martes, 17 de mayo de 2011

PONENCIA - DERIVADOS FINANCIEROS Y CONCURSOS

Jornadas Internacionales de Derecho Económico Empresarial
en homenaje al Profesor Emérito Dr. Héctor Alegria

7 y 8 de abril de 2011 – Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires




BLOQUE 3
Las operaciones sobre títulos y contratos financieros derivados y oferta pública nacional e internacional



“DERIVADOS FINANCIEROS y CONCURSOS”



por: Federico Juan Manuel MANGOLD MORO


Retomo, como tributo al maestro y amigo DON Héctor Alegria y en ocasión de este mas que merecido evento académico, una asignatura pendiente que nos encontrara entonces unidos es pos de su materialización, hoy inconclusa, consiente que si el tiempo tiene vergüenza, algún día hemos de ver cristalizadas nuestras expectativas jurídicas en relación.


Abstract.

Nuestra firme convicción –recurrentemente sostenida- acerca de la imperiosa necesidad de la inmediata instauración, en nuestro derecho positivo, de un marco normativo relativo al “neteo” de posiciones en materia de contratos financieros derivados y de pases –identificado como Ley de Netting- y su/s consecuente/s regulación/es, tendientes a aportar seguridad jurídica a las contrapartes bajo un “Contrato Marco”, respecto a su “cierre” (liquidación) de posiciones: (i) diarias (mediante adecuación de márgenes de garantías) y (ii) definitivas (esencial, aunque no excluyentemente, vinculadas al riego de incumplimiento -y su ejecución frente al concurso preventivo y/o la quiebra- de la contraparte contratante) constituyen un antecedente cardinal para su procedencia.

Así lo hemos reivindicado insistentemente .
Así lo ha entendido el legislador antes de ahora .

Así lo reclama la más calificada doctrina .

Así, en el actual estado de cosas, el Mercado de Capitales Argentino adolece de un elemento de trascendencia visceral para la gestión empresaria en los tiempos que corren y consecuentemente “exporta” su instrumentación -en el mas ambicioso de los escenarios- toda vez ello deviene incompatible con los presupuestos económicos de los intereses en juego.

Enseña y ratifica, persuasivamente aquí, la teoría de la eficiencia de las transacciones -Teorema de Coase - lo contundente de sus postulados: los (altos) costos “implícitos” -de la pretérita operación, asociados fundamentalmente a carencia de una “… ágil capacidad coactiva …” para imponer el cumplimiento de la obligación debida por la contraparte [en nuestro caso frente al estado de insolvencia]- definitivamente nos excluye, en favor de mercados más “competentes”.


1 – Introducción.

Actualmente, muchas empresas están experimentando cambios. Cambios que requieren grandes inversiones. Inversiones que conllevan riesgos sustanciales.

El gobierno -y la utilización del riesgo- ha constituido una variable de trascendental importancia para la “permanencia” empresaria dentro del “giro de sus negocios” .

Con ello, los contratos mediante instrumentos derivados financieros -o no - han cobrado una popularidad de crecimiento exponencial, siendo pobremente acompañado ese desarrollo por el derecho en su conjunto. Los escollos que debe vencer el progreso contra la codificación y su falta de elasticidad, resultan –en la mayoría de los supuestos- poco estimulantes.

La ciencia jurídica debe adecuarse a las necesidades de su época, dotando a la comunidad de un sustrato normativo que posibilite la plena utilización –dentro del derecho positivo- de los institutos que esta le reclama, de manera previa. Pero es claro que, el derecho viene a la zaga de los hechos.

“La moderna vida de la economía muestra realidades empresarias que se apartan de concepciones formales clásicas, para, desde su ángulo, presionar al derecho a nuevas formulaciones y, también, a la revisión de instituciones tradicionales.” expresaba Alegria allá por 1978, en ocasión de publicarse los Estudios en Homenaje a Isaac Halperín . Advertimos hoy la revolucionaria vigencia de esa idea, particularmente, en lo concerniente a los aspectos jurídico-económicos de los contratos financieros derivados; entendidos estos -genérica y apriorísticamente- como un contrato bilateral o acuerdo de pago y cambio cuyo valor depende o deriva del valor de un activo subyacente, tasa de referencia o índice que le sirve de base .

Pretendemos con este trabajo aproximarnos a las cuestiones trascendentales que plantean los derivados financieros para la ciencia jurídica, sin dejar de lado la obligada referencia histórica, su aplicación económica, y los interrogantes que merece su utilización -entre otras- en las áreas financiera, contable y tributaria.


2 - Antecedentes históricos.

Por muchos autores incorrectamente identificados como modernos instrumentos financieros, ciertos derivados tienen en su haber varios siglos de provechoso empleo.

2.1. Contrato “a plazo” o “Forward”.
“Los mercados de Futuros no son un fenómeno reciente. En la antigüedad ya se operaba en China, Egipto, Arabia e India, en mercados con muchas características de los actuales mercados de Futuros. Por lo demás [...] en la antigua Grecia y en Roma existían mercados con prácticas formalizadas entre ellas: la fijación del momento y del lugar para negociar en un mercado central. En la plenitud del Imperio Romano existían centros de contratación, denominados “fora vendalia” o “mercados de ventas” que servían como centros de distribución de mercancías compradas por Roma en los territorios de su imperio. El foro romano fue inicialmente un centro de contratación que tenía su equivalente en el Ágora ateniense, utilizado como mercado comercial . Con posterioridad, en los siglos XI y XII, el establecimiento de monarquías feudales europeas sentaría las bases para el desarrollo de los modernos Estados europeos, propiciándose así un renacer comercial que tendrá sus dos reflejos mas significativos, en primer lugar en las ciudades del norte de Italia [Venecia, Florencia, Génova, Pisa y Milán] y, en segundo termino, en los territorios de Flandes [actuales Estados de Bélgica y Holanda].
“Serian estos comerciantes italianos y flamencos los que, incentivados por los Condes de la Champaña, acabarían intercambiando sus mercancías en ferias organizadas al efecto en los territorios de la Champaña, ferias cuya constancia data del ano 1114. Fue en estas ferias donde probablemente tuvo lugar la constatación por primera vez de contratos de futuro en Europa.
2.2. Contrato de opción.

Que las opciones no constituyen una realidad negocial novedosa lo demuestra el hecho que ya eran conocidas en la antigua Grecia. La referencia mas lejana a esta modalidad de derivados financieros la encontramos hace 2400 anos en La Política de Aristóteles , donde se narra una anécdota sobre el presocrático Thales de Mileto que supone un claro ejemplo de utilización de opción. Cuenta Aristóteles que los discípulos de Thales de Mileto, a la vista de la pobreza en que vivía su maestro, le reprochaban que la filosofía era inútil. Ante esta critica y para demostrarles que la riqueza estaba en el conocimiento , Thales -tras constatar a través del estudio de los astros que la próxima iba a ser una gran cosecha de aceitunas- se procuro un pequeño capital cuando aun era invierno y deposito fianzas por todas las presas de aceite existentes en la región de Mileto y Quios, alquilándolas a muy bajo precio porque nadie licitaba en aquel momento contra él. Posteriormente cuando llego el momento de la cosecha y al constatarse efectivamente las previsiones de Thales de Mileto sobre lo extraordinario de la misma, fueron muchos quienes simultáneamente se vieron en la necesidad de disponer de las presas arrendadas por nuestro filosofo, quien entonces las pudo alquilar al precio que quiso, circunstancia que le permitió reunir una considerable cantidad de dinero, demostrando así a sus discípulos que es fácil a los filósofos enriquecerse, si quieren, pero no son las riquezas materiales lo que le interesaban. Ahora que Thales era rico había dado cumplida respuesta al desafío, con el nacimiento de las opciones over the counter

2.3. Contrato de permuta financiera o “SWAP’’.

Este resulte quizá el instituto que podría recibir la categorización de moderno instrumento financiero -con relación a sus predecesores- sin que se lo juzgue de erróneo. Al igual que Alegria , se expresa Sanz Caballero con relación a Girón Tena en la fundamentación histórica de los orígenes del contrato de permuta financiera o swap .

A la incertidumbre reinante en el contexto internacional -referida en nota 17- especialmente en el ámbito de los euromercados, comienzan a generarse alternativas y mecanismos protectores frente a las fluctuaciones, particularmente de los tipos de interés y de cambio. A este respecto, uno de los primeros mecanismos contractuales utilizados con esta finalidad fue precisamente la inclusión en los contratos de préstamo y crédito de las denominadas cláusulas multidivisas, en virtud de las cuales el prestatario o acreditado venia facultado, en la forma y plazos previstos en el contrato pero siempre coincidiendo con la finalización de un periodo de interés, a llevar a cabo una novación modificativa de la obligación, todo ello mediante la sustitución de la moneda en que hasta ese momento se denominaba la relación obligatoria.

Pese a ser el antecedente remoto de los swaps, enseña Sanz Caballero las limitaciones de las cláusulas multidivisas . señalando que “... antes de llegar a la situación actual caracterizada por la utilización de los contratos de permuta financiera como instrumentos de aislamiento, gestión y transmisión de riesgo a terceros, lo cierto es que los contratos de swap [...] constituyeron figuras contractuales utilizadas con otras finalidades, tales como la efusión de las restricciones legales vigentes en materia de control de cambios, particularmente en el ámbito geográfico del Reino Unido a finales de la década de los años setenta.’’ Con ello, situamos el precedente inmediato de los swaps en los denominados prestamos paralelos [paralell loans] o prestamos adosados [back to back loans] que, a la postre, serian los que terminarían derivando en los swaps. Se cuenta como la primera operación de esta naturaleza el swap concretado satisfactoriamente en el ano 1981 entre IBM y el Banco Mundial . “El renombre internacional de las contrapartes ayudo a que estas operaciones se conocieran ampliamente y ganaran aceptación, todo lo cual condujo a una mayor actividad en el mercado. Solo en 1985, el Banco Mundial participo en 50 swaps con un vencimiento promedio de 6.4 años y un capital total de $1.36 miles de millones de dólares, $887 millones se negociaron en francos suizos, $268 millones en marcos alemanes, $96 millones en florines y $109 millones en yenes. Las transacciones en swaps del Banco Mundial redujeron en 5.56% el costo global de los créditos.”


3 - Planteamiento del tema. Función económica.

Desde un punto de vista patrimonial, esto es atendiendo únicamente a los flujos de pagos que resultan de la ejecución contractual de los derivados financieros, podría afirmarse que estos contratos son equiparables a, los juegos de suma cero (zero-sum games) , toda vez que la perdida padecida por una de las partes coincide exactamente con la ganancia experimentada por la otra.
Desde este punto de vista, y en la medida en que los derivados financieros contribuyen a una mejor distribución de los riesgos del sistema (por cuanto favorecen su transmisión de unos sujetos a otros, y en definitiva, la redistribución hacia aquellos que si quieren o pueden asumirlos) es por lo cual estos contratos desempeñan una función muy importante en el sistema financiero en su conjunto.
Como hemos insinuado, el incremento de la volatilidad en un mundo donde el comercio de bienes y el flujo de capitales y servicios entre distintos países cobra mayor relevancia, implicó también un intensidad significativa en el riesgo financiero asumido por las empresas en el marco de su actividad.

