domingo, 6 de septiembre de 2009

PENAL - PLENARIO PEREYRA - CHEQUES

Poder Judicial de la Nación
Acuerdo Nº 1/2005, en Plenario Nº 10.
En la ciudad de Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de julio de dos mil cinco, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa Nº 5133 del registro de la Sala I del Cuerpo, caratulada “PEREYRA, Alicia
N. s/recurso de inaplicabilidad de ley”, para resolver sobre el siguiente temario: “Si a los fines del art. 302, inc. 1º, del C.P., el plazo para una intimación de pago útil es de dos(2)días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque, o si, en cambio, la interpelación debe ser efectuada dentro de los treinta (30) días a partir de la fecha de libramiento del cheque”.
El señor juez doctor Alfredo H. Bisordi dijo:
En voto conjunto con mis colegas de la Sala I de esta Cámara, vengo sosteniendo, a partir de lo resuelto en la causa nº 2343, reg. nº 3118, “Vidal Trill, José María s/recurso de casación”, del 27-VIII-99, que el tema que envuelve la presente reunión plenaria exige desentrañar dos aspectos principales del tipo diseñado por el art. 302 del Código Penal: la naturaleza del cheque y de la interpelación de pago.
Respecto del primero, se sostuvo en el mencionado precedente que el cheque “se entiende como sustituto De seguido, se consideró en “Vidal Trill” que obstaba a que se compartiese la tesis de que el plazo de interpelación coincide con el de vigencia del cheque -30 días desde la fecha de libramiento- “la hipótesis, para nada descartable, de que el cheque sea presentado al banco el último día de esos treinta, en cuyo caso toda interpelación sería imposible”. Ello, además de no advertirse -se decía- la razón por la cual para inteligir el término de la interpelación habría de dejarse de lado la integración de la ley penal con la norma mercantil. A esa integración se refirió el doctor Echegaray en el recordado plenario “Wallas” “... y se decidió por el plazo de dos días, previsto tanto antes como en la ley vigente en el artículo 39 (la nº 24.452) que precisamente establece que ‘el portador debe dar aviso de la falta de pago a su endosante y al librador, dentro de los dos (2) días hábiles bancarios inmediatos siguientes a la notificación del rechazo del cheque’. El mencionado magistrado dice en su voto que ‘en primer lugar dicho lapso, contado a partir del momento del rechazo del cheque , otorga certeza plena que beneficia....
De manera tal que nunca se dilataría la amenaza inferida que
afectaría al librador. En segundo lugar, la ley mercantil se
refiere a ‘aviso al librador por causa del rechazo del cheque’.
En la ley penal se habla de comunicación (sinónimo de aviso) al librador, por falta de pago (similar al rechazo del cheque).
días duplicables o un año y cuatro meses -Borinsky, “Derecho
Penal del cheque”, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pág. 118 y ss.-), el de los dos días “resulta acorde con la integración normativa necesaria para el entendimiento de este delito”. No sin citarse también la conclusión coincidente de Alberto S. Millán, en el sentido de que “del estudio de la ley resulta incuestionable que el cheque puede ser presentado al cobro hasta el último de los días señalados por el art. 25 y que rechazado, el aviso a que se refiere el art. 39, aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación, mencionados por el art. 302 del Código Penal, debe hacerse dentro de los dos días inmediatos siguientes al del rechazo del cheque” (“Régimen Penal del Cheque”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, pág. 54).
En apoyo de la posición que vengo sosteniendo - aunque sin definirse acerca de si la interpelación debe ocurrir “dentro de los dos días se ser informado del rechazo el tenedor, o dentro del plazo de la prescripción de la acción cambiaria”- Aguirre Obarrio refiere: “Algunos se inclinaron por reclamar que el aviso se cursara dentro de estos días (en referencia a los previstos en el art. 39 de la ley de cheques), de prescripción de la acción cambiaria (un año), me inclino por
el primero porque es el más compatible con el carácter sucedáneo del cheque respecto de la moneda; porque armoniza
mejor con la ley comercial que, en el caso, cumple una función integradora del tipo penal y porque, fundamentalmente, resulta la inteligencia más estricta y apegada, por ello, al principio de legalidad.
En suma, voto en el sentido de que, a los fines del art. 302, inc. 1º, del C.P., el plazo para una intimación de pago útil es de dos (2) días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque.
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Que coincide con las consideraciones fundamentadas y conclusión del Dr. Bisordi.
El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Bisordi.
La señora juez doctora Angela E. Ledesma dijo:
Adhiero a la solución propuesta por el colega que lleva la voz en este Plenario. Sin perjuicio de ello, deseo efectuar algunas consideraciones respecto del tema en cuestión.
