martes, 15 de septiembre de 2009

PONENCIAS- SOCIEDADES- EFECTOS DE LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD

LOS EFECTOS DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD


Autor: Dr. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
“Dr. Ángel Mauricio Mazzetti”

XLIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
San Martín, abril de 2006.

Ponencia:
la desestimación de la personalidad implica la imputación de las relaciones jurídicas involucradas –o la actuación, para ponerlo en los términos de la norma positiva-, cuando menos, a todos los socios, sin importar su participación o conocimiento de la actuación que dio origen a la desestimación.

Desarrollo:

1. INTRODUCCIÓN.
La consagración legislativa de la “desestimación de la personalidad” de las sociedades, traducción casi literal del original inglés disregard of legal entity, en el párrafo incorporado a la Ley 19550 (LSC) por la reforma de la Ley 22903, lo ha sido con una redacción no del todo feliz.
A partir de allí, se ha tendido a tergiversar el instituto, confundiéndolo con una suerte de sistema de extensión de responsabilidad, cuando ello no es más que una consecuencia del instituto, y no el instituto en sí, circunstancia que ha llevado a una incorrecta utilización de la norma, tanto en los supuestos en que se la ha aplicado como en los efectos que se le han atribuido.
A partir de ello es que creo conveniente, en este punto en que la aplicación del instituto se encuentra tan controvertido, volver a discutirlo, teniendo en cuenta su origen y fundamento, el resto del marco dispositivo de la LSC, en el que se encuentra inserto, y las consecuencias que ha tenido su aplicación práctica en los últimos años, ciertamente muy distinta –en general- a la que motivó la jurisprudencia que luego dio origen a su recepción legislativa.

2. UN POCO DE HISTORIA.
En el año 1897, en Londres, un comerciante llamado Aarón Salomon constituyó una compañía con otros seis componentes de su familia, teniendo él 20000 acciones y dejando a cada uno de sus familiares una acción. Cedió a la sociedad su fondo de comercio, recibiendo de esta a cambio una obligación privilegiada. Acaecida la insolvencia, pretendió cobrar su obligación privilegiada, lo que implicaba quedarse con todo el activo social.
En el precedente conocido como “Salomon v. Salomon & Co”, el liquidador, en defensa de los acreedores quirografarios sostuvo que la compañía no era más que una ficción para esconder la actividad personal de Salomon, con lo que solicitó que se desconociera esa ficción y se obligara a Salomon a pagar las deudas sociales[1].
En primera instancia el Juez Williams acogió la pretensión, aunque luego la Cámara de los Lores la rechazó.
Sin embargo, ese primer precedente generó una muy escasa doctrina, pero suficiente para que años después en el derecho norteamericano fuera naciendo la disregard of legal entity, fundada en la equity, como forma de atender a los verdaderos socios cuando se servían de la sociedad indebidamente.
El jurista americano Wormser[2], en 1912, definió al instituto en ciernes al decir que “cuando el concepto de persona jurídica se utiliza para defraudar a los acreedores, para sustraerse de una obligación existente, para desviar la aplicación de la Ley, para constituir o conservar un monopolio, o para proteger fascinerosos o delincuentes, los tribunales pueden prescindir de la personalidad jurídica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres que participan activamente de los actos societarios, justificándose entonces considerar que se trata de un negocio convenido entre personas reales”.
En otras palabras, la personalidad jurídica, en su caso con limitación de responsabilidad, es un medio técnico que la Ley da a los comerciantes y que les permite imputar todas sus obligaciones al ente creado, sujetando ese beneficio a la condición de que el mismo sea utilizado para la finalidad que los legisladores le dieron a ese medio: Acumular capitales y hacer negocios. Si no se cumple con esa condición, entonces los magistrados pueden hacer de cuenta que tal beneficio no existe e imputar las obligaciones directamente a las personas que actuaron intentando protegerse tras el velo social.
Luego, en el siglo XX esa doctrina, con distintas variantes, pero siempre con la finalidad de impedir que los comerciantes dieran mal uso a la herramienta “sociedad”, se fue imponiendo en el mundo, con un amplio, aunque aún controvertido desarrollo en España, y siendo Brasil el país precursor en Latinoamérica.
Los debates siempre dividieron a quienes sostenían que era un ataque peligroso al concepto, entonces absoluto, de personería jurídica y consiguiente separación de patrimonios, cuando las soluciones podían venir del lado del adecuado juego de las normas sobre responsabilidad y por el otro a quienes sostenían que en casos excepcionales, acreditado el fraude en el uso de la figura, debía desestimarse esa personalidad e imputar las obligaciones a las personas que actuaron, como si la sociedad no existiera.
En la Argentina, ya desde fines de los años 70 se comenzaron a ver fallos que resolvían las cuestiones desestimando la personalidad de sociedades.
Marcelo López Mesa[3] hace una sinopsis de los fallos más relevantes, dividiéndolos en cinco grandes grupos: i) constitución de sociedades para violar la legítima hereditaria[4]; ii) violación al régimen de la sociedad conyugal transfiriendo bienes a sociedades; iii) Insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una S.A.; iv) Fraudes impositivos mediante participaciones u operaciones entre sociedades que representan a los mismos accionistas y v) Constitución de sociedades para violar prohibiciones, especialmente competencia desleal, participación en licitaciones, etc.
Como puede verse, siempre se trataba de sociedades constituidas para, o al menos utilizadas exclusivamente para violar la Ley o frustrar derechos de terceros, no de sociedades que teniendo una finalidad lícita y querida por el legislador, junto con su actividad habitual realiza actos no queridos. En ese caso la vía no puede ser desestimar la personalidad sino que habría que sancionar con otras normas.
Creo que es inmejorable la definición que da Brignole[5] de los supuestos en que procede la aplicación de este instituto, al decir que se reserva la aplicación de la inoponibilidad al supuesto de “desvío de la causa fin del negocio societario”. Sin embargo, no es la finalidad del presente trabajo el discutir los supuestos en que se aplica el instituto, sino los efectos del mismo, por lo que no me propongo seguir ahondando en la cuestión.

