lunes, 14 de septiembre de 2009

SOCIEDADES - ARTICULO SRL

SOCIEDADES (En particular)
Richard, Efraín H. Jurisprudencia Argentina
La Sociedad de Responsabilidad Limitada en los tiempos actuales 2000
Doctrina JA - 2000 -II - 947


SUMARIO:

I. Elegibilidad del tipo S.R.L.-

II. Las bases tipológicas de la S.R.L.-

III. Sistemática societaria.-

IV. Aplicación de normas de la S.R.L. a la S.A.-

V. La autonomía de la voluntad en materia societaria: a) Límites; b) Diferentes previsiones estatutarias contractuales; c) Libertad de configurar cláusulas limitativas de participaciones sociales en las sociedades con responsabilidad limitada.-

V. La responsabilidad de los administradores: a) Infracapitalización; b) Disolución de facto: 1.- Disolución y liquidación; 2.- Etapa de liquidación; 3.- Trámites expuestos a consideración judicial en la etapa interna de liquidación




I. ELEGIBILIDAD DEL TIPO S.R.L.
La plástica de la sociedad por acciones ha eclipsado el uso del tipo social de sociedad de responsabilidad limitada para la pequeña y mediana empresa, como resguardo de la calidad personal de los socios.


La reforma por ley 22903, en el año 1983 (LA 1983-B-1605) al régimen previsto por la ley 19551 en el año 1972 afirmó esa simbiosis, simplificando el régimen de la sociedad anónima, disminuyendo previsiones imperativas (la organización de la fiscalización especialmente), y también liberalizando el régimen de la S.R.L., particularmente al entender que es libre la transferencia de cuotas de no preverse lo contrario.


No obstante ello, se sigue marcando el pensamiento de la doctrina alemana, una vez aprobada la ley del 20 de abril de 1892, de entender que la S.R.L. había quedado como una vertiente de la anónima, como "la hermana pequeña" de la anónima, por así decirlo. A título ejemplificativo, la organización operada en la ley correspondía plenamente a la anónima, si bien cabía la posibilidad de que los socios pactaran su modificación, siguiendo el modelo de una sociedad colectiva (2).


La ley argentina 11645 (ALJA 1853-1958-1-252) incorporando el tipo S.R.L. generó su uso corriente, pues la S.A. exigía un mínimo de 10 socios en la constitución y la autorización estatal para obtener la "personería jurídica", requisitos no exigidos en la constitución de la S.R.L. La ley 19550 (t.o. 1984, LA 1984-A-46) en el año 1972 eliminó tales requisitos que restringían el acceso a la S.A. disminuyendo las razones de elegibilidad del tipo S.R.L. El trabajo del Prof. Orlando Muiño refiere antecedentes y evolución.


Con ese mismo criterio, el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada sigue siendo apetecible por sus menores costos de funcionamiento, evitando el extremado formalismo del funcionamiento de la S.A. respecto de sus órganos, especialmente de la asamblea, al no exigirse la publicación de edictos para la convocatoria a reunión de socios, obligatoria en la sociedad anónima cuando no existe acuerdo entre los mismos para la realización de una asamblea unánime; o con la posibilidad del sistema de consulta a los socios de la S.R.L.; por permitir la exclusión de socio, tema opinable en el caso de accionista. Hoy no existen razones impositivas que aconsejen uno u otro tipo, por tener idéntico tratamiento fiscal.


La elegibilidad debería acentuarse en un sistema más flexible para la oponibilidad de la transferencia de las cuotas, que facilitara el trámite y disminuyera su costo (3).


Con estos anticipos queda siempre flotando una pregunta. ¿Es necesario el tipo S.R.L. frente a la ductilidad del tipo S.A.?


II. LAS BASES TIPOLÓGICAS DE LA S.R.L.
En esta comunicación, que en cierta medida prologa a los trabajos siguientes que constituyen el nudo temático, advertimos que los mismos asumen dos aspectos típicos de la S.R.L.:
- la conformación del capital en cuotas, tema que es enfrentado por la Prof. María Cristina Mercado de Sala y
- el heteroorganicismo típico en la S.R.L. de la gerencia, como organicismo estructural y de la actuación de los designados en el organicismo funcional, cuyas cuestiones puntuales son abordadas en cuatro trabajos, los de los profesores Achával, Cornet y Rodríguez, y por el de María Laura Juárez.


Dejamos a un lado la otra nota tipificante: el tope máximo de socios en 50 (4).


La autonomía de la voluntad va derribando ciertas barreras, llamadas tipológicas, en la construcción del sistema societario. La ilimitación de responsabilidad de los socios de las sociedades colectivas ya no es un asunto tipológico, sino un aspecto de defensa de terceros, configurando la cláusula una previsión lícita, que no cae ni en el marco de la atipicidad (art. 17 Ver Texto LS.) ni en el de las cláusulas nulas (art. 13 Ver Texto LS.), quedando en el marco de las disposiciones del art. 1197 Ver Texto y concs. CCiv., de protección a los terceros. Tampoco es un dogma la limitación de responsabilidad de los socios en la S.R.L., pues la personificación de las sociedades es un recurso técnico que, dentro de nuestro derecho impone distinguir entre el principio de división y el principio de limitación de responsabilidad, como hemos dicho (5) y enfatiza la Prof. María Cristina Curtino no se ve comprometida por la garantía de los aportes en la S.R.L., punto que diferencia profundamente la responsabilidad del accionista de la del socio de la S.R.L.