En primer término, entrando en el thema decidendum, “(t)ratándose de la figura de libramiento de cheque sin provisión de fondos deviene insoslayable la interpelación para la consumación del injusto y con ella la prueba de la
materialidad ilícita que recaba el artículo 263, regla 4º, apartado a), del Código de Procedimiento, puesto que el artículo 302, inciso 1º del Código Penal tipifica un delito de doble estructura conductal al establecer dos condiciones de punibilidad de diversa índole: la primera consistente en la comisión de la dación en pago o entrega del cheque sin fondos y la segunda en la omisión del pago dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de atención del girado, que se patentiza en el llamado protesto bancario (Cámara de
Apelaciones de Pergamino,“T, F.O.”, resuelta el 6 de febrero
de 1996, publicada en LLBA 1996-2).
La interpelación funciona, entonces, como un presupuesto procesal. En tal sentido, Julio Maier, explica que cuando “(s)e habla, corrientemente, de presupuestos procesales, pues se trata de condiciones positivas, que deben existir para la validez del procedimiento (...) Pero también se habla de obstáculos o impedimentos procesales, esto es, de condiciones
negativas, que no deben existir para que sea viable la Finalmente, para el Diccionario de la Lengua Española, “interpelar” en su segunda acepción significa “(r)equerir, compeler o simplemente preguntar a uno para que dé explicaciones o descargos sobre un hecho cualquiera” (Real
Academia Española, Espasa Calpe, 1992).
Pues bien, a los efectos de la ley penal, la interpelación constituye el momento en el que el librador del cheque es notificado en forma fehaciente de su rechazo por falta de fondos, con el objeto de que proceda a cubrir el monto correspondiente en el lapso prescripto por la ley. Frustrada esta etapa, se habilita entonces la instancia penal. De allí la importancia de precisar con certeza dicho plazo, pues como he señalado, depende del comportamiento de terceros ajenos a la conducta típica.
A su vez, dada la entidad del acto, debe preferirse que la interpelación se acerque lo máximo posible a la fecha de rechazo del cartular, pues de la certeza de ese plazo dependerá que opere el sistema punitivo. De este modo, es recién después de la interpelación, cuando comienzan a correr las 24 horas que habilitan el ejercicio de la acción penal. Por lo tanto, esta constituye, como se indicó precedentemente, un presupuesto de procedibilidad de la pretensión.
Sobre la base de las consideraciones anteriores hay que concluir que el plazo de dos días para efectuar la y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente” (Fallos 314:424).
Pues bien, la cuestión pasa por determinar, ante el silencio de la ley, cuanto tiempo tiene aquél que ha recibido un cheque sin fondos para poner en funcionamiento el sistema penal. De todo lo expuesto, y atento a la función garantista del principio de legalidad, se puede concluir que el plazo de interpelación debe ser aquel que, en el período más breve, le otorgue mayor seguridad jurídica al imputado. Por ello, la prórroga del plazo por treinta días deja al titular del cartular con una incertidumbre mayor respecto de un posible ejercicio de la acción penal en su contra. Ello, como se ha desarrollado, es contrario a la garantía emanada del artículo 18 de la Ley fundamental.
Pero además, el criterio sustentado es el que mejor se adecua al principio de que el derecho penal debe ser aplicado cuando ninguna de las demás soluciones previstas por el Estado, sirva para dar respuesta a los conflictos. En este sentido, conviene recordar que “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este menor tiempo posible y, de esta manera, dotar de seguridad jurídica y certeza al sistema.
Así es mi voto.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Como integrante de la Sala II de esta Cámara tuve oportunidad de expedirme con específica referencia al tema que convoca este acuerdo, y como no ha variado mi postura desde entonces habré de emitir mi voto en sentido contrario al del colega que lleva la voz en este plenario.
Me refiero al fallo “Plaza, María Alejandra s/ recurso de casación”, registro nº 1471 del 23/6/97, precisamente uno de los pronunciamientos invocado por el Sr. Fiscal General ante esta instancia para fundamentar su pedido de convocatoria a plenario.
Como señalé en aquella oportunidad, tal como se encuentra redactado el primer inciso del art. 302 del C.P. participa de las características de la ley penal en blanco, en cuanto al plazo en que corresponde formular la interpelación para el pago en caso de que, depositado en el banco girado éste no lo haya atendido por falta de fondos o de autorización para girar en descubierto.