Ante tales hechos, la rentabilidad de las firmas paso a depender sensiblemente de factores ajenos a su control, tales como la variación en las tasas de interés, la cotización de diferentes monedas y commodities, entre otros factores. Frente a esta situación, las empresas debieron tomar una medida: prevenir dichas fluctuaciones o protegerse de las mismas.

“Pronosticar la evolución de las variables implica a una compañía contratar un equipo de especialistas, lo cual pese a su costo, no necesariamente asegurara la predicción de las fluctuaciones en forma correcta. Protegerse de las mismas, por otro lado, significa hallar un mecanismo que neutralice los efectos de tales variaciones. El sistema financiero proveyó tal mecanismo, “el orden”, a través de los instrumentos derivados, con un costo sumamente menor al primer método.”

Desde entonces, a medida que las expectativas de volatilidad en los mercados fueron mayores, el uso de estos productos financieros se incremento sensiblemente. De tal forma, la posibilidad de separar los riesgos financieros del resto de la actividad empresaria –administrándolos a través de los derivados- se convierte en la más notable innovación financiera de los anos ochenta.

Naturalmente, la creativa actividad de los agentes económicos requiere luego, de los juristas, alternativas para el encuadre de sus gestiones dentro de la normativa vigente. En punto a ello, haremos una somera síntesis de los avances internacionales en la materia.

Graficando la utilidad de los derivados recordamos anecdóticamente que, en cierta oportunidad, se interrogó a un destacado empresario acerca de si tenía aseguradas sus fábricas y edificios por eventuales incendios: la respuesta, obvia, fue por la afirmativa. Seguidamente, se le preguntó por la existencia de seguros afectados a sus movimientos de tesorería, a la toma o colocación de fondos o a la suerte de sus insumos básicos: la respuesta, también obvia, fue por la negativa. Se le requirió, seguidamente, su opinión respecto de ambas contingencias: cual de los dos escenarios aparecía como más factible en términos de verosimilitud ¿las oscilaciones en las tasas de interés, la escasez de determinadas materias primas, etc. o el infortunio de sus propiedades? Esta vez no contestó. Literalmente, enmudeció.

Quizá, hubiera podido sortear esa “regular” situación que plantea la realidad de los negocios, si hubiera conocido –o podido conocer- que todas aquellas eventualidades dotadas de imperio para afectar el resultado de la explotación -y que se derivan de la incapacidad de la empresa para garantizar la estabilidad de un resultado, caracterizadores del riesgo económico de la gestión- tienen en los instrumentos financieros derivados una aproximación al grado de seguridad que se pretende.

Los derivados financieros ofrecen, entonces, un medio idóneo para protegerse de las alteraciones inesperadas en los activos –financieros, o no- debido a que permiten la adquisición, venta y/o permuta futura de los mismos, a un precio determinado en la actualidad con base a aquél subyacente que le sirve de referencia.

Por ello, la cobertura de dicho riesgo justifica, per se, la existencia de estos mercados.

Resaltemos que, el riesgo es el elemento determinante de la existencia de los derivados, de forma tal que, si no hay riesgo, no hay derivado financiero .

Sin embargo, la competitividad y transnacionalización a que están expuestas las grandes multinacionales, en virtud de la “globalización”, aumenta la volatilidad de la gestión del management, con el consecuente incremento del riesgo que ello supone. Por ello es acertada la precisión de APREDA cuando afirma que son “…riesgos ambientales, están y golpean a las empresas desde afuera con independencia de la gestión gerencial que las mismas detenten…”.

Hoy, por caso, es corriente advertir compañías radicadas en Shangai, que deben enfrentar sus costos en moneda local; cobran el producido de sus exportaciones en dólares; se endeudan en marcos alemanes, supeditados a la tasa de interés interbancaria de Londres (LIBOR), abonan a su personal jerárquico sus salarios en Yens, teniendo que afrontar diferentes pagos en Euros.

Lógicamente, la exposición al riesgo es de todo orden. Pudiendo agruparse éstos conforme el siguiente esquema:

1. Riesgo de crédito
2. Riesgo país
2.1 Riesgo de soberanía
2.2 Riesgo de transferencia
3. Riesgo de mercado
3.1 Riesgo de cambio
3.2 Riesgo de tipo de interés
4. Riesgo de desfasamiento
4.1 En términos de plazos
4.2 En términos de montantes
5. Riesgo de base
6. Riesgo de entrega
7. Riesgo de volatilidad o trayectoria
8. Riesgo de incumplimiento (insolvencia)

Nos abocaremos –única y excluyentemente- de este último tópico, dejando a Uds. la aspiración de concretar mayores ambiciones en las referencias obrantes en las notas que acompañan el presente trabajo.

Históricamente, los operadores tradicionales intentaron “cubrirse” frente a eventuales contingencias mediante seguros que, como vimos, pocas veces amparaban las vicisitudes propias de su actividad quedando –en la mayoría de las veces- librados a la suerte de su fracaso económico.

Hubo, sin embargo, quienes supieron ver más allá de la coyuntura desfavorable.

Quienes lejos de temerle a los riesgos propios de su negocio -y contexto- comenzaron a advertir canales alternativos jamás imaginados para hacerse de recursos, seguir adelante, y resguardarse, mediante contratos e instrumentos financieros que les permitían “manejar las variables contingentes” dentro de un grado de proximidad cercano a lo absoluto en términos de certeza.

Pese a todo, en nuestro suelo “…la ausencia de una normativa apropiada, no sólo ha impedido el desarrollo de un mercado de derivados y pases, sino que también ha provocado que las empresas argentinas con acceso a los mercados financieros internacionales realicen operaciones financieras con derivados y pases con entidades extranjeras, sujetándose a la legislación y jurisdicción de otros estados y constituyendo garantías fuera del país para aislar, con el mayor alcance posible, las implicancias adversas que puede acarrear la aplicación de la legislación argentina que, los condiciona, a la introducción de ciertas modificaciones a la legislación nacional, especialmente a las normas de la ley N° 24.522…” (Ley de Concursos y Quiebras).

Nos abocaremos entonces, al tratamiento del riesgo de incumplimiento (insolvencia) al que hiciéramos referencia, con especial hincapié en la legislación comparada sobre el particular, y la propuesta de enmienda a la Ley de Concursos y Quiebras -para tornar operativo dicho mercado- constitutiva del proyecto de reforma –que contara con media sanción, sobre tablas, de la HCD, identificado como Proyecto Falbo- que traemos como anexo y cuyo agiornamiento propugnamos.

Habremos de delinear únicamente los principios fundamentales que inspiraron dicha reforma, muchos de los cuales reclamáramos en anteriores trabajos , que han tenido favorable acogida en el proyecto, amén de un recurrente reclamo doctrinario formulado en idéntico sentido.

Se impone sin embargo y, de manera previa, una introducción -mínima- a los principales contratos negociados Over The Counter (OTC) para facilitar la comprehensión de todo el espectro. De lo cual habremos de ocuparnos seguidamente.


4 – Conceptualización jurídica.

Un contrato o instrumento derivado -o “derivatives”- resulta ser una aceptación genérica afectada a innumerables productos, dentro de los cuales es dable extraer cuatro que son los primordiales. Así, siguiendo a MASCAREÑAS “… la mayoría de las operaciones de la Ingeniería Financiera se construyen en base a cuatro instrumentos financieros básicos como son los “contratos a plazo”; los “futuros financieros”; las “permutas financieras (swaps)” y las “opciones”, de cuya coordinación, pueden surgir vastísimas combinaciones, que se adecuen a la solución de los problemas concretos y cuyo principal objetivo, aunque no el único, consiste en gestionar -manejar- el riesgo (del tipo de interés, de cambio, de commodities, etc.).

Sin perjuicio de ello, podemos sostener, en comunidad de identidades que, una transacción en derivatives es un contrato bilateral o acuerdo de pago y cambio cuyo valor depende o deriva del valor de un activo subyacente, tasa de referencia o índice que le sirve de base .

Por razones que, entendemos, hacen a la coherencia de la escasa “normativa” imperante sobre el particular en nuestro país , y a fin de continuar en línea con las mismas, por lo acertado de su contenido, habremos de tomar las definiciones que, al respecto, da el Informe N° 17 del Area: Contabilidad, CECYT , por resultar las únicas existentes con rango de dictamen y que habrán de transcribirse seguidamente:
Contrato a término.

Son contratos donde las partes se comprometen a realizar una transacción en una fecha futura con un precio determinado al inicio de la operación con las siguientes características:
• no son estandarizados;
• son negociados directamente por las dos partes quienes definen los términos de la operación en un marco de flexibilidad y conveniencia mutua;
• no hay posibilidad de abandonar la posición antes del vencimiento sin el consentimiento de la otra parte;
• no existe un mercado secundario por cuanto las transacciones no tienen cotización en un mercado formal;
• las partes asumen todas las responsabilidades de la transacción por lo que existe riesgo de incumplimiento de la contraparte;
• las partes determinan, inicialmente en el contrato las garantías de las transacciones.

Los contratos a término se utilizan como instrumentos financieros siendo sus subyacentes más comunes índices de tasas de interés y de divisas.

Contrato de futuro.

Son contratos similares a los contratos a término, pero con las siguientes características que los diferencian:

• son estandarizados;
• se negocian en el ámbito de mercados institucionalizados;
• los datos de las transacciones concertadas son registrados diariamente y difundidos públicamente;
• una vez registradas las transacciones, las partes pierden identidad, y el mercado asume la posición de la contraparte;
• todos, en la misma serie, tienen un mismo monto o unidad de negociación, fecha de vencimiento, márgenes de garantía (inicial y por diferencias), porcentaje o monto de fluctuación máxima diaria admitida;
• diariamente, al finalizar las ruedas de negociación, cada contrato tiene un precio de ajuste o precio de cierre que deriva de los precios registrados al finalizar la rueda de ese día y que se utiliza para determinar los márgenes de variación;
• antes del vencimiento las partes pueden cancelar las posiciones tomadas realizando la operación inversa;
• al garantizar las operaciones el mercado, no hay riesgo por incumplimiento de la contraparte, sólo el riesgo -más remoto- de incumplimiento del mercado;
• al vencimiento de la transacción, dependiendo del diseño del contrato de futuro, puede cancelarse por la entrega del activo subyacente o por la entrega en dinero de la diferencia entre el último precio de ajuste y el índice desarrollado por el mercado o por terceros.

Los contratos de futuros pueden tener como subyacentes productos básicos o productos financieros tales como futuros sobre índices de tasas de interés y sobre divisas.