Queda así subsistiendo la S.R.L., creación jurídica de finales del siglo pasado, en los finales de este siglo, pálidamente a la sombra de una sociedad, la anónima, que lleva ya varios siglos de desarrollo. El bajo capital mínimo de la S.A. y la polivalencia con que se puede estructurar el Estatuto de una de estas no limita cualitativa ni cuantitativamente su elección, ni abona el crecimiento o adopción de la S.R.L., que no se requiere necesariamente ni para la empresa familiar ni profesional.


Ese languidecer de la S.R.L. no se ve estimulado por el excesivo celo de jueces o registradores a la hora de anotar transferencias por actos entre vivos o mortis causa de cuotas sociales, o para la designación de gerentes, todo lo que es mucho más ágil para la S.A.


III. SISTEMÁTICA SOCIETARIA
Se enfatiza nuevamente (6) en la construcción aluvional y desestructurada del derecho de las relaciones de organización, y dentro de ellas las relaciones personificadas, particularmente las que generan un centro de imputación autogestante como son las sociedades.


Es la oportunidad para insistir en la falta de una sistemática dentro de nuestro derecho para las relaciones de organización.


Es indispensable, ante cualquier reforma del sistema del derecho privado patrimonial voluntario, que se formalice una construcción coherente de las relaciones de organización y específicamente de la ley de sociedades, particularmente si ésta es general para las sociedades civiles y comerciales.


No se advierte a la fecha, ni en la legislación ni en los proyectos, un sistema de impugnación de actos colegiales, aplicable no sólo a las sociedades, sino también a los consorcios, relaciones entre partícipes en contratos de colaboración típicos o no, a las decisiones de los órganos colegiados de administración o fiscalización de sociedades. Específicamente en la cuestión que hoy nos ocupa ¿se aplica a la impugnación de las resoluciones de socios de S.R.L. el sistema de impugnación a las resoluciones asamblearias de la S.A.?


Otro aspecto es si se aplican a la S.A. las normas sobre transmisibilidad de las cuotas de la S.R.L. Hemos emitido opinión en Congresos y Jornadas, y el tema es recogido por Solange Jure Ramos en este fascículo.


IV. APLICACIÓN DE NORMAS DE LA S.R.L. A LA S.A.
Es importante examinar la problemática en la S.R.L. para extender luego a la S.A. algunas apreciaciones, en esa integración que estamos preconizando para las sociedades en general o, inclusive, para las relaciones de organización personificadas o no. Sobre el punto introduce María Solange Jure Ramos.


Señalamos precedentemente la posibilidad de integrar las normas de S.A. con las de S.R.L.; ahora la centramos en un problema bien concreto: el cuestionamiento del precio de la transferencia de la acción en sociedades que no cotizan sus títulos, en caso de existir derecho de preferencia en favor de los restantes accionistas.

¿Podrán estos cuestionar el precio conforme la norma del art. 154 Ver Texto LSA argentina y art. 233 LSU?


La aplicación de esas normas es pertinente en supuestos de sociedades cerradas con acciones nominativas o escriturales con cláusulas restrictivas de preferencia que otorgan el derecho de preferencia en favor de accionistas, por el paralelismo y extrema similitud entre la situación de la transferencia de cuotas y de acciones nominativas no endosables.


Existiendo cláusulas de preferencia, la apariencia formal de identidad de oferta no puede llevar a que el transmitente intente obtener cualquier precio, sino el justo.

Esto ya se sostenía con anterioridad a la reforma de la ley de sociedades argentina respecto de la S.R.L. y es aplicación del principio del art. 1071 Ver Texto CCiv. con solución específica en el art. 154 Ver Texto LSA, de carácter más procedimental que de fondo, pues en el fondo sigue rigiendo la norma del art. 1071 Ver Texto CCiv.


No se podría condenar, para mantener el ejercicio del derecho de preferencia, a que se pague cualquier precio abusivo que fije quien intenta transmitir las acciones a un tercero extraño con su evidente colaboración para una maniobra de desbaratamiento de los derechos de los socios.


En las relaciones societarias de transferencias de acciones sujetas a un sistema de preferencias, el abuso de derecho en el precio tiene una regulación sistemática en el art. 154 Ver Texto LS. para las sociedades de responsabilidad limitada en las que sus cuotas tienen limitaciones a la transferencia, la que por analogía debe aplicarse al supuesto por su equidad, simplicidad y por cuanto la transferencia de cuotas limitada no es sustancialmente diferente que supuestos de transferencia de acciones nominativas no endosables limitadas en su transferencia y donde se ha pactado el sistema de adquisición preferente en un Estatuto anterior a la reforma de la ley de sociedades que introdujo ese sistema.


En el derecho societario, la oferta de transferencia en virtud de un derecho estatutario de preferencia se encuentra específicamente sujeta a un trámite, prescripto por el art. 154 Ver Texto LSA.


