro que este tipo de cuestiones necesitan normas modernas y superadoras, de modo de guiar la acción y precisar la responsabilidad de quienes tienen a su cargo la función de administrar emprendimientos privados. Es por ello que entendemos oportuno en la evolución que debe tener el derecho argentino y dentro de la línea de coherencia del Proyecto  de Unificación de la legislación Civil y Comercial, considerar con prudencia los avances de la legislación comparada que no sólo cualifican la función, sino que también establecen prioridades en las pautas de actuación[47].
                  A nuestro juicio, en una sociedad moderna dichas prioridades deben sostenerse en prelación sobre la base de: 1) proteger el medio ambiente, 2) respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, 3) tener en cuenta el interés de los trabajadores, 4) tutelar el interés social y cuidar además el interés particular de los socios que integran el ente. Además es necesario que estableciendo el orden de prioridades ya mencionado, ninguna otra norma local agrave las condiciones de ejercicio de la función, pues resulta ya un lugar común que leyes provinciales e incluso ordenanzas municipales, hagan suya la idea de responsabilizar a administradores más allá de lo establecido en la legislación de fondo.
                  Por ello consideramos necesario proponer la modificación del Art. 159 del Proyecto, con un pequeño agregado en los siguientes términos:
                  “ARTÍCULO 159.- Deber de lealtad y diligencia; interés contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica y en su función deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, tener en cuenta el interés de los trabajadores en relación de dependencia con la sociedad y tutelar el interés social, cuidando además el interés particular de los sujetos que la integran.  Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. Ninguna norma local puede agravar las condiciones de ejercicio de sus funciones”.
                   “ARTÍCULO 31.- Sustitúyese el artículo 59 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Diligencia del administrador. Responsabilidad.
                  Artículo 59.- Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, tener en cuenta el interés de los trabajadores en relación de dependencia con la sociedad y tutelar el interés social, cuidando además el interés particular de los sujetos que la integran. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculada. Ninguna norma local puede agravar las condiciones de ejercicio de sus funciones, ni establecer otras responsabilidades que las que se indican en esta ley
5.      Conclusiones.
                         En varios pasajes de los “Fundamentos” del Proyecto se menciona la tradición romana en materia de legislación y en algunos comentarios sobre aspectos particulares de la obra. Creo que resulta necesario recordar que  la Ley Romana alentó el desarrollo económico porque a diferencia de otras leyes de la antigüedad, hacía calculable la aplicación de una proposición legal abstracta a un hecho concreto y por ende era mensurable y económicamente exacta para la época[48]El Derecho nació para lograr la precisión que se busca ahora en otras disciplinas sociales, como las ciencias económicas y las técnicas de management. Cualquiera de nosotros puede comprender que en la antigüedad e incluso en otros periodos de nuestra historia,  las formas autoritarias de decidir conflictos mediante  fórmulas mágicas o similares, remitían a instancias no calculables y por ende, no mensurables. Sin previsibilidad, sin posibilidad de cálculo, ni la modernidad, ni el capitalismo son concebibles[49].
                        La ley aparece en Roma como Lex, con carácter excepcional: fue el desafío de la escritura y de la publicidad, frente a la oralidad arcana y tradicional, que era fuente del ius  y del fas.  La relación etimológica entre lex y leggere (leer) denota las características de publicidad y escritura. La ley romana es un triunfo de la escritura, pero también es un acto de autoridad. Recordamos como lo hace el citado libro de Arnoldo Siperman,  que en su esencia misma la escritura es normativa[50].
                        Desde Roma se sabe que el desprecio por las leyes conduce a la tiranía. Es la ley la que garantiza la libertad. Esta es la libertad en el concepto antiguo que se remonta a Atenas, a Sócrates y a al tragedia Antígona, de Sófocles. En la antigüedad ser libre era estar sujeto a leyes y no lo inverso, que es lo que se concibe hoy día. Esa es la raíz acerca de porqué no se cuestionaba  a la ley en la antigüedad, sino que se la obedecía. Porque la ley era la libertad y la ley era la razón. Cicerón lo dice en De Re Publica: “….la verdadera ley es la recta razón en acuerdo con la naturaleza universal, incambiable y eterna”. La autonomía de la razón,  separa lo jurídico de lo político y ahí nace el Derecho. De los romanos heredamos en definitiva, el monismo ideal entre justicia, verdad y razón.
                        La razón y lo racional se encuentran intrincados en el conocimiento acerca de cómo funcionan las cosas, un grado de comprensión del mundo que está atado al conocimiento científico de la época que se trate. Sólo con el conocimiento actual acerca de cómo funcionan las cosas, el Derecho se identifica con la razón. En nuestra opinión y conforme los puntos anteriores, en la convergencia de normas sobre la empresa debe  considerarse su condición de sistema social complejo estableciendo principios y valores.