Sostuve en dicho precedente que en trance de seleccionar la norma complementaria de naturaleza mercantil,realización, entre los documentos que se caracterizan por su plena liquidez y realización (conf. Soler, Sebastián, "Derecho
Penal Argentino", Tomo V, Buenos Aires, 1988, pág. 494),
criterio con el que coincide Creus al señalar que tratándose de figuras que tutelan la fe pública, el cheque encuentra su adecuada protección por la confianza que debe merecer como instrumento cancelatorio -orden pura y simple- y como procedimiento para facilitar las transacciones comerciales (conf. Creus, Carlos, "Derecho Penal - Parte Especial", Tomo 2, Buenos Aires, 1992, pág. 516).
Es que como sostiene Buompadre, la función económica
fundamental del cheque es la de constituir un medio de pago de deudas pecuniarias sin necesidad de entregar papel moneda,
siendo que el desarrollo económico y el constante incremento de los depósitos bancarios han producido una extraordinaria
expansión del cartular, que ha pasado a convertirse de un simple documento para retirar fondos del banco depositario en un verdadero medio de pago que permite al depositante del dinero en el banco pagar una deuda sin necesidad de proceder a la entrega de dinero físico. (confr. Jorge Eduardo Buompadre y Horacio J. Romero Villanueva, “Delitos cometidos mediante medio de pago para culminar transacciones comerciales, evitando el desplazamiento de dinero entre distintas plazas, siendo que su evolución determinó que sea de manejo corriente en la plaza comercial llegando al desarrollo que asume en nuestros días (confr. Pablo C. Barbieri, Manual de Títulos Circulatorios, Buenos Aires, 1994, pág. 240).
Se advierte así la estrecha relación que se verifica entre la lesión a la confianza pública y la expectativa de inmediata realización depositada en el cheque como orden de pago, inmediatez que se encuentra indisolublemente ligada a la agilidad ínsita en el mecanismo de cobro propio del cartular,
esto es, su presentación al banco y el simultáneo pago en función de los fondos previamente depositados en la cuenta del librador, o la autorización para girar en descubierto.
En definitiva, el perjuicio radica en la vulneración de la confianza depositada en un instrumento cuya particularidad esencial es su efectiva y rápida transformación en dinero mediante la sola presentación al cobro, o en palabras de De la Rua, existe un interés común cual es la fe, la confianza que ese cheque genera, una fe objetivada, una fe que ha excedido el “intuitu personae” para proyectarse como título
de crédito formal, completo, abstracto, al tráfico económico.
(confr. Jorge De la Rua, “El nuevo régimen penal del cheque”,
Buenos Aires, 1966, pág. 17).
diversas definiciones de cheque; por mi parte, hago mía la completa definición que proporciona Villegas, cuando señala que el cheque común es una orden de pago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crédito
suficiente, pagadera a la vista, que confiere a su tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autónomo; se destaca así en primer lugar la relación de derecho interno en cuanto orden de pago, y seguidamente la derivada del derecho externo, en cuanto título valor. (confr. Carlos Gilberto Villegas, “El Cheque”, 1998, Santa Fe, pág. 155).
El catálogo normativo de previa cita en su artículo 25 dispone que el término para la presentación al cobro de un
cheque librado en el país es de 30 días computados desde la
fecha de su creación; a su vez el artículo 29 establece que
transcurrido el plazo anterior, el banco girado podrá abonar el importe del cartular durante un lapso de treinta días más, esto es, sesenta días desde la fecha de creación, siempre que la orden de pago no hubiese sido revocada. En función de lo normado por el art. 61, las acciones judiciales del portador
contra los obligados prescriben al año computado desde el vencimiento del plazo para la presentación del documento.
Por tal virtud -y tal como lo señalé in re “Plaza”- resulta claro para mí que según la ley comercial de aplicación integradora, el cartular merece especial protección por el
período limitado en el que conserva todos sus signos positivos inherentes a su condición de tal, que son exclusivos por naturaleza y que por excepcionales no pueden ser permanentes:
fenecen cuando el documento deja de ser cheque para convertirse en aquellos de cobro diferido, en donde la institución girada puede cuestionar su cancelación, o bien el librador puede revocarlo, lo que demuestra lo efímero de su especial protección que trasciende el ámbito comercial, pues no se compadece con los principios liberales de nuestro ordenamiento constitucional -art. 18 C.N.- la existencia de tipos penales que pudieran configurarse a expensas de eventuales circunstancias carentes de certeza.
Es que en definitiva de lo que se trata es de interpelar al librador para que atienda el pago de un documento rechazado por el banco girado, adicionando un plazo de gracia que por su propia naturaleza debe realizarse mientras conserva todas las condiciones que la ley le asigna como instrumento de pago.