Contrato de opción.

Son contratos por el cual una parte (el tomador o titular) mediante el pago de una suma de dinero (prima), adquiere el derecho (pero no contrae la obligación) de exigir a la otra parte (el lanzador) la compra (opción de compra o “call”) o la venta (opción de venta o “put”) de ciertos subyacentes (activos determinados, contratos de futuros o índices) a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio), durante un período preestablecido (opciones de tipo americano), o en cierta/s fecha/s (opciones de tipo europeo).

Las opciones pueden o no tener cotización en un mercado institucionalizado.

Los contratos de opción pueden tener como subyacentes bienes fungibles con cotización, índices representativos de aquéllos, u otros instrumentos derivados como ser contratos de futuros o “swaps”.

Contrato de canje y/o permuta financiera (“SWAPS”).

Constituyen transacciones financieras en la que las dos partes contractuales acuerdan canjear periódicamente flujos monetarios en el tiempo con la particularidad que un flujo es fijo y el otro flujo, en la dirección opuesta, es variable. Se intercambia únicamente el neto del flujo fijo con el flujo variable.

En virtud de ser el instrumento cuya utilización se ha preferido mundialmente, representando algo más del 80% del total de las transacciones sobre derivados, haremos una transcripción mayor de las particularidades del mismo, cuanto de algunas de sus variables más utilizadas.

Su objetivo consiste en canjear, por ejemplo, un activo o un pasivo con una tasa fija a una tasa flotante y viceversa, o de una divisa a otra, o de ambas variantes a la vez, o con productos básicos de pasar de comprar a vender periódicamente de precio fijo de mercado a precio flotante, o viceversa, o combinando las dos variantes anteriores.

Se utiliza en situaciones en las que tanto la clase de financiación buscada por un determinado prestatario, como las condiciones del mercado que le son accesibles, son inadecuadas para sus propósitos.

El swap permite a dos o más partes intercambiar el beneficio de las respectivas ventajas que cada una de ellas puede obtener en los diferentes mercados. Para ello deberá cumplirse una doble regla básica: las partes deben tener interés directo o indirecto en intercambiar la estructura de sus deudas, y al mismo tiempo, cada parte obtiene, gracias al swap, un costo más bajo de su obligación.

Swap de tasa de interés .

Es un contrato entre dos partes que desean cambiar la naturaleza de la tasa de interés a pagar o percibir de pagos o de cobros de obligaciones a diferentes bases (tasa fija o flotante), sin existir transferencia del principal y operando en la misma moneda. Cada parte paga los intereses de la deuda de la otra, excluyendo del acuerdo la amortización del principal que no cambia de mano.

Swaption.

Es una opción sobre un swap en la que una de las partes recibirá una prima por estar de acuerdo en realizar un swap a pedido del comprador del swaption.

Permite a las empresas protegerse contra los movimientos adversos en las tasas de interés al mismo tiempo que se benefician cuando éstos se mueven favorablemente al darles la posibilidad de realizar un swap durante un período determinado, en una fecha prefijada. Permiten también extender un swap.

Swap de divisas.

Es un contrato entre dos partes que desean canjear un monto, en diferentes monedas, por un período de tiempo acordado. Al vencimiento los montos son intercambiados al tipo original de contado. Durante el período del acuerdo, las partes pagan los intereses recíprocos.


FRA (Forward Rate Agreement-Acuerdo de tasa a término).

Es un contrato en el que dos partes acuerdan la tasa de interés que se va a pagar sobre un depósito teórico con fecha valor en el futuro, con un vencimiento específico, en una determinada fecha futura, lo cual permite eliminar el riesgo de fluctuaciones en la tasa de interés durante dicho período.

El contrato permite al adquirente fijar los costos financieros para un período futuro predeterminado. En el momento de la fecha valor, el vendedor pagará al adquirente el valor presente de cualquier aumento de la tasa de interés que supere la tasa acordada a la fecha de vencimiento, siendo el comprador el que pagará al vendedor si dicha tasa cayese por debajo de la tasa tomada como referencia.

Esta cantidad que se liquida se descuenta para reflejar dicho pago al comienzo del período del depósito teórico y no en su vencimiento.

El período de duración del contrato FRA se denomina, por ejemplo, como “seis-nueve” meses, es decir, la tasa de interés a tres meses (nueve-menos) a contar pasados seis meses.

Las cantidades en concepto de capital (nocional) también se acuerdan en el contrato, aunque no existe intercambio alguno de estas cantidades. El contrato se liquida al contado.

En este tipo de contrato el “comprador” de un FRA es la parte contratante que desea protegerse de un posible alza de la tasa de interés, es decir, la parte que desearía hoy, como alternativa a un FRA, establecer la misma tasa de interés sobre un depósito que fuese a obtener en una fecha futura.

El “vendedor” es aquella parte que desea protegerse de un descenso de la tasa de interés, siendo la venta del FRA análoga a la realización de un préstamo a desembolsar en el futuro.

El día de la liquidación, que coincide con la fecha valor del contrato (en el ejemplo, a los seis meses de la firma), se calcula la diferencia entre la tasa de interés acordada con el FRA y la tasa de interés de referencia especificada en el contrato (v.g. LIBOR). Esta diferencia se multiplica por la cantidad establecida como capital (nocional), y por el período de duración del depósito, para hallar la cantidad debida y se descuenta.

Strip de FRA.

Consiste en una serie de contratos de FRAs con diferentes plazos (un “tres-seis”, más un “seis-nueve”, más un “nueve-doce”, por ejemplo). Tienen por objeto cubrirse de los movimientos de las tasas de interés durante un período continuo.

Cap (“Techo”).

Es un instrumento de gestión del riesgo de la tasa de interés a medio y largo plazo, que permite protegerse durante una serie de períodos contra un alza de las tasas de interés flotantes. Al tratarse de una opción, el comprador de un CAP quiere garantizar una tasa de interés máxima en el caso de un préstamo o deuda. La contraparte del CAP suele ser una entidad bancaria que, al venderlo, recibe una prima por garantizar que la carga financiera debida a los intereses no traspasará el límite máximo indicado en el contrato.

Es pues, un acuerdo realizado entre el comprador y el vendedor con respecto al valor máximo de una tasa de interés flotante basado en un índice determinado que suele ser LIBOR o de productos básicos.

El CAP es un conjunto de opciones de compra europeas sobre el índice por las que el comprador paga al vendedor una prima, y si las tasas se mueven hacia arriba, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre el valor actual del índice elegido y la tasa límite especificada en el contrato (que hace de precio de ejercicio) en la fecha de comparación especificada, multiplicado por el valor nocional del CAP.
Floor (“Piso”).

Es lo opuesto a un contrato CAP. El contrato FLOOR es un instrumento de gestión del riesgo de tasa de interés a mediano y largo plazo que permite al inversor protegerse durante una serie de períodos contra la baja de las tasas de interés flotantes.

Al tratarse de una opción, el inversor será el comprador del FLOOR, lo que garantizará la tasa de interés mínima en caso de una inversión. La contraparte del FLOOR suele ser una entidad bancaria que, al venderlo, recibe una prima por garantizar que la carga financiera debida a los intereses no traspasará un límite mínimo indicado en el contrato.

O sea, una tasa de interés FLOOR es un acuerdo entre el comprador y el vendedor por el que el primero, después de pagar una prima, recibirá un pago cuando la tasa FLOOR caiga por debajo del índice elegido (v.g. LIBOR).

El FLOOR equivale a la compra de una serie de opciones de venta europeas sobre el índice elegido por las que el comprador paga al vendedor una prima; si los tipos se mueven hacia abajo, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre la tasa límite especificada en el contrato y el valor actual del índice elegido (precio de ejercicio) en la fecha de comparación.

Collar (“Cuello”).

Con objeto de reducir el costo de la prima por la adquisición de una opción CAP o FLOOR, es posible vender un FLOOR o CAP para formar lo que se denomina un COLLAR, de tal manera que la prima pagada por la compra de uno de ellos sea reducida por la venta del otro.

En un COLLAR un ente acepta limitar el beneficio que tendría con una baja de las tasas de interés en el caso de un préstamo, o de un alza si se tratase de una inversión.

Un COLLAR es, por lo tanto, un acuerdo por el cual el comprador posee la cobertura contra ascensos de las tasas de interés y la obligación de pagar al vendedor del COLLAR si la tasa indexada desciende por debajo de la tasa FLOOR.

Tanto el CAP como el FLOOR tendrán el mismo capital teórico, la misma duración y la misma tasa de referencia a corto plazo, sólo que los precios de ejercicio serán distintos. Como el CAP fija la tasa de interés máxima y el FLOOR la tasa mínima, se produce un pasillo en el interior del cual evolucionará la tasa efectiva del préstamo o inversión.


5 - Actualidad del tema. Vigencia y derecho extranjero.

Tal vez resulte ilustrativo mencionar que, el 14 de octubre de 1997 la Real Academia Sueca de Ciencias otorgó el Premio Nobel de Economía 1997 a los Profesores Robert C. MERTON –destacado docente de la Universidad de Harvard- y Myron S. SCHOLES –quien hace lo propio en la Universidad de Stanford- en merito a su valiosa contribución respecto lo atinente a la valuación de instrumentos financieros derivados, básicamente “opciones” y “futuros”. Tal galardón les fue asignado, conforme surge del texto –de lectura previa- que sustenta y fundamenta el porque y el quien de la elección, en virtud de haber podido mensurar científicamente que “… el valor de la opción resulta una función del precio actual de la acción, de la tasa de interés, del tiempo hasta su vencimiento y de la volatibilidad de la acción asociada, pero no es una función del retorno esperado de la acción (todo lo cual) originó un amplio espectro de aplicaciones en las finanzas corporativas, como en la valuación de los bonos convertibles en acciones y en decisiones de inversión que esconden oportunidades estratégicas de negocios” .

Puede parecer obvio pero, no siempre actualidad y vigencia se superponen en el tiempo.

La primera es manifiesta, por el hecho plausible del aludido premio que tiene en miras, desde siempre, logros del presente.

La segunda está condicionada a innumerables factores, entre ellos, la posibilidad de que se produzca el “netting” en caso de incumplimiento de la otra parte, erigiéndose como obstáculo insalvable, que ha debido ser adecuado por diferentes normativas extranjeras y reflejado en el derecho positivo.

Así, con anterioridad a 1995 se observan una serie de modificaciones en la legislación comparada tendientes a reflejar la facultad de “neteo” ante el incumplimiento de la contraparte. Tal es la prioridad dispensada para la validez legal de este instituto en los mercados, que al menos doce jurisdicciones han tomado -en ese tiempo- provisiones especiales, pese a su punto de vista diverso, en cuanto al “netting” en caso de insolvencia. Así,:

Austria:
s22 of the Bankruptcy Act (Mandatory rescission of certain market contracts).

Bélgica:
Article 157 of Law of April 19, 1993 (netting between credit institutions).