                            Esa misma idea de identificar a la razón y al Derecho están presentes en 1804 en el Discurso Preliminar del Código Civil Francés, donde el Presidente de la Comisión redactora, Jean Etienne de Portalis la establece en estos términos “El derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son, o deberían ser, tan sólo derecho vuelto normas positivas, reducido a preceptos singulares”. Los franceses sostuvieron que derecho y razón humana iban de la mano heredando toda la tradición romana, lo cual se trasplantó a nuestro país y a nuestra legislación civil y comercial.
                        Los hombres dedicados al Derecho no deben sólo interpretar y aplicar las leyes, sino que deben poder medir los efectos sociales de las regulaciones y su eficacia, para poder promover cambios, como algunos que se incluyen en este Proyecto de Unificación de 2012.  El Derecho debe integrar todas las disciplinas científicas y técnicas que nos permitan medir los efectos de las leyes en toda su dimensión, promover estudios y proponer cambios sobre bases fiables y constituirse en la base de una multidisciplina social y no ser el furgón de cola de los estudios sociales; por ello es que sin perjuicio de la propuestas que contiene este artículo que sólo pretenden señalar cuestiones puntuales en orden a la coherencia de las reformas proyectadas, sugerimos que previamente a la sanción de este nuevo Proyecto se realicen todos los estudios y consultas necesarios dentro de todas las ramas del conocimiento científicas y técnicas disponibles, para medir el impacto que la nueva legislación tendrá en nuestra comunidad y realizar los ajustes y correcciones que sean necesarios.

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[1] Abogado por la Universidad Nacional de Mar del Plata en 1990, Magíster en Derecho Empresario por la Universidad Austral en 1993, Profesor  de Derecho Comercial I y de Derecho de la Empresa en la Universidad Nacional de Mar del Plata, Profesor de Posgrado  de la Escuela de Posgrado y Capacitación Profesional Continua de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Director del Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Mar del Plata. El presente artículo contó con la colaboración del Dr. Diego Coste  con quien publicamos otros trabajos que son antecedentes del presente sobre la base del enfoque sistémico que defendemos y es el soporte de la disertación del día 3 de agosto de 2012 en la Jornada de  Análisis sobre la Reforma y Unificación  del Código Civil y Comercial Argentino, organizadas por la Comisión de Derechos y Garantías del Honorable Senado de la Nación, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, el Comité Argentino de la Unión Internacional de Abogados y la Comisión de Derecho de Familia de la Unión Internacional de Abogados .
[2] Sergio Le Pera,  “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Edit. Astrea, Bs. As., quien señala que todo intento de describir o de definir en si misma a la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso.
[3]  “Sont commercantes ceux qui exercent des actes de comerce et font leur profession habituelle” (Code de Commerce, art. 1°)
[4] Privilegios que recordemos habían sido abolidos en Francia para las corporaciones en general, mediante Edicto de 1791 que confirmó el decreto de 1776, proyectado por Le Chapelier, conforme Carlos J. Zavala Rodríguez,  “Derecho de la Empresa”, Edit Depalma, Bs. As.,  pág. 10
[5] Julio C. Otaegui, Concentración Societaria”, Etit. Abaco, Bs. As., pág. 25. En nuestro país, el tema se traslada a los planes de Gobierno de Martín Rodríguez, que hizo suprimir los fueros y privilegios de las clases eclesiástica, universitaria y militar.
[6] Sergio Le Pera,  ob. cit en nota 2., pág. 63.
[7] Los Arts. 632 y 622 del Código Civil francés son casi iguales al Art. 8vo. del Código de Comercio Argentino. Sin perjuicio de ello, la determinación primera de los actos de comercio y la supresión de privilegios personales del comerciante fue dada en el Decreto del Gobierno de Rivadavia del 26 de noviembre de 1822, que interpretara las Ordenanzas de Bilbao, de neto carácter subjetivista, haciendo desaparecer los privilegios del gremio que otorgaba esa legislación española.
[8] Eduardo Barreira DelfinoEmpresas, La Organización Jurídica”, Edit Quórum, Bs. As., pág. 3
[9] Milton y Rose Fridman  y su clásico “ La libertad de elegir”, Cap. I; ìdem Jeremy Rifkin  “La Era del Accceso”, Caps. 4 y 5, Edit Paidós  Bs. As, 2004.
[10] Carlos J. Zavala Rodríguez,. hablaba de “la doctrina de la soberanía del consumidor”, como una situación inexistente frente al poder de la empresa, ob. cit. en nota 4, pág. 61.
[11] Giovanni TarelloL’Interpretaziones della legge” Dott, Giufré Ediores, Milán 1980.