Dichas características propias del cartular se verifican durante el plazo otorgado al tenedor para que efectivice la presentación del cheque al cobro, es decir, penal durante el lapso en el cual esa expectativa puede ser válidamente sostenida, que coincide necesariamente con el plazo de vida útil del cheque como tal, o en palabras de Buompadre, el plazo de treinta días resulta acorde con la integración normativa necesaria de este delito (confr. Buompadre- Romero Villanueva, ob. cit. pág. 125).
De otra parte, tengo para mí que el lapso que postulo es el que mejor se compadece con la reconocida necesidad de establecer un límite razonable al plazo de interpelación, evitando así que el librador enfrente por períodos demasiado extensos la amenaza de una acción penal, lo que -entre otras razones, cuya consideración excedería el concreto temario de este acuerdo plenario- me llevan a descartar de plano los límites de uno y cuatro años propuestos por algunas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales. (confr. mi voto in re “Plaza”; Esteban Righi, “Delitos por emisión ilegal de
cheques”, Buenos Aires, 1997, pág. 105 y Buompadre, ob. cit.
pág. 123/124).
Es que los aspectos más arriba reseñados que hacen a la propia naturaleza del cartular y que el legislador ha considerado necesario reforzar su aceptación como medio de pago treinta días deje al titular del cheque con una incertidumbre mayor respecto de un posible ejercicio de la acción penal en su contra; ello, por cuanto el librador conoce de antemano esas vicisitudes y de lo que se trata aquí es de privilegiar la confianza pública que reviste el cartular como medio de pago ágil en las transacciones comerciales.
Es que examinado el tema desde esa perspectiva y observando lo que necesariamente acontece en la cotidianidad de la actividad comercial, es dable concluir que el plazo que propongo es el que mejor se concilia para resolver la contradicción doctrinaria planteada.
Ello, por cuanto adoptar para la interpelación el plazo de dos días hábiles bancarios que otorga el art. 39 de la ley de cheque para que los obligados de regreso tomen conocimiento de la falta de pago del documento, implicaría exigir una actividad perentoria a quien de buena fe ha aceptado el cartular, pues no debe perderse de vista que quien libra un
cheque asume y conoce todas las responsabilidades que de ello
se deriva.
Es que como con innegable acierto señala Terán Lomas, los dos días del artículo 39 deben entenderse relacionados, en cuanto a la acción penal, con el plazo de presentación del artículo 25; la presentación tardía del cheque perjudica la acción ejecutiva y no permite el nacimiento de la acción penal, fuerza mayor, en el plazo que sugiero puede ser superada como parte del giro de la actividad comercial permitiéndole al librador atender su compromiso porque -vale recalcarlo- todo lo que se ha legislado a partir de la Ley Uniforme de Ginebra está enderezado a facilitar la transacciones comerciales y
protegerlas de las eventualidades que pudieran surgir.
Excepción hecha, claro está, de la ley 23.549 -de neto corte
impositivo- que desnaturalizó el documento al privarlo de
aptitud circulatoria -que es tanto como negarle calidad de
título de crédito- situación que fue subsanada con la sanción
de la ley 24.452, norma que algunos autores han considerado
restauradora del cheque. (confr. Pedro Mario Giraldi,
“Sanciones penales en el régimen del cheque”, Revista La Ley
Tomo 2000-D, pág. 1072).
Por las consideraciones expuestas expido mi ponencia en sentido favorable a la segunda de las alternativas propuestas en el temario que encabeza la presente convocatoria.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
El voto del Dr. Madueño representa la posición que ya siguientes.
El legislador no ha efectuado ninguna referencia expresa respecto del lapso en que deba efectuarse la comunicación/interpelación aludida.
La doctrina y la jurisprudencia han considerado, de modo prácticamente unánime, que la interpelación debe ser efectuada indefectiblemente dentro de un término y, en general, han recurrido a la normativa comercial del cheque, escogiendo de allí alguno de los plazos previstos para completar el silencio de la norma penal -sosteniéndose que el lapso es de 2 días (art. 39 de la Ley del Cheque), 30 días (art. 25, ídem), 60 días (art. 25 y 29, ibídem) o un año (art. 61, ibídem)-.
Concordantemente, y en oportunidad de examinar diversos tópicos relativos a la dinámica temática del cheque frente a la ley penal, he postulado como apropiada la hermenéutica conjunta y armónica de ésta con la ley comercial (cfr.: el plenario Nro. 4: “Jalile, Oscar Alberto s/ rec. De casación”, del 13 de diciembre de 1996, en el Nro. 9: “Iriart, Jorge A. s/ rec. de inaplicabilidad de ley”, y causa Nro. 4107: “Riaño, Luis Antonio y otro s/ rec. de casación”, Reg. Nro.