3. SU RECEPCIÓN LEGISLATIVA EN LA L.S.C..
En el año 1983, la comisión redactora de la reforma a la Ley 19550 tomó la decisión, acertada, de regular el instituto ya ampliamente difundido en la jurisprudencia y para ese entonces con una innumerable cantidad de antecedentes.
Así, los redactores, explicaron en su exposición de motivos de la Ley 22903 que “la misma -la sociedad- constituye un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal” y que “cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la Ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros … la consecuencia jurídica se imputará directamente a los socios o a quien las controle”
Con esa base, se dispuso en el segundo párrafo del Art. 54 de la LSC que “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la Ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (El resaltado es mío).
Aclaran los redactores en la exposición de motivos que los fundamentos de esta norma, en realidad, ya estaban en la Ley, cuando el Art. 2º dispone que la sociedad es un sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta Ley”
Es decir que lo que busca evitar esta doctrina, devenida ahora en norma positiva, es que la personalidad de que se dotó a las sociedades comerciales, con su consiguiente división de patrimonios e incluso limitación de responsabilidad de los socios, sea utilizada para fines contrarios a los que tuvo el legislador al crearlas.
Sin embargo, la redacción no fue del todo felíz, y ha dado lugar a distintas interpretaciones, tanto en los supuestos que permiten su aplicación, como en los efectos que la misma trae aparejados.
En líneas generales, y aún a riesgo de simplificar demasiado la cuestión, podemos englobar dos posiciones –sin dejar luego de advertir innumerables posiciones intermedias-: i) interpretar que la redacción del último párrafo del Art. 54 es la consagración del disregard of legal entity y ii) interpretar que el último párrafo del Art. 54 no receptó dicha doctrina sino que, sobre su base, estableció un sistema de responsabilidad por daños causados mediante el uso de sociedades.
Esta última posición la explica, entre otros, Rubín[6], aunque en lo personal, participo de la primer postura que es la que entiendo surge de la redacción del artículo, que se refiere claramente a un supuesto de imputación diferenciada -aditiva[7]-, del cual pueden –o no- surgir responsabilidades, aclarando la Ley que en tal caso, aquellas personas a quienes se imputen las relaciones jurídicas originariamente asumidas por la sociedad responderán en forma solidaria.
Más clara resulta la cuestión si se lee la exposición de motivos de la Ley 22903.
En resumen, el instituto legislado en el último párrafo del Art. 54 de la Ley 19550 no es un supuesto de responsabilidad –de los que participan las soluciones de los Arts. 18, 19 y 20 ó 59, 274 y Ss.-, sino que se trata de una medida mucho más extrema que implica, para el caso en concreto, imputar las relaciones jurídicas a socios y controlantes.
La aplicación del instituto no implica atribuir responsabilidades, sino simplemente transformar a determinadas personas –en principio físicas, aunque no necesariamente- en sujetos –activos o pasivos- de determinadas relaciones jurídicas que originalmente se pretendían imputar a la sociedad. Estas relaciones jurídicas pueden ser desde créditos o deudas hasta derechos reales o relaciones contractuales.
Luego, lo más probable es que surja una responsabilidad de estos nuevos sujetos –ya que si no surgen responsabilidades es poco probable que alguien intente desestimar la personalidad-, aunque ello no es una verdad absoluta desde que pueden imaginarse supuestos en que no surjan responsabilidades[8].