Se trata de evitar la corruptela -al decir de Verón (7)- de transmitir cuotas sociales a valores exagerados o abultados, cuyo propósito es presionar sobre el posible ejercicio del derecho de preferencia por parte de los socios que quedan o de la sociedad, a fin de que éstos se vean compelidos a abonar un precio por encima de lo que puede resultar ajustado a la realidad o a la técnica contable. No puede quedar librado a la voluntad del vendedor, y menos a una connivencia con el comprador, la determinación de un precio que quizá luego no se pague. Adviértase que en el Estatuto tampoco existe una previsión para el supuesto de que luego las acciones se transfieran a un tercero por debajo del precio ofertado a los socios. Se trata de evitar cualquier abuso por parte de enajenante o adquirente, fijándose por la justicia el valor real de las acciones.


Es que en las relaciones de organización todo lo referido a la oferta parece alterado a través de las referencias expresadas. La cuestión se vincula al pacto de preferencia y su protección ante el abuso de quien quiera violarlo. En este aspecto se puede advertir un límite a la autonomía de la voluntad, pero ello es meramente aparente pues actúa a falta de previsiones expresas que impidan la modificación de la oferta, dejando sin efecto la aplicación supletoria de la norma societaria referida. Solange Jure Ramos ahonda en esta cuestión dentro de este fascículo.


Pero si se integraran las normas de la S.A. con las de la S.R.L., como normalmente ocurre en el supuesto contrario, es necesario que "para la validez de estas cláusulas el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción de compra, pero el plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no podrá exceder de 30 días desde que éste comunicó a la gerencia el nombre del interesado y el precio. A su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia".


V. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA SOCIETARIA
La cuestión nos ha llevado a incursionar en los límites de la autonomía de la voluntad que se advierte claramente en la limitación de la transferencia de las participaciones sociales, tema que es tratado por María Solange Jure Ramos e incidentalmente por la profesora Laura Filippi.


a) Límites
Los límites se generan por un excesivo sentido de tutela que ha tenido el legislador y los operadores estatales, pese al reconocimiento -formalizado desde la doctrina uruguaya- de que: "Nuestro derecho positivo se ha apartado de orientaciones filosóficas supraindividuales, para las cuales la Nación o el Estado son valores superiores a los cuales se subordinan los intereses de los individuos. En estas concepciones la Nación o el Estado es un todo superior a las partes que lo componen; los fines del todo trascienden los fines individuales y por lo tanto se minimiza al individuo considerándolo simplemente como un medio o instrumento a su servicio. Tampoco se ha afiliado nuestro derecho a orientaciones transpersonalistas, que proclaman, como bienes supremos los valores de la cultura, frente a los cuales deben sacrificarse los intereses individuales y los sociales. Nuestro derecho se ha alineado, siguiendo la tradición de sus fuentes, dentro de una concepción humanística en la que el derecho es para el hombre, por cuanto se justifica y tiene sentido en la medida que represente un medio para cumplir con los fines que se realizan en la persona individual. El derecho debe garantir los fines de cada persona, su autonomía y libertad" (8).
No afecta a ese principio de libertad el reconocimiento de un grado de institucionalización de la sociedad, pero de carácter estrictamente jurídico en su calidad de persona jurídica (9).
Se trata del acceso al derecho de la organización asociativa, de la autonomía de la voluntad para perfilar no sólo contratos asociativos atípicos o sociedades atípicas (10), sino también de los límites para configurar los estatutos de las sociedades.
Dejemos de lado tratar la posibilidad -que sustentamos (11)- de formalizar contratos participativos, de colaboración o de coordinación, asociativos, etc. atípicos. En el derecho societario, que trata de las sociedades en sentido estricto (12) se advierten dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195 Ver Texto , 1197 Ver Texto y 1198 CCiv., el otro en no afectar la tipicidad societaria, conforme las previsiones del art. 17 Ver Texto LS. (13).
Pártese de la base de que las normas sobre contratos plurilaterales, incorporados a las leyes de sociedades (art. 16 Ver Texto LS. argentina y art. 24 LS. uruguaya), no afecta tal principio.
Por ello, el único acotamiento específico es el del art. 17 LS. argentina y art. 25 inc. 1 LS. uruguaya, con soluciones diversas. El primero anula la tipicidad de segundo grado de la sociedad (generando una sociedad devenida de hecho), el segundo sólo la cláusula, potenciando la regulación autónoma.
Esa autonomía de la voluntad declarada aparece limitada en el derecho societario por la tipicidad de segundo grado (14), pues generándose un nuevo ente -limitación de la autonomía como generadora del acto- se aplican al ente la ley de su constitución o domicilio -conforme al sistema legal-, en vez de la ley que pueden elegir las partes en las relaciones de cambio.
Este punto se corresponde a la modalidad de configurar un estatuto contractual o societario autosuficiente, como método de autorregulación (self regulatory agreement), en cuanto no se contradiga a normas imperativas de la ley (15).