5728, rta. el 31 de mayo de 2004).
Sin embargo ninguna de las disposiciones contenidas en la Ley del cheque, Nro. 24.452, resuelve específicamente la cuestión en estudio, por las razones que luego se expondrán.
Asimismo, y a los fines de determinar cuál es el elemento del tipo objetivo en estudio, debe tenerse en cuenta el bien jurídico protegido por la disposición analizada, y en tal sentido cabe recordar que el cheque es esencialmente un instrumento de pago y es equivalente a la moneda, siendo precisamente la confianza que los miembros de la sociedad tienen con relación al cheque como instrumento de pago de inmediata realización lo que funda y justifica la inclusión en el Código Penal del artículo 302 en el título de los delitos contra la fé pública (cfr.: Spolansky, Norberto E.: “Cheque diferido, delito y el nuevo régimen legal del cheque”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, pág. 103/111).
En efecto, esa disposición impone, mediante la criminalización de una omisión (no pagar), la obligación de
pagar en un plazo de tal brevedad que raya la inmediatez (sólo se confieren 24 horas para hacerlo), y ello no puede ser entendido sino como una forma de robustecer la naturaleza del cheque a la que se aludiera: orden de pago de realización
inmediata.
Estas razones autorizan a concluir que, como primera pauta, ese plazo -además de existir- debe ser breve, ya que presentación del cheque para su pago, es decir, para que tanto el tenedor como el librador cumplan determinadas exigencias: presentación al cobro y provisión de fondos, respectivamente.
Pero además pueden extenderse si se dan los supuestos contemplados en los artículos 26 -cuando la presentación del cheque dentro de los plazos mencionados fuese impedida por un
obstáculo insalvable, de fuerza mayor- ó 29 - en los que el
cheque no revocado puede ser abonado por el girado-.
De manera que, en primer lugar, la adopción de los términos fijados en el primero de los artículos mencionados, desatiende aquéllos, con la consecuencia de que deja fuera de la protección penal a los supuestos en los que el cheque es presentado fuera de los plazos establecidos por el artículo 25, pero es rechazado por falta de pago; olvidando que en los casos del artículo 26 de la aludida ley, la “vida útil del cheque” a que se hiciera referencia (entendida como el lapso en que el girado está obligado a pagarlo) no se extingue agotado el plazo de 30 ó 60 días según corresponda, pues en esos supuestos el banco debe pagar el cheque al momento de su presentación.
Asimismo, tampoco se advierte como válida la razón de excluir de la protección penal a los cheques presentados en el plazo al que alude el artículo 29. Es que va de suyo que el cheque rechazado no ha sido objeto de revocación y, además, el girado ha decidido cumplir con la orden de pagarlo. En tales 24 horas fijado por el artículo 302, inciso 1º, del código de fondo, para que el que dio en pago o entregó “por cualquier concepto el cheque, sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto”, lo abone; pues ese pago -en su caso- se efectuaría fuera del plazo de “vida útil” del cheque. Por lo que además, esa interpelación debería efectuarse con la suficiente antelación para dar lugar a ese plazo establecido en el Código Penal.
Esa crítica también resulta válida respecto de las posiciones que sostienen que el plazo debe ser extendido en los términos de los artículos 26 y 29 de la ley 24.452, en tanto el problema siempre será el mismo cuando el plazo no comience tampoco a contarse desde el momento de la comunicación al
tenedor del rechazo del cheque, sino desde la fecha de creación del documento.
Por su parte, el artículo 61 de la ley 24.452, establece el plazo de prescripción de las acciones judiciales del portador -contra el librador, endosantes y avalistas-, de un año contado desde la expiración del plazo para la presentación. Pero no el de comunicación o interpelación a la que se refiere el inciso 1º, del artículo 302, del C.P. conductas como las tipificadas en el tráfico comercial.
En cambio, las normas regulatorias del resarcimiento por la falta de pago, y en particular el artículo 61 de la ley 24.452, no tienen en modo alguno ese carácter, pues sólo atienden a la reparación del perjuicio ocasionado al tenedor del cheque y, por consiguiente, no se vinculan con el sentido del castigo penal al que se aludiera; a lo que debe adunarse que no es un requisito del tipo penal que la comunicación deba efectuarse sólo por el tenedor del cheque.
Resta señalar que el artículo 39 de la ley 24.452, que está ubicado dentro del capítulo denominado “Del recurso por falta de pago”, establece que, “el portador debe dar aviso de la falta de pago a su endosante y al librador, dentro de los
dos (2) días hábiles bancarios inmediatos siguientes a la notificación del rechazo del cheque”, pero también aclara que
“la falta de aviso no produce la caducidad de las acciones
emergentes del cheque pero quien no lo haga será responsable de los perjuicios causados por su negligencia, sin que la
reparación pueda exceder el importe del cheque”.