[12] Recogiendo, en  parte, la concepción Cód. Suizo de las Obligaciones de 1912, cuyo Art. 52 establecía que era empresa “Toda actividad económica independientemente ejercida con el propósito de obtener una renta regular”
[13] Juan I. Font Galán,. “Lecciones de Derecho Mercantil” 2da. Edic. 1993, Edit. Tecnos, Madrid, pág. 67.
[14] Karsten Schmidt, “Derecho Comercial”, Edit. Astrea., Bs. As.,  pág. 145. No existe el derecho de propiedad sobre la empresa.
[15] Francesco Galgano, Diritto Comerciales – L’Imprenditore”, Edit. Zanichelli, 9na. Ed., 2003, Bologna, pág. 12, quien  afirma que el concepto jurídico del empresario, no puede sino corresponderse a la sustancia económica del fenómeno.
[16] Karsten Schmidt, ob. cit. en nota 14, pág. 66, quien sostiene que el concepto de empresa está determinado teleológicamente.
[17] Los Códigos más recientes como el brasileño de 2002 (Libro II) definen al empresario y no a la empresa (Art. 966: Considera-se empresário quen exerce profissionalmente actividade económica organizada para a producto ou a circulacao de nes ou de servicos).
[18] Ob. Cit. pág. 78., quien sostiene que con la idea de actividad se quiere decir algo más que la simple sucesión de actos jurídicos.
[19]  Sergio Le Pera,  ob. cit. en nota 2, pág. 65, quien recuerda que la idea de organización concuerda naturalmente con la resonancia del término empresa.
[20] Max Weber,La ética protestante y el “espíritu” del capitalismo”, trad. Joaquín Abellán, Madrid, Alianza Editorial, 2001.
[21] Para el catedrático español Juan I. Font Galán (ob. cit, pág. 65) la empresa se configura como el arquetípico sistema o forma de ejercitar las libertades económicas.
[22] En su célebre trabajo  “La naturaleza de la Empresa”, publ. en “Economica”, ya en 1937.
[23] Francesco Messineo, recuerda que donde no hay riesgo, no hay empresa, sino actividad de mera administración (“Manual de Derecho Civil y Comercial”, pág. 200).
[24] Jaime E. Malamud Goti,  quien hace un análisis interesante de las conductas que se imponen en la empresa en base a normas internas en el libro “Política criminal de la empresa”, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1983.
[25] Cód. Italiano, Art. 2086.
[26]  Francisco Ferrara  (h). “Empresarios y Sociedades”,  Edit. Rev. Der. Prov., Madrid, pág. 26
[27] Francesco Galgano  “L’Imprenditore…”, pág. 31.
[28] Diccionario de la Lengua Española,  Real Academia Española, 18va Ed.
[29]  Mario A. Bunge,Diccionario de Filosofía”, Edit. S. XXI, pág. 196
[30] Sobre sociedades comerciales y sistemas sociales, nuestro trabajo con Diego CosteLas sociedades comerciales  bajo enfoque sistémico y realista”, publ en Revista de las Sociedades y Concursos Año 11, 2010-4, pág. 27 y sgtes. con antecdentes en la obra de Robert K MertonTeoría y Estructuras Sociales”, trad.  Por Florentino M. Torner, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, y en los trabajos de Mario A. Bunge: “Buscar la filosofía en las ciencias sociales”, Edit S. XXI, Buenos Aires, 2007, “A la caza de la realidad”, Edit Gedisa, Barcelona, 2007, “La relación entre la sociología y la filosofía”, Edit Edaf, Bs. As.,  2000; “El derecho como técnica de control y reforma”, articulo publicado en Isonomía, Nro. 13, Octubre de 2000;  “Las ciencias sociales en discusión”, Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1999, “Sistemas Sociales y filosofía” Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1999.  
[31] Mario A. Bunge,Convergencia y Emergencia”, Edit. Gedisa, Barcelona  2004, págs. 167 y ssgtes.
[32] Francesco Messineo, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, pág. 196., sostiene que es la actividad la que es aprendida por el orden jurídico y se transforma en actividad jurídica del empresario.
[33] Ricardo L Lorenzetti en su artículo “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, publ. en  Diario  LA LEY de 23/04/2012.
[34] Las Estadísticas son publicadas regularmente por la Superintendencia de Riesgo del Trabajo en su página Web. Para el 2010 se registraron 630.766 casos sobre 7.966.922 trabajadores cubiertos, con un índice de incidencia de fallecidos, por millón del 61,6%. Las estadísticas excluyen accidentes in itinere y reagravaciones, por lo cual el exultado puede ser aún mayor.
[35] Para ampliar el estudio de este tema, resulta útil leer el artículo del Dr. Jorge Mario Galdós, titulado  “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” publ en diario  LA LEY del 11/06/2012.