Gran Bretaña:
Part VII of the Companies Act 1989 (applying mainly oncertain recognised organisations and largely declaratory of existing netting law).

Canada:
s 65.1 (7) to (9) of the Bankruptcy Act, inserted in 1992, applying to certain financial contracts.

Islas Cayman:
Amended of December 1993 to Companies Law.
Francia:
Articles 1 and 2 of Law Nbr. 93-1444 of December 31, 1993, amending Law of March 28, 1885, on futures transactions.

Alemania:
Section 18 of the Bankruptcy Act 1879 (mandatory rescission of certain market contracts). Article 15 (1) of the Second Financial Markets Promotion Act 1994 applying to financial forwards transactions.

Italia:
Article 76 of the Bankruptcy Act of 1942 (mandatory rescission of certain market contracts).

Japón:
Article 61 of the Bankruptcy Law (applying to exchange quoted merchandise),

Holanda:
Section 38 of the Bankruptcy Act (mandatory rescission of certain market contracts).

Suecia:
Section 1 of Chapter V of the Financial Investments Trading Act, in force 1995.

Estados Unidos de America:
Sections 555 and 556 of the Bankruptcy Code of 1978 (applying to certain market contracts); s 212 of the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act of 1989 (applying to certain contracts of Federal Insured Banks and Saving Institutions); 1990 amendments to the Bankruptcy Code (applying to swaps); FDIC Improvement Act of 1991.

Un detallado análisis de cuanto antecede puede verse en Netting General Principles and Special Netting Statutes, hay publicación disponible, cuya fuente tomamos amén de la pormenorizada actualización de ALEGRIA -de la cual también rescatamos, al presente, el siguiente escenario relativo a la legislación comparada:

• En consideración: Argentina, Brasil, Rusia, Eslovaquia.

• Directiva 2000/47/CE “Sobre acuerdos de garantía financiera” (Parlamento Europeo y Consejo) 6.6.02.

• Ley española “reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación publica”. Real Dec. Ley 5/2005 del 11.3.05, cap. II.

• ISDA 2006 “Model Netting Act” y “Memorandum on the implementation”.
Como no puede ser de otra manera los requerimientos de enmienda se han ampliado a todos los países cuyos operadores pretenden la utilización de instrumentos financieros derivados.

Solamente así, “El Contrato Marco del ISDA” -International Swaps and Derivatives Association- puede cobrar la necesaria vigencia que lo torne operativo ante el incumplimiento de la contraparte para ejecutar las garantías dadas, sin caer en el régimen concursal que, desalienta la contratación con instituciones de lugares que no adecuen sus legislaciones internas.

Ello trae aparejado que se requiera con carácter previo y excluyente, a la operación, la obtención de opiniones favorables sobre la existencia del “neteo” que establezcan la factibilidad del mismo para la cancelación de las obligaciones contractuales (close-out netting) en caso de insolvencia, donde se deje constancia que es pasible de ser ejecutable bajo las leyes de la jurisdicción correspondiente a cada contraparte. Si ésta (en caso de ser Banco) tuviera varias sucursales (multibranch party) y se hubiese realizado un Acuerdo Marco para ellas (Multibranch Master Agreement) la entidad deberá disponer de una opinión legal para neteo aplicable a cada jurisdicción en donde estén establecidas las mismas y donde se halle registrado el Acuerdo Marco.

Estos requerimientos son aplicables a cualquier institución que por disposiciones de su país de origen deba cumplir con los requerimientos de capital establecidos en el Acuerdo de Capital de Basilea , naturalmente replanteados a la luz de la reciente adecuación de los mismos , sin perjuicio de otras –por cierto también actuales- recomendaciones emanadas del Banco de Pagos Internacionales respecto la regulación de que deberán ser objeto las “remesas” de dinero para la “… efectiva materialización de los pagos comprometidos …”

Actualmente ISDA dispone de treinta y un opiniones sobre “neteo”, “…veintiocho de las cuales concluyen que el neteo entre varias sucursales sería ejecutable bajo un Acuerdo Marco de ISDA (de 1987 ó 1992) que esté bajo las leyes de Nueva York o Inglaterra para la cancelación de obligaciones bilaterales (bilateral close-out netting). Existiendo opiniones de neteo de siete jurisdicciones adicionales . Las excepciones son Italia, España y Portugal.

Esta última ha adoptado una reciente legislación sobre “neteo” mediante el Decreto-ley 70/97 que fuera dictado el 17 de marzo de 1997, publicándose el 3 de abril del mismo año y se pronuncia en el sentido de asegurar la ejecutabilidad de las provisiones de “neteo”.

En cuanto a Italia existe una “… opinión legal preparada para ISDA según la cual las provisiones de neteo para cancelación contenidas en un Acuerdo Marco, como el Acuerdo Macro de ISDA serían ejecutables bajo la ley italiana en caso de insolvencia de una contraparte italiana...”. Sin embargo y, en particular, aún parece poco claro cuando “…las transacciones de derivados negociados privadamente caen bajo las provisiones de cancelación de la Ley de Quiebras de Italia y cuando las provisiones de valuación sostenidas en el Código de Quiebras de Italia conducirían a una determinación diferente de un monto de cancelación respecto de la contemplada en los Acuerdos Marco…”.

Existe, por lo tanto, suficiente incertidumbre.

En relación a España, las pretensiones del ISDA no serían por el momento ejecutables bajo el imperio de las leyes aplicables. Ahora bien, teniendo en cuenta la Directiva sobre el neteo de la Unidad Europea (nos referimos a la Directiva 96/10/CE, del 21 de marzo de 1996, que modifica la Directiva 289/647/CEE en lo que se refiere al reconocimiento por las autoridades competentes de la compensación contractual) de capital importancia en materia de cuantificación de riesgos de contrapartida en operaciones financieras de swap y derivadas y ante la “… desventaja comparativa que ello representa para los bancos de España en una economía globalizada, se impone inexcusablemente la ejecutabilidad de las provisiones de neteo bilaterales y entre varias sucursales en caso de insolvencia de una contraparte española. Atendiendo a dichos fundamentos, en marzo de 1997, se introdujo una modificación sobre “neteo” (Modificación # 38) en el Parlamento Español.

Se evidencian futuras acciones tendientes a incrementar la certeza legal sobre el particular en análisis que estarían siendo llevadas a cabo en varios países, entre ellos:


Australia:
Está considerando la adopción de una ley sobre cancelación y neteo que asegure la operatividad de las provisiones en caso de insolvencia de una contraparte australiana. Esta ley además aclararía la situación del neteo entre bancos y empresas de seguros, aplicándose a innumerables transacciones del mercado financiero.

Canadá:
Con posterioridad a la adopción de la Ley de Compensación y Liquidación en 1996, “…Canadá muy pronto adoptará modificaciones a la Ley de Quiebras y a la Ley de Acuerdo de Deudores…” tendientes a reflejar, antes de fin de año, la normativa homogénea propuesta por ISDA para su Acuerdo Marco.

Nueva Zelanda:
“…El Banco de la Reserva dictó en agosto de 1996 un informe en el cual exponía una propuesta de cambios al régimen de la insolvencia…” tendiente a despejar la cuestión de la ejecutabilidad de los acuerdos de “neteo” cuando una empresa o sucursal local de entidad extranjera entra en liquidación.

Suiza:
Dispone de un nuevo régimen cuya vigencia opera desde el 1 de enero de 1997 despejando dudas en torno a la ejecutabilidad del neteo bilateral y multilateral bajo las leyes de su país, aplicable a una frondosa lista de transacciones de derivados. ISDA ha recibido “…una carta de junio de 1997 por la cual la Comisión de Bancos de Suiza ha confirmado al Banco Central de Suiza que los acuerdos de neteo…bajo Acuerdos Marco de ISDA son ejecutables bajo la ley suiza. Idéntico pronunciamiento se ha recibido de los representantes de la Asociación de Entidades Fiduciarias de Suiza.

Estados Unidos de América:
Está evaluando una legislación adicional sobre quiebras que “… Mejorará la certidumbre legal existente debido a modificaciones realizadas al Código de Quiebras en 1990, a la Ley de Seguro de Depósitos Federal de 1989 y a la adopción de la Ley Federal de Seguro de Depósitos de Empresas de 1991.
Austria:
Puso en vigencia con fecha 1 de enero de 1997 una nueva legislación relativa al neteo de entidades financieras aplicables a gran variedad de transacciones con derivados, y a operaciones de recompra y de préstamos de títulos valores. Se pronuncia expresamente, la nueva ley, en el sentido que “…serían ejecutables en un procedimiento de quiebra contra una contraparte austríaca las previsiones de neteo para rescisión y cancelación de obligaciones. Además, en una modificación más reciente a las leyes de insolvencia y bancos de Austria que entró en vigencia el 1 de octubre de 1997 se dejará sin vigencia la tan cuestionada “regla de la hora cero” (zero hour rule) por la cual se asegura que una declaración de quiebra no tenga efectos retroactivos en transacciones realizadas entre la contraparte insolvente austríaca con anterioridad a esa declaración…”




Finlandia:
“…La nueva legislación relativa al neteo entró en vigencia el 1 de julio de 1997. Las nuevas provisiones reconocen expresamente el neteo en situaciones de quiebra y reorganizaciones de bancos y empresas.

Noruega:
Una nueva legislación que contempla el “neteo” de reclamos financieros tiene inminente entrada en vigencia, con aplicación a una vasta gama de transacciones con derivados que proveen dicha facultad para cancelar obligaciones ante la eventual insolvencia de una contraparte noruega donde, podrán ser ejecutables.

México:
ISDA juntamente con EMTA (Emerging Markets Traders Association) están tratando de adecuar la legislación interna de este país a una “Norma Modelo de Neteo” para mercados emergentes que, “… en caso de ser adoptada por una jurisdicción particular aseguraría la ejecución de los dos tipos de neteos en análisis , tanto el bilateral como el de sucursales. En tal sentido, se estudia y respalda una iniciativa local tendiente a reformar la Ley de Quiebras con marcado hincapié en el tema del netting. “…A fin de discutir los cambios necesarios, en particular aquellos que merece la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos del 20 de abril de 1943, ISDA se reunió con oficiales del Gobierno, conjuntamente con miembros del BID, de EMTA y de Asociaciones Bancarias locales y extranjeras en octubre del corriente año donde expuso sus puntos de vista en una conferencia sobre Derivados y Manejo del Riesgo en México.

Polonia, Brasil, República Checa y Rusia en Europa Central/Oriental, están siendo objeto de un tratamiento particular, en tanto mercados emergentes, similar al que hubo de dispensarse a México para orientar su legislación interna conforme el Contrato Marco. Similar es la categorización que se propugna respecto de la Argentina, que por razones metodológicas, abordaremos en el siguiente apartado.