Esta norma tampoco alude expresamente a la comunicación/interpelación que exige el artículo 302, inc. 1º, del Código Penal, carga que, conforme surge de su último
párrafo, no tiene otro efecto que asegurar el pago de las sumas a que se refieren los incs. 2 y 3 del artículo 41 de la Ley de directamente el girado al titular de la cuenta, y que se halla reglada actualmente por el artículo 62 de la Ley de Cheques (cfr.: “Nuevo Régimen Penal del Cheque”, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, pág 175).
El artículo 39, entonces, no prescribe la imposibilidad del ejercicio de la acción penal vencido el plazo que establece para que el tenedor comunique el rechazo del cheque. No puede afirmarse que la finalidad del legislador al consagrarlo haya sido la de obstar la configuración de la figura penal en análisis vencido el lapso, ni es la única forma en la que puede colocarse al librador en la obligación de pagar el cheque en 24 horas so riesgo de ser castigado penalmente.
El artículo 62, asimismo, establece la obligación del girado de comunicar al Banco Central de la República Argentina, al librador y al tenedor con indicación de fecha y número de la
comunicación, en caso de rechazo del cheque por falta de provisión de fondos o autorización para girar en descubierto o por defectos formales.
III. Para concluir, entonces, una excesiva extensión del plazo de la comunicación que la norma penal exige para la
configuración del delito que nos ocupa, se opone de modo suponer que el plazo para que tenga lugar la tercera de las fases de comisión del delito (comunicación del rechazo), debe
iniciarse una vez superada la segunda (rechazo del cheque).
Otro requisito que, lógicamente, debe cumplir el inicio del plazo en cuestión, es el de que, al menos, se encuentren en condiciones de efectuar la notificación del rechazo los sujetos jurídicamente vinculados en virtud de la relación jurídica que la creación del cheque importa, concretamente el girado y el tenedor del cheque. De lo contrario, la exigencia resultaría absurda pues no puede comunicar algo -y mucho menos dentro de un término dado- aquel que ni siquiera está en condiciones de conocer la circunstancia a comunicar.
Estos requisitos se cumplen si se parte de dos de las disposiciones ya mencionadas: los artículos 39 y 62 de la ley
24.452, que imponen al tenedor del cheque rechazado y al banco girado, respectivamente, la carga de efectuar dicha
comunicación. Y establecen para ello prácticamente el mismo
plazo: la primera prescribe dos días hábiles, y para cumplir
con la segunda se fijan 48 horas hábiles (cfr. art. 10.1 de la Comunicación “A” 4063 del B.C.R.A.). Ambos, son, como puede advertirse, plazos sumamente breves, lo que guarda coherencia con el sentido de la norma penal, conforme se refiriese, y además comienzan a operar estando el girado o el tenedor del alude la norma penal (aunque exigiendo una interpelación o comunicación documentada).
Finalmente, existe otra circunstancia que debe ser tenida en cuenta: en todos los casos a los que aluden las disposiciones citadas en el párrafo anterior, la omisión de notificar del rechazo del cheque al librador, lo libera en alguna medida de su responsabilidad y, además, perjudica a quien no cumple con ella.
En efecto, así como la ausencia de comunicación al librador del rechazo del cheque impide una eventual consumación del delito que nos ocupa, y evita que se inicie el plazo de 24 horas para pagarlo -sin dudas beneficioso para el particular tenedor del cheque rechazado-, también en el caso del artículo 39 citado, la omisión de poner en conocimiento de tal circunstancia al librador lo exime de pagar los intereses y gastos de cobro que se generen -costo que el tenedor no podrá reclamarle, perjudicándose así-, mientras que en el supuesto de que el banco girado omita cumplir con lo dispuesto por el mencionado artículo 62, se eximirá de pagar la multa que le corresponde como consecuencia del rechazo del cheque, quedando además el girado obligado solidariamente en la medida que desde el rechazo, respecto del banco girado.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Adhiero al voto del Dr. Madueño y expido el mío en igual sentido.
La señora jueza doctora Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia
dijo:
Que por coincidir con los fundamentos expuestos por el doctor Gustavo M. Hornos, adhiero a la solución por él propuesta.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:
Estamos convocados a expedirnos en acuerdo plenario a fin de determinar si a los fines del artículo 302, inciso 1º del Código Penal de la Nación, el plazo para una intimación de
pago útil es de dos (2) días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque (artículo 39 Ley 24.452), o si, en cambio, la interpelación debe ser efectuada dentro de los treinta (30) días a partir de la fecha de libramiento del cheque (artículo 25 del citado texto legal).