4. Los efectos de la aplicación del último párrafo del Art. 54 de la L.S.C..
La personalidad jurídica no es más que la creación de un centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones, o, citando la exposición de motivos de la Ley 22903, “un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal”.
Vimos que en la doctrina y jurisprudencia previa a la incorporación del instituto a la L.S.C., los efectos de la aplicación del instituto eran el desconocimiento de ese centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones, y la consiguiente imputación de los mismos a las personas que pretendían utilizar a la sociedad como un mero recurso para imputarle esas relaciones jurídicas que, de otro modo, les hubiesen sido imputadas a ellos.
En consecuencia, no caben dudas de que los efectos de la desestimación de la personalidad implicaban imputar la relaciones jurídicas que motivaron la misma, directamente a los socios y, muy eventualmente, a administradores u otros controlantes.
Sin embargo, en este aspecto, la redacción del último párrafo del Art. 54 de la L.S.C. no fue del todo feliz, y dio lugar a diferentes interpretaciones. En concreto, la norma dispone que “[la actuación]… se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible…”.
De allí que gran parte de la jurisprudencia actual imputa las consecuencias sólo a directores[9] –y no a accionistas-, o bien a algunos accionistas o socios, pero no a todos, ya que se busca imputar sólo a aquellos que tuvieron actuación directa, o al menos consintieron la misma.
La mayor parte de la doctrina, entre quienes puede citarse, por la claridad de la exposición a Oscar A. GARCIA[10], llega a la misma conclusión a partir del principio que emana del Art. 19 de la Constitución Nacional, del que surge que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, y que no hay ninguna norma que imponga a los accionistas o socios –especialmente a los minoritarios- controlar la actuación social. De donde no podrían estos socios o accionistas minoritarios, ser responsabilizados a partir de la aplicación de la desestimación de la personalidad.
En este punto, me voy a permitir disentir, ya que, adelantando la conclusión de esta ponencia, entiendo que la desestimación de la personalidad implica la imputación de las relaciones jurídicas involucradas –o la actuación, para ponerlo en los términos de la norma positiva-, cuando menos, a todos los socios, sin importar su participación o no en la actuación que dio origen a la desestimación.
Es cierto que la redacción de la norma, que como dije no es del todo felíz, habla de socios o a los controlantes que la hicieron posible, pero la aplicación coherente con los antecedentes de la misma, ya reseñados, obliga a interpretar que se refiere a dos clases de sujetos:
a) los socios.
b) los controlantes que la hicieron posible.
Para ello, además de los antecedentes del instituto, cabe tener en cuenta lo siguiente:
i. Como ya se dijo, no se trata de un supuesto de responsabilidad, en el que tendría importancia el factor de atribución de los actos que desencadenan la consecuencia jurídica, sino que se trata de imputar relaciones jurídicas desatendiendo a la existencia de la personalidad diferenciada.
ii. Al desconocer la personalidad jurídica –por haber sido usada en forma abusiva[11]-, la actuación de los administradores y representantes ya no lo es como órgano societario, sino como mandatarios de los socios. De allí que, por aplicación del Art. 1946 del Código Civil, no podemos llegar a otra conclusión que la imputación de los actos a todos los socios, en tanto todos son mandantes.
iii. El precepto legal “o los controlantes que la hicieron posible”, permite sumar a otros controlantes, ya sea administradores o controlantes de hecho, en supuestos que ellos, sin ser socios, resultan determinar la actuación social. Pero ello no podrá en ningún caso excluir a los socios de la imputación, ya que estos resultan ser los “propietarios” del negocio jurídico y a consecuencia de la desestimación los sujetos de todas las relaciones jurídicas que en su nombre fueron celebradas.
iv. El razonamiento ya arraigado de ver al instituto como un supuesto más de responsabilidad es lo que nos lleva a la solución contraria, pero en tanto podamos apreciar al mismo como un supuesto de imputación excepcional de la actuación social, vemos que la solución no puede ser otra que la propuesta en la ponencia.