Holanda, Suecia, Bélgica, Islas Cayman, Reino Unido, Francia, Hong-Kong, Indonesia, Japón, Singapur, Bermuda, Dinamarca, Irlanda, Antillas Holandesas, Filipinas, Escocia, Sud Africa, Sur Corea y Taiwán, Alemania, Malasia y Tailandia contemplan algún tipo de revisión o ajuste a su legislación sobre insolvencia orientada en esta materia.


6 - Los derivados y el derecho interno. Ley de Netting. Reforma proyectada.

“Los obstáculos que, en principio, debería sortear el netting en nuestro derecho positivo se encuentran -sumaria y seguidamente destacados - en estas ideas, cuya complejidad luego trataremos pormenorizadamente”:

“Liquidación mediante diferencias: Antecedentes. (i) Código de Comercio: art. 78, 80, 81 y (ii) Ley 17.811: art. 25”.
“Contexto Operativo: (i) Operaciones a “Prima” y “Opción”, legalidad (1975), (ii) Reglamento de los Mercados de Valores (art. 47, incs. “d” y “e”), (iii) Netting en Bolsas y Mercados: art. 53, ley 17.811 (Reglamentos y Mercado de Futuros y Opciones), (iv) Contrato ISDA (92)”.

“El Netting y la posición diaria frente al concurso y la quiebra. Legislación actual ordinaria: La compensación (art. 30 LCQ 24.522): (i) Concurso preventivo (art. 20 LCQ), (ii) Quiebra: art. 153 LCQ. Otras soluciones alternativas: (ii-a) art. 154 LCQ, (ii-b) garantías: validez. (Art. 118, inc. 3, LCQ), (ii-c) compensación (art. 130 y 118 inc. 2 LCQ), (ii-d) Periodo de sospecha (art. 115 LCQ)”.

En torno a ello se advierten los siguientes antecedentes:

• Proyecto aprobado por el H. Senado (22.11.2000). Opciones de solución:

Modificación al art. 20 LC: (i) acuerdo contractual previo, contrato marco; (ii) rescisión anticipada; (iii) totalidad de contratos entre partes (¿”multibranch”?); (iv) compensación de créditos recíprocos; (v) determinación único saldo; (vi) CNV/BCRA: enuncian contratos derivados y pases comprendidos.

Sustitución art. 153 LC: (i) ídem principios exigibilidad, compensación y netéo; (ii) ejecutabilidad garantías sobre saldo neto; (iii) inaplicabilidad art. 118 inc. 3 (garantía y garantías adicionales, siempre que estén previstas); (iv) CNV/BCRA determinación; (v) mantenimiento reglas 153 LC para casos no amparados en contratos “marco”; (vi) modificación Carta Orgánica BCRA (24.144) [en caso de suspensión: ídem principio]; (vii) modificación art. 48 L. 21.526 [en caso de quiebra o liquidación: ídem], (viii) agregado art. 138 LC [propiedad de bienes por comitentes del depositante fallido en Cajas de Valores (L. 20.643)], (ix) razones de su no sanción.

• Proyecto a consideración de entidades del sector:

Caracteres: (i) solo para mercados autorregulados con contraparte central; (ii) o entidades financieras, entre estas o con BCRA conforme normas; (iii) Insolvencia = quiebra, efecto: (iii-a) mercado cierra operaciones, (iii-b) contratos se resuelven de pleno derecho, en suspensión reestructuración art. 35 bis II o revocación; (iv) compensación; (v) garantías sobre resultado neto; (vi) no verificación ni tramite judicial; (vii) inaplicabilidad ley de concursos; (viii) liquidación garantías en mercados.
Opinión de asociaciones de bancos – actuales consideraciones: (i) ámbito (mercados autorregulados – acuerdo marco registrado; (ii) efecto (concurso preventivo – pedido APE – quiebra); (ii-a) resolución pleno derecho; (ii-b) autorregulado: cierre operaciones; (ii-c) no regulado (OTC): compensación mismo acuerdo marco, neteo, diferencias; (ii-d) garantías: saldo neto; (iii) aplicabilidad leyes: (iii-a) de entidades financieras (riesgos y contrapartidas); (iii-b) Ley concursos y quiebras.

Por nuestra parte, y amen de cuanto venimos insistiendo -en reiteradas oportunidades- respecto la factibilidad relativa a la implementación –desde el punto de vista legal- de los derivados en el ámbito de la República Argentina, ésta se encontraría –para alguna doctrina, con la cual no comulgamos- vedada en razón de una interpretación –a nuestro juicio obsoleta, abstracta y fuera de contexto- del art. 25 de la Ley 17.811 , cuya ratio iuris encontraba fundamento –entonces- en la prohibición de los “juegos de Bolsa” que tan acertadamente describen en sus obras, tanto MARTEL como WEBER.

Por ese motivo, alentamos expresamente la derogación del mencionado artículo -carente, en la actualidad, de fundamentación práctica en materia de tutela- toda vez que aparece como un escollo para el desarrollo del mercado de derivados, sin que medie atendible sustento jurídico -dentro del plexo normativo integral de las operaciones bursátiles de la actualidad- que justifique su vigencia, por lo demás razonablemente “guarnecidas” al amparo de toda una normativa de complejo entramado en esta materia.

Lo concreto es que las partes no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones invocando que tuvieron la intención de liquidarlas, mediante el pago de diferencia entre los precios que se registran entre el tiempo de concertación y el de ejecución. Si lo vemos bien, este artículo no es un inconveniente porque se refiere a una operación firme y no puede alegarse que se tenía la intención de sobreliquidarla por diferencias, es decir, la operación ya había nacido. Por ello, una operación que opera sobre el flujo de mercados o diferencias, no está queriendo no cumplir la obligación como dice el art. 25.

De todas maneras, se ha generado algún tipo de duda en torno a ello, la doctrina no es unánime, el interés protegido, lo sigue estando, por lo cual sostenemos la conveniencias de su derogación, en el próximo proyecto relativo al netting.

Otro de los artículos de la ley 17.811 que se relaciona con los derivados en situación de insolvencia, es el art. 53 que dice: “Cuando un Mercado de Valores garantice el cumplimiento de las operaciones, debe liquidar las que tuviere pendiente el agente de bolsa declarado en quiebra. Si de la liquidación resultase un saldo a favor del fallido, lo depositará en el juicio de quiebra”.

Es decir, que aquí tenemos un sistema de liquidación por quiebra, y de establecimiento de un saldo general de las operaciones del agente, pero, esto se da -repetimos- en un Mercado, y en una Bolsa y cuando el primero adhiere garantías. Ninguno de estos aspectos se contempla en la operatoria diaria de los instrumentos derivados que son fuera de mercado –precisamente por ello, destacamos su calificación de Over The Counter- y en nuestra legislación adolecen de garantías.

En cuanto a la legislación concursal propiamente dicha, surge el inconveniente, similar al Capítulo XI de la legislación americana, de la potestad que da al concursado el art. 20 de la Ley 24.522, de elegir qué contratos continúa y cuáles no para lo cual, debe ser autorizado por el juez del concurso.

Esta facultad de la parte insolvente de resolver la continuidad, o no, o bien optar por elegir entre un contrato u otro, interpretado en conjunción con el art. 130 de la aludida normativa -que restringe el ámbito de aplicación de la compensación, cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra- supone que, decretada ésta, ya no se podrían compensar saldos favorables de algunas operaciones con saldos desfavorables de otras. Con la consecuente engorrosidad de estar reclamando acreencias por un lado -como créditos verificados en el concurso- y abonando separadamente los créditos que tuviera el fallido contra la parte no concursada; lo cual representa un verdadero inconveniente para el funcionamiento de estos instrumentos.

Otro aspecto a tener en cuenta, es el art. 153 en materia de concursos, referido a los Contratos a Término, que de alguna manera importa la imposibilidad de la liquidación automática de las operaciones el que, interpretado conjuntamente con el art. 130 -que habla de “no compensar”- impedía que ambos fenómenos se produjeran: la liquidación automática y la compensación entre operaciones.

Sin embargo, tenemos algo que ya existe en la legislación argentina y creemos que es un avance importantísimo. Nos referimos a la Ley de Presupuesto 24.754 que modificó la Ley Permanente de Presupuesto, facultando en su art. 8° al Estado -cuando éste es parte, y ante la insolvencia de la contraparte- a que no se afecten las liquidaciones de las operaciones oportunamente pactadas con el primero, ni la compensación entre las distintas operaciones ni, la validez de las garantías o refuerzos de garantías que se hubieran dado -aún en período de sospecha- siempre y cuando estuvieran pactados originariamente y respondan a órdenes naturales seguidas de las operaciones en el mercado.

Es decir que -en alguna medida- el Estado se está adaptando a los “beneficios” que el mercado mundial le está imponiendo a una economía “globalizada”.

Lo que hoy se pretende es, ver de qué manera se puede asegurar que no existan normas que impidan -sobre todo en instancia falencial- que las operaciones “se liquiden” si están pactadas, y se lo haga al momento del concurso o quiebra y se compensen –entre sí- las de sentido diferente, protegiéndose finalmente, la constitución de las garantías y -eventualmente- los refuerzos de éstas, que hayan de darse en función de las variaciones de los parámetros subyacentes, tomados como base durante la vida del contrato.

Esto en alguna medida estuvo reflejado en el proyecto de reforma para adecuar la legislación argentina en torno a los requerimientos internacionales, pues estamos en un mercado necesariamente integrado donde la “desarmonía” de algunos de sus miembros lo margina, constituyéndolo en exportador de oportunidades financieras, como ya apuntáramos. Esto es, precisamente, cuanto está sucediendo aquí en esta materia. Por ello, exhortamos el inmediato reencauzamiento del asunto.

Ha sido visionaria la propuesta de reforma que, entendemos refleja –mayoritariamente- estas inquietudes en sentido favorable a la operatividad de los instrumentos financieros derivados, con la salvedad que el mismo derogaba el art. 25 de la Ley 17.811 por entenderlo innecesario, interpretación que no encontró eco en la Comisión Nacional de Valores quien sosteniendo que no era obstáculo para el desarrollo de derivados y pases, no lo propuso en su elevación.

El proyecto tuvo, no sólo el consenso de ISDA y EMTA, sino el de la propia Comisión Nacional de Valores -que ya lo elevara al, entonces, Ministerio de Economía para su sanción- unido al apoyo de importantes instituciones como la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las Asociaciones de Bancos ADEBA y ABRA, entre otros destacados protagonistas que compartían con nosotros la necesidad de su materialización legislativa.

Básica y concretamente, el proyecto consiste en establecer algunos principios básicos en torno al tema que nos convoca.

Una modificación al art. 20 de la Ley de Concursos. ¿Qué pasa con los contratos de derivados?: Si los contratos de derivados y de pase están bajo un contrato en el cual se pueden resolver y liquidarse -en vías del concurso- ese contrato es respetado y, consecuentemente se produce, a pedido de la otra parte, la liquidación -mediante diferencias: “neteo de posiciones” y/o “netting”- al día del concurso.