Advertimos así, que en el caso, debemos integrar la norma mediante la analogía o recurriendo a disposiciones manera tal que los individuos sepan, al dirigir sus acciones, si se encuentran dentro de la esfera del legítimo ejercicio de su libertad o, por el contrario, dentro del marco de lo ilícito.
Sobre esta base, y citando a De la Rúa acerca de que “no es adecuado que el librador se encuentre con la amenaza por tiempo indefinido de ser delincuente”, hemos de concluir en que no sería lógico ni admisible que el legislador hubiere optado por el plazo incierto, o bien por aquel necesario para la caducidad de acciones mercantiles, o por aquel otro relacionado con la prescripción penal.
Por otro lado, apreciamos que con el objeto de colmar el vacío de la ley penal en estudio es menester acudir - buscando el sentido de la norma y su finalidad, delimitada por el bien estimado como valioso para dispensarle eficaz tuición represiva- al instituto mercantil protegido.
Ahora bien, cumpliendo nuestro análisis de la cuestión planteada, y ofreciendo concreta respuesta al presente caso, adelantamos nuestra adhesión al voto del doctor Raúl Madueño, no sin antes exponer también algunas apreciaciones que sustentan nuestro pronunciamiento.
de cheques librados en el extranjero) posteriores -conf. artículo 25, Ley de Cheques-. Ese es el tiempo, en nuestro
criterio, que requiere de especial protección, dado que justamente en él reposa la fe pública que merece el cheque como medio de pago: en que será abonado siempre que sea presentado al cobro dentro del plazo que la ley acuerda al tenedor para ello. El pago de cualquier cartular presentado fuera de ese “tiempo de vida” -siempre que no se den los supuestos excepcionales del artículo 26, claro está- es facultad del girado (artículo 29, segundo párrafo), y por lo tanto no puede sostenerse que la fe pública abarque también una conducta que no deja de ser discrecional.
c) No conceptuamos apropiado extender el amparo punitivo por un lapso subordinado al ejercicio de una simple facultad por parte de la institución girada (Ib. 29, 2do. párr.), o que pueda retacearse por la voluntad del propio librador, revocando la orden de pago (Ib. 29, 1er. párr.). Un tipo que configura área de ilicitud, no puede suponerse que presente variables u oscilaciones, ya que ello implicaría apartarse de primarios cánones de interpretación de la ley penal, donde tienen militancia principios que se insertan en el orden político fundacional de la República (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
d) Por tanto, la protección de la ley sólo puede expuesta precedentemente de buscar el sentido de la norma y su finalidad, dentro de los límites del bien estimado como valioso, y el más próximo criterio al inequívoco propósito del legislador de dispensarle una eficaz, prudente y seria protección penal, advertimos que también debemos considerar y optar respecto de otros dos extremos estrechamente vinculados con la referida interpelación documentada; esto es, si el tiempo que habremos de definir en este decisorio, lo será para remitir, cursar, interponer o enviar la comunicación o aviso del rechazo, o bien lo será para la efectiva recepción y entrega de la interpelación de pago con motivo de la repulsa en el domicilio constituido por el librador en el banco girado (artículo 3º, 2º párrafo, ley 24.452). Desconocemos el criterio de los distinguidos colegas preopinantes sobre el particular.
No obstante apreciamos que cualquiera de los dos que se adoptara siempre podría ser señalado de muy exiguo en correlación al plazo de dos (2) días hábiles bancarios para efectuar la intimación. Más limitativo e inocuo aún, si se inclinara la opción sobre el segundo de tales supuestos, caso extremo en el que apreciamos que, prácticamente, se tornaría irrisoria la pretendida tuición represiva prevista por el
interpelación, que suelen constituirse en un muy serio obstáculo como lo son las irregularidades de índole funcional atinentes a la actividad de los servicios postales o de comunicaciones, sin desatender además a la realidad física en la que nos situamos y funcionamos, como es la generosa extensión geográfica de la Nación, que nos impone descartar como razonable el postulado plazo de dos días. Sólo repararemos en esa óptica, en las innumerables y lejanas localidades del interior del país, algunas de difícil acceso -incluso por existir rutas cortadas por problemas sociales de diversa índole-, en las que pudiera tener constituido su domicilio el librador, debiendo extraerse de ello los más disímiles ejemplos. Conceptuamos en definitiva que el sentido común, si se trata de racionalizar la tutela penal, no puede iluminar el sendero tan estrecho que, por conducir a la “no querida” despenalización, comporta obviamente un arrogante desafío a la mínima intencionalidad legislativa que debemos respetar y preservar.