5. Conclusión.
La desestimación de la personalidad no es un supuesto de responsabilidad solidaria, sino un supuesto extraordinario de imputación de relaciones jurídicas de la sociedad, directamente a socios –y eventualmente a controlantes- a consecuencia del desvío de la causa fin del negocio societario.
Eventualmente, y a partir de esta imputación aditiva, surgirán responsabilidades. Sin embargo ello es una consecuencia posible, aunque no necesaria, de la aplicación del instituto y no parte de sus propios efectos.
De allí que, la imputación de las relaciones jurídicas que correspondían a la sociedad, debe realizarse a TODOS los socios y, eventualmente, a administradores u otros controlantes que determinaron la actuación sancionada.
La adecuada comprensión de los efectos antes expuestos probablemente llevaría a una más adecuada aplicación del instituto en cuanto a los supuestos de procedencia del mismo, aunque como ya dije, ese no es el tema que motivó esta ponencia, y escapa a sus alcances.


[1] LÓPEZ MESA, Marcelo J. “El abuso de la personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales”, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 111.
[2] Citado por LÓPEZ MESA, op. citada, pág. 113.
[3] Obra citada, pág. 133.
[4] “Brave, Luis s/ Sucesión” CNCiv Sala C, 27/4/1981 y otro en CNCom Sala A, LL 1978-B-196; “Gurevich, de tabú, Flora c/ Gurevich, Jose y Otro”, CNCIv ala E, 5/2/1979
[5] Horacio Arturo BRIGNOLE, en El Carácter Excepcional Y Restrictivo De La Inoponibilidad De La Persona Jurídica - La Causa Fin -Jurisprudencia De La Corte Suprema – Prosecución Del Debate, ponencia presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora 13 y 14 de Mayo de 2004, página 168 del Libro de Ponencias
[6] RUBÍN, Miguel E. “La responsabilidad de los directores socios y controlantes por las obligaciones laborales y provisionales de la sociedad empleadora”, ED 18/3/2005.
[7] Como se concluyó mayoritariamente en el debate generado en las XII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina realizadas en San Rafael, Mendoza, en septiembre de 2005, a partir de la ponencia “Algunas Notas sobre la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica” de Oscar A. GARCÍA.
[8] Por ejemplo en los supuestos en que se ha desestimado la personalidad de sociedades utilizadas para violar la legítima hereditaria, donde la consecuencia fue imputar la propiedad de los bienes a sus socios, lo que luego dio origen a acciones de colación en el marco del derecho sucesorio, pero no a acciones de responsabilidad.
[9] Incluso, e insólitamente, a directores suplentes como se ve en autos “Lorenzo, Norberto E. c/ Dirección Asistida S.A. s/ Despido” sala X de la CNTr del 10/2/2004
[10] En el trabajo ya citado.
[11] Esto es, para una finalidad distinta de la querida por el legislador.

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