b) Diferentes previsiones estatutarias contractuales
Obviamente debe distinguirse entre la sociedad-sujeto de derecho, y el negocio constitutivo de sociedad, y dentro de éste pueden advertirse dos tipos de normas: aquellas necesarias para la organización del nuevo sujeto de derecho, su funcionalidad, y normas que hacen al ejercicio de los derechos de los socios, sean sus derechos políticos o patrimoniales individuales.
Desde otro punto de vista, dentro de las normas legales, particularmente las organizativas, se individualizan tres tipos de ellas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas. Corresponden las primeras -imperativas- a las que configurarían el orden público, obligatorias, el límite dentro del cual debe desenvolverse, sin ultrapasarlo, la autonomía de la voluntad, vgr. art. 21 Ver Texto CCiv. (las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres).
Las segundas -dispositivas- son previstas por el legislador para el caso de que los contratantes no hubieran establecido la regulación de una situación determinada. Pueden ser omitidas por las partes, para ello la ley cubre la omisión.
En cuanto a las terceras, son las normas aclaratorias, cuyo objeto es fijar el alcance de la voluntad de los particulares; precisar, lo que se ha querido expresar al contratar (16). Se coincide que la noción de orden público está referida a ámbitos disímiles y que la doctrina se ha encontrado con dificultades para delinear su concepto y que es problemática su configuración, hallando a diferentes concepciones como vagas e imprecisas, o sea generando zonas difusas. Conforme a ello, la jurisprudencia ha tenido ocasión de evaluar la cuestión y sostener como doctrina que: "el orden público no es susceptible de una definición; es un concepto superior que limita la autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere, resultan comprometidas, y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares" (17).
Ese carácter difuso ha permitido que Fargosi (18) sostenga que: "la ley de sociedades no tiene ninguna norma de orden público; es una ley que regula relaciones de contenido patrimonial y no otra cosa que relaciones de contenido patrimonial" (19). El tema no sólo esta replicado en la doctrina, sino por la jurisprudencia para aceptar la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de impugnación de resoluciones asamblearias del art. 251 LS. (20).
No obstante, persiste frente a esa postura, la apreciación de que el legislador de la ley 19550 , al regular el régimen de las sociedades a partir de la tipicidad consagra un régimen de orden público, bajo normas de carácter imperativo, como tal que los celebrantes del contrato de sociedad no pueden soslayar o eludir (21).
En lo que no existe duda que no hay orden público -concepto volátil-, que limite la libertad de configurar el contrato adecuado al tipo y respetando la forma instrumental que pauta la ley.
Pero aún con criterios más estrictos, debemos distinguir entre normas que hacen a la tipicidad y previsiones que formulan los accionistas en torno a sus propios derechos patrimoniales.
Aquí aparece otro tipo de clases de cláusulas, dentro del contrato constitutivo, que son -como hemos ido entreviendo- las de organización del ente y las de composición de los propios derechos patrimoniales de los socios, sea en una S.R.L. o en una S.A. Se trata de la llamada actividad normativa de los socios (22), en los términos de nuestro tradicional art. 1197 Ver Texto CCiv., que no sufre alteración frente a los contratos asociativos o plurilaterales funcionales (23), cláusulas que exceden las necesidades de organización del nuevo ente societario, pero que no lo desnaturalizan ni atipifican: solamente pueden llamar la atención de la doctrina en cuanto a la posibilidad de ser impuestas o agravadas a través de una decisión colegial. Este es un punto de interés para la doctrina.