[36] Sobre esta cuestión también puede leerse el reciente artículo de Atilio Anibal AlteriniSoluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil” publicado en: LA LEY 30/07/2012
[37] Con especial interés en el  precedente C.S.J.N., 26/10/2004, "Milone, Juan A. c. Asociart S.A.", Fallos 327:4607, LA LEY, 2006-E, 502.
[38] El precedente “Veca Constructora S.A.” del Juzgado Comercial de Registro Nro. 26 a cargo del recordado Dr. Enrique Butty (LL 1980-D-464) que data de 1980, época en la que no existían exigencias de capital mínimo que comenzaron a regir recién en 1991 (Decreto N°  1937); la  Resolución de la IGJ 1416/2003 dictada en el expediente de inscripción de "Gaitán, Barujel y asociados S.R.L."la reforma a  la Res. IGJ 6/80, a través de la Res. 9/2004, estableciendo la potestad a la Inspección General de Justicia de denegar inscripciones de sociedades por inadecuación de su capital a su objeto, con prescindencia del tipo social que se trate; Ricardo A. Nissen, y otros “Panorama actual de Derecho Societario”, Edit. Ad. Hoc, Bs. As., 2000, pág. 26.
[39]La  relación entre el capital y el tipo social en materia de sociedades anónimas: La Teoría de la Infracapitalizacion en función del espacio y del tiempo”, ponencia en el 45ª Encuentro de Institutos de derecho Comercial celebrado en Morón los días 26 y 27 de abril de 2007.
[40] A lo expuesto cabe agregar la carencia de norma jurídica específica que exija tal adecuación inicial, frente al artículo 186 de la Ley N° 19.550 en materia de sociedades anónimas que delega la determinación normativa del capital social mínimo de constitución al Poder Ejecutivo Nacional, habiéndolo este último fijado en la suma de pesos doce mil ($ 12.000) desde el 27 de septiembre de 1991 por Decreto N° 1937/91 sin modificaciones hasta el presente.
[41] Conforme ya hemos dicho en “Capital Social e Infracapìtalización” ponencia presentada en el 55ª Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en San Martín del 6 y 7 de junio de 2012.
[42] Puede consultarse con provecho la obra de Daniel R. VítoloAportes, capital social e infracapitalización en las sociedades comerciales”, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe – Buenos Aires, 2010, que contiene un descripción detallada de las doctrinas y una propuesta del autor asi como los tratos de los Dres. Ricardo A. Nissen y Gabriela Boquín en el 55ª  Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en San Martín del 6 y 7 de junio de 2012.
[43] Julio C. Otaegui,.  “Administración Societaria”, Edit. Abaco, Bs. As., 1979, págs. 59 y ssgtes.
[44]  Mariano Gagliardo con cita de José Girón Tena, en “Responsabilidad de los Directores  de Sociedades Anónimas”, Tomo I, Edit Lexis Nexis, Bs. As., 2004, pág. 217
[45] Ricardo A  Nissen,Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 3 Edit Astrea, Bs. As., 2010  pág. 79.
[46] La definición es una combinación de los criterios de Drucker, Peter  “Management Challenges for the 21 Century”, Harper Business, 1999, del argentino Kofman, FredyMetamanagemet -  La nueva con-ciencia de los negocios”, Tomo I, principios, pags. 63 y ssgtes.,
[47] Por ejemplo y sólo considerando a los trabajadores, el Art. 309 de la Companies Act inglesa que dice: “Los directores deben tener en cuenta el interés de los trabajadores. (1) En los asuntos que deben tener en cuenta los directores de una compañía en el desenvolvimiento de sus funciones se incluye los intereses de los trabajadores de la compañía en general, asi como también los intereses de sus miembros. (2) El deber impuesto a los directores en esta sección es debido por ellos a la compañía (y solo a la compañía) y es ejecutable en la misma medida que cualquier otro deber fiduciario debido a la compañía por sus directores. (3) Esta sección se aplica también a los directores ocultos “ (Directors to have regard to interests of employees. (1) The matters to which the directors of a company are to have regard in the performance of their functions include the interests of the company’s employees in general, as well as the interests of its members. (2) Accordingly, the duty imposed by this section on the directors is owed by them to the company (and the company alone) and is enforceable in the same way as any other fiduciary duty owed to a company by its directors.  (3) This section applies to shadow directors as it does to directors).
[48] Max Weber según Wolfgang SchluchterThe Rise of the western racionalism – Max Weber’s Delevopmental History”, Londres 1984
[49]  En este punto y en otros, estoy de acuerdo con Arnoldo Siperman  en su obra “La Ley Romana y el mundo moderno”, Edit Biblos, 2008.
[50] Citando a Geoge SteinerLos logócratas”, Madrid,  2006.

José David Botteri
Abogado - MDE
Estudio Botteri & Coste Abogados