Por otro lado, si hay varias operaciones pendientes al mismo tiempo, todas ellas se liquidan, salvo que las partes hubieran convenido mantener una o varias. Caso contrario, se liquidan todas las operaciones, reiteramos, no solamente una o varias operaciones, sino -en principio- todas ellas. Se exime de este escenario, el supuesto en que hubiera acuerdo de partes para continuar –recíprocamente- alguna operación, circunstancia que, huelga destacar, requeriría autorización judicial.

El tercer principio, es el principio que “el saldo, es el saldo neto” (netting”). Vale decir que, se compensan –liquidadas al mismo momento- las operaciones de signo inverso habidas entre una y la otra parte y respecto a la cuantía y entidad de sus valores -entre las mismas partes- y para las mismas operaciones.

Otro aspecto, no menos importante, viene relacionado con la determinación, identificación y/o alcances en torno a la categorización distintiva acerca de que habrá de entenderse por instrumentos financiero derivados, con sus consecuentes implicancias. Por cierto, delimitar “taxativamente” uno a uno, implicaría –entre otras cuestiones- cristalizar sus potestades y restringir la creatividad financiera, cuya recurrente inspiración –como hemos visto- viene dada, fundamentalmente, en razón de los desafíos que presenta la gestión empresaria de la actualidad. Por el contrario, conscientes que no resulta tarea sencilla obtener una definición genérica que pueda comprenderlos a todos ellos, los contratos o instrumentos que van a ser objeto de este tratamiento -particularmente, dentro de la normativa falencial Argentina- deberán ser -oportunamente, definidos como tales y de manera genérica- por la Comisión Nacional de Valores, y en esa inteligencia debería expedirse el proyecto que trate la materia.

Debería el proyecto prever, asimismo, alguna modificación al artículo de la Ley de Quiebras que atienda similar contenido respecto al que se proyecte en torno al concurso preventivo teniendo –básicamente en cuenta- los aspectos que han quedado señalados antes de ahora. Es decir, la posibilidad de las partes -bajo un contrato que permite su rescisión por el concurso o por una quiebra- de rescindir el contrato. La rescisión “integral” de los contratos -bajo el mismo contrato -o bajo otros contratos, de derivados y/o pases- y la posibilidad de mantener, eventualmente, alguna operación y, finalmente, la compensación (cuyo monto surja de la liquidación mediante diferencias: “neteo” y/o netting) de las sumas reciprocas debidas entre las partes –tanto cuanto de crédito y débito- y ´en lo atinente a la plenitud de los contratos celebrados.

Amén de lo expuesto: (i) recientes disposiciones de incuestionable trascendencia jurídica allanan el camino para la instauración del Mercado Argentino de Derivados y Pases (Decreto 677/2001 Régimen de Transparencia de la Oferta Publica ; Reglamento de la Comisión Nacional de Valores –T.O. 2001- en particular Libro 8 “Futuros y Opciones”, entre otros); (ii) los medios periodísticos dan cuenta de la magnitud del fenómeno (“Los derivados son una opción para evitar riesgos diversos. Los fundamentos para considerarlos no tienen un fuerte sustento” ); (iii) las empresas, y las cámaras que las nuclean, advierten la necesidad de su difusión (“Cubrirse o no cubrirse. Esa es la cuestión” ) y nosotros, desde nuestro humilde escaño, intentamos -como siempre lo hemos hecho- dejar planteadas las cuestiones que para los estudiosos del derecho no pueden quedar al margen de su ciencia, en razón de la interrelación que impone el condicionando nuevo mundo de los negocios, aquello que los americanos llaman law & Finance.

Ponerse a tono con los requisitos impuestos por la transnacionalización de los mercados, permite ser protagonistas de negocios -de los que antes resultaban excluidos- nuestros bancos, empresas y compañías financieras, en tanto se enervaba como obstáculo insalvable la difícil tarea de la “realización/materialización” de la garantía constituida, ante el concurso o quiebra de la contraparte, circunstancia que sería soslayada en el espíritu del proyecto, como se ha insinuado.

Complementariamente, y en armonía con la reforma que se proyecta, debería preverse una modificación al artículo 49 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina y al artículo 48 de la Ley de Entidades Financieras (sic. Art. 25 Ley 17.811).

Por todo lo expuesto –cuanto podrán concluir Uds. de los documentos que siguen- y a mayor abundamiento, la Exposición de Motivos ilustrará -sobrada y pormenorizadamente- acerca de los pormenores exhibidos, con categórica y excluyente autoridad a nuestro respecto.

Sin perjuicio de lo cual, las demoras incurridas en los tiempos legislativos, que distan de ser compatibles con las necesidades de los operadores económicos de ver reflejadas sus operaciones bajo un paraguas jurídico, ha impulsado a estos a la elaboración de un Acuerdo Marco, que acompaña en alguna medida sus requerimientos. Razón por la cual, su texto será objeto de anexión al presente trabajo.

Sobre el particular –y sin perjuicio de ello- destacamos que, en todo los supuestos contemplados alcanzados ulteriormente como configurativos del objeto de la reforma proyectada, la sujeción sus beneficios, debe estar condicionada -excluyentemente- a la preexistencia de la vinculación contractual entre las partes y en el marco de acuerdos similares al utilizado por ISDA (International Swaps and Derivatives Asociation) y que resulten expresamente permitidos por los derechos internos de cada una de las partes signatarias, garantizando así determinados resultados, en relación con los mecanismos de compensación de riesgos de contrapartida (Netting y Close Out Netting) para una o más partes intervinientes en el respectivo contrato (Party, Multibranch Party, y Multibranch Master Agreement) respectivamente.

Finalmente, en último término y no por ello de menos trascendencia, resultaría prever la inaplicabilidad de otros principios de la Ley de Concursos y Quiebras -en lo atinente a la validez, y oponibilidad, de las garantías, aún cuando estuviesen en período de sospecha- respecto de las operaciones de derivados y pases. De lo cual se sigue que -interpretándose en conjunto, como corresponde hacerlo, la normativa falencial imperante- las garantías –y/o reembolsos de éstas, en caso de ser necesarias- deben liquidarse de acuerdo con el contrato original siendo, dichas garantías -o refuerzo de las mismas- válidos y operativos respecto de la quiebra, pudiendo ejecutarse, consecuente y felizmente, los saldos de las operaciones liquidadas -como ya se ha mencionado- respecto de esas garantías.

En línea con ello, se deberán excluir este tipo de operaciones, de las normas ordinarias relativas a la revocación de la quiebra y de resolución de los contratos, facultándose –asimismo- a la CNV en lo atinente a la regulación y/o identificación de cuáles serán los instrumentos financieros sujetos a dicha normativa.

El impostergable proyecto de reformas a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, que vele por la materialización de cuanto nos ocupa, debería contener –mínimamente y en alguna medida- los institutos objeto de cuanto hemos expuesto en este ensayo y en tal sentido. Máxime, en la inteligencia que sus postulados se orientan con el PRIVATELY NEGOTIATED DERIVATIVE TRANSACTIONS: MEMORANDUM FOR ARGENTINIAN REGULATORS AND MARKET PARTICIPANTS (ISDA) de fecha Noviembre 17 de 1997, particularmente en lo referido a Documentation and Netting Legislation, donde se contemplan variados aspectos de la legislación falencial Argentina.

En ese mismo orden de ideas, el hecho de disponer de un Proposed Amendments to the Bankruptcy Code de fecha Septiembre 24 de 1997 dirigido a la CNV por EMTA -que fuera circularizado entre los asistentes al Meeting aludido en nota 10-, sugiere algunas pautas ajustadas a cuanto ha quedado expuesto que, deberían direccionar el proyecto que se concrete.

Tal parece ser –también- cuanto surge del voucher EMTA IN ARGENTINA y, en relación, a the Emerging Market Netting: “EMTA, in collaboration with ISDA, ISMA and PSA, will be looking at bankruptcy netting reform in several jurisdictions, including Argentina, where proposed legislation has been drafted- The enforceability of netting provisions in bankruptcy is essential to liquidy in cross-border repo and derivatives markets.

Siguiendo ahora la traducción oportunamente facilitada por la Subgerencia de Mercados de Futuros y Opciones de la CNV, en cuanto se refiere al Memorándum del 12 de septiembre de 1997 y, en particular, en relación a la Argentina podemos concluir que “…ISDA en conjunto con EMTA está trabajando con la Comisión Nacional de Valores (CNV) en el desarrollo de un mercado de derivados local. Los aspectos a considerar por la CNV incluyen normas sobre el neteo y márgenes, la compatibilidad de la legislación argentina con los Acuerdos Marcos de ISDA, la definición del tratamiento impositivo de derivados, la implementación de normas contables para derivados y la creación de un sistema electrónico de transferencias de fondos para mantener los costos operativos bajos”.

En relación al neteo en particular, ISDA ayudó a la CNV a preparar el proyecto de modificaciones a la Ley de Quiebras argentina, de fecha 26 de agosto de 1997.

ISDA entiende que si la Ley de Quiebras argentina se modifica en el sentido y con el alcance previsto en el proyecto, dicha ley permitirá y asegurará, en una situación de falencia, el neteo para una gran gama de transacciones y la ejecutabilidad de las provisiones sobre resolución y neteo para cancelación de obligaciones de un Acuerdo Marco, tal como el de ISDA. ISDA está conforme porque la Argentina ha proyectado legislación sobre neteo, que en caso de ser sancionada, aumentará el grado de ejecutabilidad de las transacciones de derivados en Argentina. ISDA espera que el proyecto sea adoptado y en consecuencia sancionado en su actual estado.


7 – A modo de epílogo.

De atenderse nuestros reclamos, reflotándose ciertos proyectos que alimentan –asimismo- las expectativas favorables pronosticadas por ISDA y de las que dan cuenta los párrafos precedentes, el mercado argentino de “derivatives” y “pases”, será una realidad próxima.

Realidad que, como ha quedado expuesta, necesita inexcusablemente para ser tal, que no se obstaculice el tránsito ordinario de los créditos y débitos seguidos de operaciones efectuadas mediante contratos financieros derivados y/o pases, verificándose -en calma- su continuidad operativa frente a un estado de falencia, donde éstas habrán se compensarse –recíprocamente- liquidándose las diferencias por neteo de posiciones (“netting”).

Quieran entonces los caminos de los hombres, alinearse con los tiempos que nos impone el mercado universal, para poder atender las urgencias de la gestión empresaria –que no admite dilaciones- mediante instrumentos acordes a los desafíos de la actualidad, cuya materialización resulte competente, en merito a la eficiencia de las regulaciones circundantes, que alientan –y potencian- venturosas economías.

Natural –y excluyentemente- éstas solamente se conciben cuando dejen de existir “demandas de verificación de créditos por swaps sobre tasas de interés¿?” y débitos legislativos como el que nos .ocupa .