Y en este particular sentido, no podemos dejar de apuntar que si bien no dudamos del carácter de ultima ratio que debe siempre informar las políticas del Estado al decidir cuáles son los bienes jurídicos que merecen la tutela penal, incriminando aquellas conductas que los vulneren, en el caso que nos convoca resulta claro que la decisión del Honorable de las disposiciones del referido inciso 1º a los cheques de pago diferido, entendemos que no corresponde que nuestra labor jurisdiccional pueda permitirse interpretar esa voluntad de incluir los cheques de pago común abarcados por la norma, de una manera tan extrema que, en la práctica, desnaturalice la efectiva y prudente tutela penal que inequívocamente deriva de la voluntad legislativa.
Por lo demás, cabe tener en cuenta la circunstancia de la extensa vigencia del plenario Wallas de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico de fecha 27 de noviembre de
1968 hasta la fecha, en forma ininterrumpida, cuyo criterio
rector hemos observado siempre en homenaje a la seguridad
jurídica, a las leyes vigentes y a la Constitución Nacional; y cuya doctrina jurisprudencial es coincidente con la opción
planteada en segundo término (30 días, conforme el artículo 25 de la ley 24.452) y se halla consolidada por el transcurso del tiempo y ostenta una calificada estabilidad que -conocida por el legislador- no ha merecido reparos ni objeción alguna en las reformas legales operadas a través de tantos años. Todo ello, aunado a la racionalidad argumental de los restantes fundamentos expuestos precedentemente, nos lleva a la
La señora jueza doctora Amelia L. Berraz de Vidal dijo:
Debo coincidir con los Señores Camaristas que ya emitieron opinión, en que, en el caso del inc. 1º del art. 302 del Código Penal, el supuesto de hecho allí previsto debe ser
completado por otra norma jurídica que precise la penal con la debida suficiencia; resultando apropiado -y en ello el consenso es unánime- recurrir para esa tarea de integración a la ley comercial del cheque. Ley de cuyo régimen normativo habrá de extraerse el plazo en el que el damnificado debe (para no perjudicar el nacimiento de la acción penal) comunicar al librador, a quién la hipótesis del precepto citado tiene por autor del ilícito, la falta de pago por el girado del cheque común, presentado al cobro en término.
Tal, en síntesis, la cuestión sometida al pleno, cuyo análisis me lleva a adherir a las formulaciones desarrolladas
por el Dr. Hornos, a las que me pliego en tanto apoya su
posición integradora en el art. 39 de la ley 24.452. Sin que
ello importe por ahora anticipar juicio en orden a lo
concerniente al aviso al librador a cargo del girado y sus
plazos, lo que entiendo excede el temario de esta convocatoria.
En efecto, si hablamos de comunicación del tenedor o de cualquier otra forma documentada de “interpelación”, hablamos, desde el derecho privado, del requerimiento dirigido por el acreedor a su deudor. Hablamos del acto unilateral del dentro de las 24 horas del protesto, con sus plazos exiguos reglados por los luego derogados arts. 806 y 837 del Código de Comercio. Que la forma documentada de interpelación se impuso más tarde -Dto. Ley 4778/63 ratificada por ley 16.478- en forma indistinta con el protesto notarial, para, finalmente –Ley 16.648- jugar independientemente de éste, pero en concordancia con los efectos que el art. 38 de la ley 24.452 confiere a las atestaciones que el banco girado debe colocar en el cheque cuyo pago rechaza por falta de fondos en la cuenta del librador o autorización para girar en descubierto. No contando ya, a los fines intimatorios penales, la fecha del libramiento del cartular sino la de su rechazo; la que al ser conocida por el tenedor marca el nacimiento del término dentro del cual debe formalizar la intimación documentada a la que remite el tipo, sin que quepa reconocerle la facultad a diferir dicha comunicación según su libre voluntad.
En suma cabe concluir -y así respondo este temarioque a los fines del inc. 1º del art. 302 del Código Penal, el plazo para una intimación de pago útil es de dos días hábiles bancarios inmediatos a la notificación al tenedor del rechazo bancario.
origen a sus efectos.

Firmado: doctores Raúl R. Madueño, Gustavo M. Hornos, Juan C. Rodríguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fégoli, Pedro R. David, Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia, Angela E. Ledesma, W. Gustavo Mitchell, Amelia L. Berraz de Vidal, Jueces de Cámara. Ante mí: doctora Claudia B. Moscato de Santamaria, Secretaría de Jurisprudencia.---------------------

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