c) Libertad de configurar cláusulas limitativas de participaciones sociales en las sociedades con responsabilidad limitada
La restricción de transferencia de participaciones sociales se enrola en la diferenciación sustancial que se intenta, entre la sociedad por acciones y la sociedad por cuotas (24), suponiendo un impedimento en las primeras. Por aquellos que entienden que existe un derecho universal de la sociedad por acciones o anónima basada en la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales, estructura orgánica corporativa, división del capital social por acciones esencialmente transmisibles (25). No obstante ello se advierte que dentro de la misma sociedad por acciones "dos son y no uno los modelos básicos de la sociedad anónima en el panorama de la legislación comparada". La evolución es intensa y profunda, y puede verse en los Anteproyectos de reformas, particularmente en el de la Ley de Sociedades a través de las Notas Explicativas y de las normas en torno a la "sociedad anónima simplificada" (26). La cuestión se encuentra zanjada en las leyes argentina y uruguaya, que admiten cláusulas limitativas respecto a acciones nominativas o escriturales (art. 344 LS.U y art. 214 LS.A).
Antes sólo se advertían como usuales las cláusulas determinadas en contratos de sindicatos de bloqueo respecto a acciones. Hoy se mantienen respecto a acciones al portador, que expresamente se depositan para evitar perjuicios a terceros que no conocieran la cláusula, o para evitar el incumplimiento de lo comprometido frente a terceros de buena fe. Como decíamos, actualmente no se pone en tela de juicio la existencia de cláusulas semejantes en un contrato de sindicación de acciones, incluso al portador, vinculadas a la sociedad por acciones (27).
Es que la sociedad por acciones viene en cumplir un rol polivalente, incluso de sustitución de otros tipos sociales (28), como venimos insistiendo.
Se han cuestionado cláusulas que limitan la transferencia de acciones mortis causa, bajo la pretensión de que existen otros tipos sociales que autorizarían tales estipulaciones (29), tema específico del trabajo de la Prof. Laura Filippi.
No es del caso volver sobre esta cuestión que ya hemos tratado, sino en fijarnos, conforme lo hemos hecho en el punto anterior ¿cuál es la naturaleza de la limitación estatutaria? O sea si este tipo de cláusulas -u otras similares- puede ser dispuesta o agravada a través de una resolución colegial.
El tema no ofrece dificultades cuando es adoptado en el contrato constitutivo, pues el mismo tiene naturaleza contractual. Recién a través del sujeto que se genera y de su organización, se reconoce la posibilidad de adoptar resoluciones por decisión mayoritaria en cuanto se adopte el sistema colegial previsto por la ley.
Pero si bien es aceptable que esta cláusula se incorpore en el estatuto constitutivo, ¿puede adoptarse por vía de modificación del Estatuto, no prevista expresamente?
Esa pregunta ha sido motivo de consideración por la jurisprudencia italiana, ya no en caso de cuestionamiento a su legalidad por el registrador, sino en una impugnación a la decisión asamblearia.
El art. 2355 del Código Civil Italiano en su parte pertinente dispone "L'atto constitutivo puó sottoporre a particolari condizioni l'alienazione delle azioni nominative", en forma similar a nuestro art. 214 LS.
La jurisprudencia italiana ha entendido que "La delibera dell'assemble di una società per azione, la quele imponga nuove limitazione alla circolazione delle azioni medisime in aggiuna a quelle contemplate dall'atto constitutivo (nella especie, estendendo anche al trasferimento mortis causa la necessità del gradimento degli amministratori, già prevista per i transferimenti inter vivos), incide non sulla vita e sulla gestione della società, ma sulla posizione personale dei soci e sulla disciplina dei loro rapporti con la società e, quindi, traducendosi in un negozio modificativo del patto con cui la società e stata constituita, é affetta da nullitá, ove non adottata con il consenso di tutti y soci, secondo i principi generali che resiedono alla formazione ed alla modificacazione di contratti. No consegue che l'interesesse a far valere detta nullità va riconosciuto a ciascun socio, sia esso persona fisica o persona giuridica, e che la relativa azione può essere poposta in ogni tempo" (Cass. Sez. I, 14 nennaio 1977, n. 171, "Diritto fallimentare", 1977, II, 210. In tan senso cfr. Cass. Sez. I, 8 gennaio 1970, n. 52, in "Giuztizi vivile" 1970, I, 7 con nota favorable de Giannattasio "Necessità del consenso unanime dei socio per l'introduzione della clausola statutaria di gradimento".
La verdad es que el pacto que nos ocupa no hace a la organización societaria sino a las relaciones entre los socios, y éstos no podrían imponer una decisión por mayoría alterando los derechos individuales de los consocios más allá de lo previsto. Se trata de derechos individuales inderogables de los accionistas, que no hacen a la tipicidad u orden público ni a la organización de la sociedad, sino a su derecho de propiedad.
Este es el límite de actuación: la autonomía de la voluntad, contractualmente operando, puede alterar el pacto constitutivo modificando los derechos individuales, pues la tipicidad no aparece comprometida, pero la decisión debe ser unánime, pues las previsiones colegiales se corresponden a la administración societaria, manteniéndose en el patrimonio de los accionistas una serie de derechos, que pueden negociarse pero por vía de un acuerdo de naturaleza contractual al afectar derechos que integran el patrimonio de cada accionista. La autonomía de la voluntad se potencia desde esta óptica.
No puede suponerse delegada la alteración de los derechos individuales de los accionistas, sin perjuicio de lo cual podría ser expresamente delegada aquella que puede alterar sus derechos patrimoniales, en cuanto la misma sea específicamente determinada.
En el moderno obrar de los agentes económicos la organización asociativa tomó nuevos cauces y, particularmente en las sociedades de capitales, el contrato de sociedad tiene un carácter netamente organizativo, que no pretende producir relaciones directas entre los socios, sino que, por el contrario, se halla dirigido a constituir una organización objetiva y a establecer sus reglas de funcionamiento (30). Tener presente esta circunstancia impone esa diferenciación entre cláusulas de organización, disponibles por resolución colegial, de cláusulas atinentes a los derechos de los socios, insertables por decisión unánime de éstos no delegada a los órganos sociales, aunque aparezcan adoptados por éstos (asamblea unánime o asamblea no impugnada).


VI. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
En orden a la responsabilidad de los administradores, punto abordado específicamente por el Prof. Cornet, consideramos fundamental referirnos brevemente a dos temas:
- la infracapitalización y
- la disolución de facto, haciendo "desaparecer a la sociedad".


a. Una palabra sobre la infracapitalización. Este es un problema de los socios y de los administradores, particularmente de estos últimos. No es un problema de la ley ni del juez que autoriza la inscripción. Son los administradores los que periódicamente tienen la obligación de revisar la suficiencia del capital social para el giro normal de los negocios, la consecución del objeto social.
Si este punto de vista se respetara otra sería la situación de la aplicación del sistema concursal en nuestra República (31).