Quiera Dios que, para entonces, el presente trabajo haya dado sus frutos.

ARTICULO - INFRACAPITALIZACION SOCIETARIA

La infracapitalización societaria y las alternativas sancionatorias a socios y administradores
Por Francisco Junyent Bas y Eduardo N. Chiavassa
Sumario: 1. Introducción. 2.La distinción entre infracapitalización nominal y material. 3. Infracapitalización congénita: una relación conflictiva: a. Capital social: concepto y caracteres, b. El objeto social, c. Desarrollo jurisprudencial, d. Análisis doctrinario, e. Resoluciones de la I.G.J., f. Primeras conclusiones. 4. La infracapitalización derivada. 5. La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros: (a) Un lectura imprescindible, (b) Sociedades respecto de las cuales no será posible alegar infracapitalización, (c)Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por infracapitalización, (d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalización, 6. Las responsabilidades por infracapitalización: (a) De los socios; (b) Responsabilidad de los administradores. 7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia, 8. Colofón.
1. Introducción
En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.
La doctrina repite que en el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
Asimismo, dos son las principales clasificaciones que se utilizan en forma contrapuesta: la congénita y la derivada; y la nominal y la material.
2. La distinción entre infracapitalización nominal y material.
La infracapitalización nominal hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc.
Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurrir en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios. Así, Manovil da cuenta como en la jurisprudencia norteamericana se aplica la teoría de la infracapitalización tanto como elemento justificativo de la subordinación de créditos como causal autónoma de corrimiento del velo societario .
En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos .
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.
3. Infracapitalización congénita: una relación conflictiva
a. Capital social: concepto y caracteres
El capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente . Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio .
b. El objeto social
Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por Halperin sobre el tema: el objeto social hace referencia a la categoría de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento
El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social, pudiéndose apreciar desde dos puntos de vistas: a) uno interno, pues establece el alcance de las actividades de la sociedad, b) otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las transacciones que pueden realizar sus representantes.
De la conexión de los conceptos de capital social y objeto social, se desarrolló en nuestro país la teoría del control preventivo de la infracapitalización.
c. Desarrollo jurisprudencial
Sin dudas, uno de los puntos de inflexión en nuestra jurisprudencia lo marcó el precedente Veca Constructora S.R.L.. En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty, entendió que era juez de la “legalidad de la constitución social (ley 19.550, art. 6º), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden…., sin que quepa, entonces, prescindir ahora del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes” .
Otro importante jalón en la materia lo fue la resolución administrativa dictada en Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L . En dicha causa, la sociedad se proponía realizar múltiples actividades –inmobiliarias, de construcción, etc- con un capital inicial de $5.000 (en el año 2003), integrando el 25% en el acto constitutivo; por ello se le denegó la inscripción. Igual criterio se siguió en el expediente F2BIZ S.R.L. , aunque esta vez el capital social ascendía a $1.000 (en el año 2005) para realizar operaciones de consultoría, importación, exportación, etc . Uno de los últimos casos de repercusión fue el resuelto en la Provincia de Santa Fe. Se trató de Bocca S.A. . La particularidad de este caso es que el capital de la sociedad superaba el mínimo legal previsto por la LS –se había previsto $15.000-. La Cámara entendió que cuando el capital social aparece como manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripción solicitada .
d. Análisis doctrinario
i) Nissen y Vítolo que los aportes de los socios se encuentren en íntima relación con el objeto de la sociedad pues el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios. Richard sostiene que no debe dudarse de la facultad del órgano jurisdiccional de registración para solicitar justificación del capital asignado en la constitución de una sociedad, rescatando su función básica operativa . Jelonche ha sostenido que "… la pretensión de constituir una sociedad anónima con un capital irrisorio no equivale, sin más, a un supuesto de sociedad "predispuesta",…: la sociedad como carta, como simple expediente de inscripción…” . También se expresó que la exigencia de un capital adecuado al objeto social debe analizarse en aquellos casos en los cuales la insuficiencia se muestre manifiesta .
ii) No obstante, otros autores restan importancia a esta relación. Así, se expresa que la sociedad no va a actuar todo lo descripto en el objeto social, que en esencia es una proyección a futuro mediato. También se recomienda el examen de correlación entre el capital y el objeto social se efectúe a posteriori de la constitución de la sociedad .
iii) Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas posturas que controvierten directamente esta relación por los efectos negativos que se generan respecto de los mayores costos financieros o por la inhibición de la iniciativa privada , haciendo necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneración tan elevada que incidirá directamente en la tasa de productividad del país .
Manovil es quien con más claridad se opone a vincular estos conceptos. Sostiene que el objeto social no es más que un listado de actividades posibles, que no indica en realidad, cuáles han de ser las actividades reales que la misma ha de desarrollar. Nada garantiza que una S.A. o S.R.L. no se constituya con capitales insignificantes para desarrollar actividades extremadamente ambiciosas .
e. Resoluciones de la I.G.J.
El art.66 Res. 7/2005 I.G.J. que dispone en su `primer párrafo que El objeto social debe ser único…Tal estrictez aparece en su segundo párrafo ampliada cuando dispone que luego Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social….Finalmente, y en lo que a nosotros nos interesa se determina que El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social .
f. Primeras conclusiones
1) En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de la infracapitalización congénita. Indirectamente, y través de la ingente acción de la I.G.J. se ha prestado atención al capital constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio, se muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la constitución y puesta en funcionamiento de una sociedad que, desde el inicio, no se encuentra en condiciones relacionarse eficientemente.
2) Asimismo, el control del capital social inicial y su relación con el objeto se muestra adecuado respecto aquella finalidad. Así, lleva la razón quienes postulan esta limitación del objeto social desde que es verdad que una sociedad pretenda la realización de actos tan disímiles como por ej: la de de carácter financiero con otra que se define como transporte de pasajeros, tal como hemos podido advertir en la redacción de los contratos sociales de antaño.
3) También pensamos que tal proceder se debe efectivizar respecto de aquellos casos de flagrante infrapacapitalización. No se debe olvidar en este sentido que los posibles excesos o falta de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la correlación capital – objeto social podrán ser subsanados a través de la vía judicial pertinente.
4) Por ello, creemos que si la sociedad acompaña un plan que explicite la financiación y como se desarrollara la actividad de la sociedad podría llevar claridad respecto del por qué se ha elegido tal dotación y no otra diferente . En este sentido, la información y la veracidad de la misma, en el sentido de su correspondencia con la realidad, son factores decisivos en la actuación a posteriori que la sociedad efectúe.
5) Finalmente, si bien es cierto que se ha propugnado la eliminación de normas rígidas que dispongan la exigencia de capitales mínimos sobre la base de montos fijos ab initio , entendemos que no puede descartarse de plano esta solución para ciertos tipos societarios. La Sociedad Anónima Europea fija el capital de suscripción en la suma de €120.000 . Pero ello, es una cuestión de política legislativa que puede ser utilizada como instrumento disuasivo o persuasivo, de acuerdo a los requerimientos de cada momento. Indirectamente, y a través de esta vía, se limitaría el uso indiscriminado de este tipo social. En todo caso, y como segunda alternativa, ante el uso arraigado que existe en el medio de la figura social S.A., se podría pensar en la solución que traía consigo el Proyecto de Reformas de 1993 con una Sociedad Anónima Simplificada.
4. La infracapitalización derivada
La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a la infracapitalización “derivada”. Así podemos encontrar, entre otras normas:
i) Disolución por pérdida del capital social (art.94 inc.5º LS). También se ha dicho que una dotación de patrimonio insuficiente generará la causal de disolución de "imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad de la empresa .
ii) La prohibición de emitir bajo la par (art.202)
iii) La reducción del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto voluntaria como obligatoria. Nótese que en estos casos la reducción debe ser propuesta por el directorio, con informe fundado del síndico y resuelto en asamblea extraordinaria.
Ahora bien, estas soluciones que establece la normativa societaria, apuntan decididamente hacia la solución de temas referidos a la problemática interna del ente. Por ello, debemos buscar alternativa respecto de la repercusión de esta situación respecto de terceros.
Por último, y más allá del desarrollo anterior, el análisis nos lleva hacia la consideración de la actuación y las consecuencias que la actuación frente a terceros efectúa la sociedad infracapitalizada, cualquiera sea su clase. No hay dudas de que el único camino posible ante el evento ya ocurrido, es el de la responsabilidad de los socios y/o administradores sociales.
5. La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros.
(a) Un lectura imprescindible:
Uno de los trabajos más importantes sobre el tema en el derecho español lo constituye el del autor Cándido Paz –Ares Rodriguez .
Expresa este autor que en doctrina es un lugar común encontrar la afirmación que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado . Sin embargo afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores son soportados en realidad por los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado. Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización.
Asimismo, si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios.
Más allá de concordar o no lo anterior, resalta que la limitación de la responsabilidad como regla en las SA o SRL, admite excepciones:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual
b) Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.
Dos apreciaciones finales: el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.

(b) Sociedades respecto de las cuales no será posible alegar infracapitalización
La teoría de la infracapitalización societaria se aplica, como principio general, en aquellas sociedades denominadas cerradas, de familia o pequeñas sociedades. En las sociedades abiertas, la intensa reglamentación de las actividades de inversión y –lo que es más importante- el acceso a información por parte de los inversores aleja las posibilidades de aplicación de la figura .

(c) Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por infracapitalización
Como vimos, es cierto que algunos acreedores no podrán prevalerse de la teoría de la infracapitalización, esto es, los acreedores comerciales o profesionales. Tampoco podrían alegarla los acreedores de mala fe o cuando se contraponga el requerimiento a una conducta realizada anteriormente.
En este sentido, es posible encontrar algunos precedentes de la Madre Patria que se orientan en tal sentido. Así en un caso, la sociedad actora demanda al administrador de otra sociedad en reclamación de una deuda impaga que esta última tenía con aquella. Ejercita la acción individual de responsabilidad de los artículos 133 y 135, y la acción de responsabilidad de los artículos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas. Sin embargo, el Sala Primera del Tribunal Supremo sostuvo –en uno de los argumentos fundamentales para el rechazo de la acción- que la actora, perfectamente consciente de la situación de infracapitalización en que se encontraba la sociedad deudora, concedió nuevos suministros, de los que derivó el crédito que ahora reclama, realizando una operación que hay que poner a su riesgo. La actora no actuó en buena fe, y el comportamiento de buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita. Ello en razón de que la sociedad reclamante era perfectamente conocedor de la infracapitalización de la sociedad con la que contrataba (participada por la actora, que además había sido administradora). El pacto de 2 de febrero de 1996 ciertamente obligaba a poner en liquidación la sociedad, después de verificar el pago del crédito por el suministro ahora convenido, pero no evita que se trate de una operación que hay que poner a riesgo de la sociedad ahora reclamante, consciente de la situación patrimonial de la entidad deudora .
En definitiva, el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no le autoriza, a posteriori, para dirigirse contra los administradores

(d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalización
En una enumeración que no pretende ser taxativa, pero que intenta ser lo más precisa posible, diremos que los acreedores extracontractuales, los acreedores fiscales o de organismos públicos, consumidores y sobre todo, trabajadores podrán demandar a los administradores o socios en virtud de la infracapitalización de la sociedad con la que se vincularon. Ellos de ninguna manera asumieron ningún tipo de contingencia. Dos fenómenos, al menos, se dan respecto de ellos:
a) por un lado, evasión o la clandestinidad respecto de la real situación empresaria, con carencia de información al respecto;
b) por otro lado, la situación de insolvencia de las sociedades que continúan su giro social, manteniendo empleados en negro e incumplimiento de sus obligaciones previsionales.