b. En orden al segundo punto, de la "desaparición" de las sociedades breves consideraciones en torno al cese de la personalidad y a señalar que la liquidación de las sociedades no implica un juicio.
Así como hemos sostenido el recurso técnico de personificación al que se accede a través de una decisión de autonomía de la voluntad, acatando el sistema jurídico, una vez accedido a esa personalidad institucionalmente, no puede despersonalizarse ni abandonarse la personalidad sin cumplir los recaudos previstos por la ley para esa institución jurídica.
En la práctica profesional hemos podido advertir con cierta frecuencia largos procesos de liquidación judicial de sociedades. En particular, en uno nos convocaron como expertos para proseguir una liquidación contenciosa iniciada hacía más de 20 años que, por supuesto, no aceptamos, haciendo conocer al Tribunal nuestra opinión contraria al proceso seguido.
Es que este conflicto intrasocietario no se justifica como judicial en la estructura de la legislación argentina, no muy diferente a la uruguaya.
En primer lugar, tratándose de una persona jurídica, o sea un centro de imputación autogestante, el legislador prevé que todos los conflictos entre los socios o entre los administradores y los socios sean abordados internamente, en reuniones de socios o asambleas (actos colegiales colectivos o contractuales, según se aplique el principio de mayoría o de unanimidad para producir resoluciones imputables a la sociedad).
En segundo lugar, específicamente en cuanto a la liquidación, por cuanto el legislador prevé muy limitadas posibilidades de recurrir a trámite judicial para afrontar los disensos.
Estas afirmaciones son aplicables a todo tipo de sociedad, con muy pequeñas variantes.


1.- Disolución y liquidación
Claro está que, en primer término se trata de distinguir el proceso o etapa de liquidación de la constatación de existencia de una causal de disolución que abra aquella etapa.
La legislación argentina prevé causales indicativas en el art. 94 Ver Texto ley 19550, que no son taxativas, por cuanto a ellas se agregan las declaraciones de nulidad del negocio constitutivo o de la actividad societaria que, al afectar a una persona jurídica, se aplican conforme las reglas del Código Civil a los actos jurídicos, produciendo efectos ex tunc o ex nunc según su naturaleza, pero como no se encuentra regulada la nulidad de las personas jurídicas, aquellas situaciones se comportan como causales de disolución de la sociedad como persona jurídica.
La constatación de la causal de disolución debe producirse normalmente por un acto intrasocietario. Claro está que sometida por los administradores a los socios la existencia de tal causal, los socios podrían reconocerla por mayoría o rechazarla. En la primera situación, los socios minoritarios disconformes podrían impugnar la resolución judicial por la vía prevista para el tipo de sociedad, y en el caso de rechazarse tal constatación, o sea la segunda situación, también los socios minoritarios podría iniciar una acción judicial declarativa, prevista en el art. 97 de la ley argentina, que dispone que cuando la disolución sea declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar su causa generadora. Claro está que este efecto retroactivo lo es entre los socios, ya que respecto de terceros tendrá eficacia desde su inscripción registral (32).
Y este segundo supuesto que dispone la disolución de la sociedad por sentencia judicial suele ser el que abre un incorrecto proceso de liquidación por vía contenciosa.


2.- Etapa de liquidación
Desde el título queremos marcar que la liquidación es un proceso interno de la sociedad destinado a liquidar todas las relaciones jurídicas activas y pasivas que afectan el patrimonio de la sociedad, destinado a extinguir su personalidad jurídica, enfatizando que recién a partir de la inscripción registral que da término a la liquidación la sociedad no podría contraer nuevas obligaciones ni adquirir nuevos derechos. Esta afirmación no excluye que aún después de formalizada esa inscripción se declare la existencia de activos o de pasivos generados en la etapa activa de la sociedad, aún durante la etapa de liquidación en la que conserva su personalidad (art. 101 ley argentina), incluso manteniendo -a nuestro criterio (33)- que no se restringe la capacidad de la sociedad en liquidación, sino que se alteran las posibilidades de imputación de relaciones a la sociedad.
Pero volvamos al punuestro En la etapa de liquidación pueden generarse múltiples controversias, pero jamás debería generarse una "liquidación judicial" de la sociedad, fijando expresamente la ley las causales en las que puede ocurrirse a requerir un procedimiento judicial. Por lo demás, el trámite de liquidación de la sociedad es un trámite intrasocietario a cargo de liquidadores, que bien pueden ser los administradores originales si así lo prevé el contrato.


3.- Trámites expuestos a consideración judicial en la etapa interna de liquidación
1. Designación de liquidador
La designación de liquidador o liquidadores es un procedimiento interno, pero que puede ser frustrado por diversas razones. Ante ello, el art. 102 párr. 2º de la ley argentina prevé que "no designados los liquidadores o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección". El juez no puede transformar este pedido en un juicio de liquidación, debería tratarse de un procedimiento sumario, donde el juez impone nueva elección en caso de no desempeñar el cargo los liquidadores o la designación misma en caso de no ser designados o existir empate.
2. Inscripción de la designación de liquidador
Este es un trámite de jurisdicción voluntaria que, eventualmente, puede cumplirse en el mismo trámite judicial en el que el juez designó liquidador.
3. Partición y distribución parcial
Otro supuesto de requerimiento de decisión judicial es el supuesto en que, estando todas las obligaciones sociales (patrimonio pasivo) suficientemente garantizadas, pueda formalizarse una distribución parcial de los otros bienes remanentes del patrimonio social entre los socios.
En tal supuesto accionistas que representen el 10% del capital social o cualquier socio en otros tipos sociales puede requerirla y, ante la negativa de los liquidadores, un juez deberá resolver la "incidencia" (art. 107 párr. 2º). Obviamente que en este caso puede generarse un juicio sumario, donde se recepte la controversia en demanda y contestación, resolviéndolo el juez previa sustanciación de la prueba que las partes pudieran ofrecer.
Dentro de estas preguntas que nos venimos haciendo, esbozando posiciones, una más es la referida a la continuidad de la sociedad de responsabilidad limitada devenida de un solo socio. Una apreciación inicial podría llevar a señalar que carece de interés la sociedad de responsabilidad limitada en la que el socio ha perdido su limitada responsabilidad. Pero ello es erróneo, pues se mantiene el principio de división patrimonial, la personalidad de la sociedad, en beneficio de los terceros acreedores de la sociedad. También el único socio puede tener interés en que se mantenga esa separación patrimonial, por el crédito obtenido, por la fama de su capacidad negocial, etc.. Es por ello que el plazo de tres meses previsto por la ley debe entenderse como un plazo dentro del cual no le pueden pedir la liquidación de la sociedad, pero al excederse de ese plazo no existe una liquidación automática o que un juez pueda imponer de oficio, sino que autoriza a que algún interesado pueda requerir esa liquidación. Como tercero interesado podemos señalar a un acreedor individual del único socio, para evitar que el giro de la sociedad pueda comprometer el resto del patrimonio del único socio. Pero de ello no debe devenir la idea de que la sociedad no puede seguir operando una vez vencido el plazo; esa es una decisión del único socio, sujeta a las posibles acciones de quienes tengan interés legítimo en pretender la liquidación de la sociedad una vez vencido el plazo de resguardo.
Culmina los estudios una interesante apreciación de Ricardo Belmaña en torno a la transferencia forzada de cuotas en caso de votación por los acreedores del acuerdo concursal heterónomo previsto en el art. 48 <>de la ley concursal (LA 1995-B-1547).




NOTAS:
(2) Jiménez de Parga Cabrera, Rafael, "La sociedad de responsabilidad limitada desde el `modernisme al Siglo XXI'" publicación de la Academia de Jurisprudencia y legislación de Catalunya, 1999, Barcelona, p. 17.
(3) Conf. "La transferencia de cuotas y su oponibilidad" en ED 175-306.
(4) Nissen, Ricardo Augusto, "Curso de derecho societario", 1998, Ed. Ad-Hoc, p. 367.
(5) Conf. nuestro "Organización asociativa", Ed. Zavalía.
(6) Conf. nuestro "El subsistema societario" en publicación de Jurisprudencia Argentina como anticipo para el II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa VI Congreso de Derecho Societario, Mar del Plata.
(7) "Sociedades comerciales", Tomo Actualización, p. 313.
(8) Conf. Nuri Rodríguez Olivera, "Fines del Derecho Societario" en Anuario de Derecho Comercial, Montevideo, n. 1, p. 20.
(9) Conf. nuestro "Negocios de participación, asociaciones y sociedades", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p. 156, punto 12.4.8 "Institucionalización de la persona jurídica. Desestimación de la personalidad. Liquidación".
(10) Conf. nuestro "Negocios de participación, asociaciones y sociedades", 1993, Ed. Abeledo-Perrot.
(11) Nuestro "Organización asociativa", 1994, Ed. Zavalía, p. 89 y ss.
(12) Nuestro "Organización asociativa", 1994, Ed. Zavalía, p. 108 y ss.
(13) Dentro de nuestro derecho vigente, impregnado de los aspectos publicísticos a que hemos referido en la Introducción de este comentario, que son abordados en todas las soluciones de reforma, particularmente en la prevista en el Proyecto de reformas a la ley de sociedades por la Comisión Federal, en el seno de la Cámara de Diputados, hoy con media sanción de esa Cámara, donde se admite la sociedad atípica como sujeto de derecho.
(14) Conf. Richard, E. H., Muiño, O., "Derecho Societario", 1997, Ed. Astrea, p. 58.
(15) Estas reflexiones deberían orientar las reformas legislativas, pero en primer lugar implica poner en revisión la política legislativa y jurídica de nuestro país. Pero mientras ocurre una internacionalización o armonización del derecho, particularmente en la organización asociativa, trabajemos en el derecho interno, hagamos querible todo nuestro derecho a los operadores nacionales y extranjeros. Hacer una oferta nacional, para hacer elegible nuestro derecho. Y ello compromete a fijar los límites de la autonomía de la voluntad. El derecho de la organización en el nuevo derecho unificado: contratos de participación y sociedades está vinculado a esa nueva visión legislativa o gubernativa con la que se debe captar a los agentes económicos.
(16) Conf. Spota, Alberto G., "Contratos", vol. I-II, párr. 22 y ss., Ed. Depalma.
(17) C. Nac. Com., sala D, 23/8/1982; ED 103-437.
(18) En conferencia pronunciada el 24 de Octubre de 1989 sobre el Concepto de Sociedad en el Derecho Moderno en Buenos Aires - Temas de Derecho Societario, Dist. Abeledo-Perrot.
(19) La no afectación del orden público en materia societaria se advierte en la política legislativa de los Proyectos de Reformas, siendo una expresión las Notas explicativas que sobre el tema preparó informalmente la Comisión Federal y fueron suscritas por los Diputados Parente y Arias en el Orden del Día n. 1322: "Reformas al libro I. De las personas en general. Responsabilidad de las personas jurídicas. ...Reformas a la legislación complementaria. Ley 19550 . Sociedades. "1. Uno de los campos de más amplio debate en la subcomisión fue el referido al régimen de sociedades... c) También se resuelve el caso de las actualmente llamadas sociedades no regularmente constituidas y de las que no cumplen con los caracteres tipificantes (a las que el actual artículo 17 fulmina con la nulidad). El tradicional disfavor legislativo para con la sociedad de hecho e irregular no ha impedido su larga utilización a través del tiempo y en todos los ámbitos del país. Si bien ese disfavor se ha ido atenuando, no había llegado a desaparecer totalmente. La rígida tipicidad, con la sanción severísima de la nulidad (magüer el principio de la conservación de la empresa), aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional. La doctrina moderna ha producido importantes estudios sobre este particular. Por ello, admitiendo dar un ámbito de validez a los actos de los particulares que no importan violación al orden público o a las buenas costumbres (en los que se estima no están comprometidos de forma o de tipología de una sociedad) se ha otorgado reconocimiento y un tratamiento genérico a esta clase de situaciones. Naturalmente los particulares gozarán así de una tutela legal más adecuada, así como se les reconoce un marco de autonomía privada superior al preexistente". Adviértase que se entiende que la forma y la tipicidad societaria no afectan el orden público.
(20) C. Nac. Com., sala D, c. 1396 in re "Albrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A. s/sumario" Ver Texto . ED 168-545 con nota de Rafael Mariano Manóvil, "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 LS. en un fallo que marca un hito"; la misma Cámara en fallo del 15/8/1997, in re "Bona Gaspare v. C.I.I.S.A. Compañía Industria Llaneria SAFEI s/sumario" Ver Texto , ED 176-221, con nota de Manóvil, "Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor"; JA 1998-II-586.
(21) A más determinadas estructuras son inderogables por las partes, como derechos reconocidos a los socios: al receso, al dividendo o ganancias o beneficios, a soportación de pérdidas, el voto acumulativo (pero autoriza soluciones diversas, o sea otorga opciones a la regulación autonóma), etc.
(22) Conf. Manuel Aragón Reyes, Rafael García Villaverde y Juan Alfonso Santamaria Pastor, "El régimen jurídico de las cajas de ahorro", 1991, Madrid, p. 155.
(23) Conf. nuestro "Organización asociativa" Ed. Zavalía, en prensa.
(24) Ver, Rojo, Ángel, La sociedad anónima como problema en Revista de Derecho Mercantil, Madrid.
(25) Conf. Antonio Polo Diez, "La concurrencia y selección de los tipos sociales en la reforma de las sociedades de capital", p. 755 y ss., en especial p. 764 citando a Ángel Rojo ("La sociedad anónima como problema") en Estudios en Homenaje a José Girón Tena "Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea", 1991, Ed. Civitas, Madrid.
(26) Puede verse esos textos en la publicación del Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades propuesto por la Comisión designada por el Ministerio de Justicia de la Nación, Ed. Astrea, o en nuestro libro "Negocios de participación, asociaciones y sociedades. La sociedad anónima simplificada", 1993, Ed. Abeledo-Perrot.
(27) Sobre cláusulas admitidas puede verse Rodríguez Ruiz de Villa, Daniel, "Las cláusulas estatutarias limitativas de la transmisión de acciones. Ocho años de la práctica registral y jurisprudencial (1990-1997)", 1998, Ed. Aranzadi, Pamplona.
(28) Conf. Antonio Polo Diez, "La concurrencia y selección de los tipos sociales en la reforma de las sociedades de capital" en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea, Estudios en homenaje a José Girón Tena, 1991, Madrid, p. 755 y ss.
(29) Conf. nuestro "La limitación de transmisibilidad mortis causa de acciones nominativas (en torno a interesante pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial)" en ED 157-424.
(30) Conf. Fernando Sánchez Calero, "Instituciones de Derecho Mercantil", 1991, Madrid, p. 155 y ss. "por regla general, se reconoce por el Derecho positivo personalidad jurídica" (ver art. 116 inc. 2; resolución D.G.R. N. de 21 de junio de 1990, R 5366) "... ha puesto de manifiesto que, bajo el concepto de sociedad, se albergan normativas muy distintas, pues mientras que en las sociedades personalistas el contrato de sociedad despliega su eficacia produciendo derechos y obligaciones entre los socios, de modo que la propia sociedad se asienta sobre un entramado de obligaciones obligatorias entre dos o más socios, en las sociedades de capitales, el contrato de sociedad tiene un carácter netamente organizativo, que no pretende producir relaciones directas entre los socios, sino que, por el contrario, se halla dirigido a constituir una organización objetiva y a establecer sus reglas de funcionamienuestro..".
(31) Conf. nuestra nota "Insolvencia societaria y responsabilidad" en número aniversario de esta Revista Jurisprudencia Argentina, p. 380.
(32) Conf. Richard-Muiño, "Derecho societario", 1997, Ed. Astrea, p. 311.
(33) Conf. Richard-Muiño, "Derecho societario", 1997, Ed. Astrea, p. 320.

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