6. Las responsabilidades por infracapitalización
(a) De los socios
En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante la pérdida total del capital social de la sociedad con la cual han contratado constituiría el único mecanismo de protección para los terceros.
No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro ejemplo de abuso de derecho previsto en el artículo 1071 del Código Civil, pues nada más lejos de la filosofía del legislador de 1972 que poner en circulación entre societarios que, por la exigüidad de su capital social, se encuentren imposibilitadas, desde su misma constitución, a satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se encuentra en sintonía con la figura conexa que se utiliza para manguar los efectos de ella: la desestimación de la personalidad.
En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonialización societaria puede aplicarse la figura de la desestimación de la personalidad, esto es, cuando la actuación de la sociedad tiende a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal de fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la sociedad como con posterioridad cuando se realicen conductas claramente orientadas a perjudicar los derechos de los terceros tal como estipula el art.54 3° párr.. LS.
Si bien en el tratamiento específico del tema Manóvil no hace referencia al aspecto subjetivo , cuando trata de manera general el tema entiende que en la desestimación no se requiere de la demostración de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta encuadrar la situación en algunos de los presupuestos contemplados por la norma, agregando que se debe distinguir la inoponibilidad en sí misma y el traslado de la imputación que es su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios por otra. En la mayoría de los supuestos habrá intencionalidad, pero no se puede descartar negligencia o simple concatenación de acontecimientos que llevaron a los resultados que predica la LS para declarar la inoponibilidad .
Como el art.54 3° párr. LS imputa a los socios o controladores que hicieron posible la actuación de la sociedad, serán imputados aquellos socios –minoritarios o no- y controladores que participaron en la decisión desviada.
Finalmente, queda fuera de este ámbito, aquella derivada del propio riesgo empresario.

(b) Responsabilidad de los administradores
Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalización es una situación que no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad, vg: la memoria, los balances y los estados contables. La lectura del contenido de estos instrumentos nos puede advertir con alguna facilidad este fenómeno.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio los remedios societarios –en palabras del Dr. Richard- o del concursal, surge la responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que se ha comenzado a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna. En definitiva, a la luz de los art.59, 157 y 274 LS la responsabilidad de los administradores por infracapitalización encuentra un campo fértil para su aplicación

7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia
Adviértase que, en el caso “Arancibia”, los empleados puntualizaron que al intentar ejecutar la sentencia obtenida en contra de la sociedad se encontraron con que la demandada se había mudado sin dejar rastros y también expresaron que existió una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de las deudas contraídas.
En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las constancias de la causa reseñada se extrae que, al intentar el cobro del monto de la condena a la sociedad cada diligencia judicial resultó frustrada, narrando las diversas probanzas acreditas en dichos obrados
La Dra. Elsa Porta destacó que “...a la luz de tales reflexiones y aun prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba o no infracapitalizada, no debe perderse de vista que ese capital social se tornó manifiestamente inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal hecho no pudo pasar desapercibido para los socios y administradores, quienes como buenos hombres de negocios debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 ley 19550)...”.
En definitiva, la decisión de la Cámara Nacional del Trabajo fue reconocer a la infracapitalización material como supuesto disparador de la aplicación del art.54 3° párr.. LS .
8. Colofón.
La visión paradigmática de la jurisprudencia laboral avanza tutelando los derechos del trabajador, no sólo en caso de clandestinidad laboral, sino también en aquellos supuestos en donde la sociedad se encuentra “infracapitalizada” en función de la responsabilidad de los administradores y socios de mantener “en fondos” al ente
Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.

ARTICULO - INFRACAPITALIZACION E INSOLVENCIA

"Infracapitalización" y "zona de insolvencia".
A propósito de la responsabilidad de administradores y socios.
Por Francisco Junyent Bas y Silvina Izquierdo.

Dedicatoria: A nuestro querido maestro y amigo Héctor Alegría quién, tanto desde la cátedra como de su producción bibliográfica, nos enseña que el derecho debe sustentarse en una visión humanista que hunda sus raíces como vivencia y principio trascendente que permita la construcción de la convivencia social. Dicho derechamente el derecho existe a causas de los hombres y consecuentemente este es su destinatario final. Desde esta perspectiva nuestro querido amigo ha honrado la doctrina patria por sus profundos estudios en materia comercial y de allí lo merecido del homenaje que se le prodiga y que el suscripto hace suyo dedicándole el presente trabajo.

Sumario: I. Zona de insolvencia vs. Responsabilidad de los administradores y socios. II. La definición del término en la doctrina comercialista. II.1. En torno a un aspecto sumamente polémico. II.2. Diversas corrientes de opiniones. III. El encuadramiento de la figura en la legislación argentina. III. 1. La iniciación de la zona de insolvencia. III. 2. La regulación normativa. IV. El alcance de las conductas reprochadas. IV. 1. La determinación temporal de la zona de insolvencia. IV.2. La ausencia de límites en torno al plazo de fijación del estado de cesación de pagos. V. La identificación de la “zona de insolvencia”. V. 1. El alongamiento del período de retroacción. V. 2. La delimitación legal. V. 3. El presupuesto para la determinación de la zona de insolvencia: la declaración falencial. V. 4. La infracapitalización y las acciones sociales. VI. La responsabilidad de los administradores. VI. 1. La conducta del empresario diligente. VI.2 La semejanza de la regla argentina con la pauta americana.VII. La responsabilidad profesional específica en materia societaria. VII.1. El conocimiento y experiencia de la actividad comercial. VII. 2. La prohibición de dañar a la sociedad o de utilizarla como instrumento para violar la ley o derechos de terceros. VIII. El juego complejo entre el derecho societario y concursal. VIII.1. El ejercicio de la acción de insolventación. VIII.1. a. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra. VIII. 1. b. La participación de los terceros. IX. Las conductas de los administradores frente a la gestación de la crisis. X. Las acciones sociales. X. 1. La responsabilidad de administradores y socios. X. 2. La línea jurisprudencial sobre el tópico. XI. Supuestos especiales. XI. 1. La inexistencia de zona de insolvencia. XI. 2. La directriz central en materia de quiebra. XII. El ejercicio de las acciones individuales. XII.1. Los deberes fiduciarios y la posibilidad de ampliarlos a los acreedores. XII. 2. La configuración de los presupuestos de responsabilidad. XIII. Infracapitalización. XIII. 1.Capital inadecuado para la consecución del objeto social.XIII.2. La distinción entre infracapitalización nominal y material. XIII.3. La ausencia de diferencia entre ambos conceptos. XIII. 4. Infracapitalización material: La afectación de la garantía de los acreedores. XIV. El remedio concursal. XV. El plan de negocios: imperativo de la responsabilidad profesional. XV. 1. La política de superación de la crisis económica. XV.2. Algunos casos patentes de responsabilización de administradores y socios. XVI. Reflexiones finales.

I. Zona de insolvencia vs. Responsabilidad de los administradores y socios.

La pauta del "buen hombre de negocios", piedra angular del sistema societario, permite analizar la interrelación entre la denominada "infracapitalización societaria", "zona de insolvencia" y el régimen de responsabilidad de administradores y socios.
En este sentido, la doctrina comercialista debate sobre la configuración de la "zona de insolvencia", al grado tal que Lorente entiende que resulta muy difícil, casi imposible, definir qué es, dónde termina y dónde empieza, el período aludido.
En una palabra, el punto neurálgico radica en determinar si dicho período se identifica con la insolvencia o constituye una etapa previa y, eventualmente, la relación existente con el problema de la subcapitalización.
Sabido es que en el andamiaje empresario la gestión económica no siempre transita por momentos de rentabilidad y cuando las cosas no salen del todo bien, pero la empresa aún no está en graves dificultades de índole general, la cuestión a dirimir radica en determinar qué sucede en esta instancia o período "crepuscular".
Por ello, uno de los principales temas de discusión en eventos académicos lo constituye la infracapitalización societaria. Sin embargo, no se puede decir que la problemática se reserve, como comportamiento estanco, únicamente para esta disciplina jurídica sino que trasciende a otras ramas del derecho.
En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.
En el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
En este sentido, Nissen destaca que es cuestión conocida que la función de garantía que cumple el capital social de una sociedad comercial, resulta ser el destino más relevante que dicho elemento cumple, en tanto ella impide trasladar el riesgo empresario a los terceros.
En efecto, el comercialista puntualiza que la función del capital social en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, tiende a evitar la infacapitalización societaria, habida cuenta los nocivos efectos que ello provoca en terceros que, de una forma u otra, se han vinculado con la compañía.
De allí que la insuficiencia en el patrimonio social genere responsabilidades ante administradores y socios.
Por ello, los terceros cuentan con herramientas legales ante la eventual profundización de los presupuestos que conforman la infracapitalización.
Por un lado, el art.54 LS establece la posibilidad de sancionar y responsabilizar a los socios o controladores por su actuación dolosa o culposa utilizando la sociedad en provecho propio o de terceros.
Por el otro, los arts. 59 y 274 LS enmarcar la responsabilidad de los administradores sociales por las irregularidades que cometieren durante el desarrollo de la actividad, y el art.183 LS establece la responsabilidad por actos cumplidos en período fundacional de una sociedad mientras la sociedad no esté inscripta en el Registro.
Finalmente, en los últimos tiempos se intentó combatir la infracapitalización congénita de una manera preventiva, no autorizando a funcionar a sociedades que no cumplían con un mínimo minimorum de capital indispensable para hacer frente al giro social .
Indirectamente, la limitación referente a la unicidad del objeto social tiene por intención evitar la descompensación con el capital necesario para cubrir la variedad de aquellos.
Dicho en palabras de Ripert, citado por Nissen , el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios.
Así, Richard sostiene que los administradores responden frente a la sociedad y, particularmente, ante la crisis que afecta la empresa, deben tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores, pues no hacerlo implica faltar a su deber de buen hombre de negocios, parámetro legal que rige su responsabilidad a tenor de los arts. 59, 274, y también 279 de la ley 19.550.
En una palabra, el presente trabajo tiene por objeto delimitar la denominada "zona de insolvencia", ya definida por nuestro derecho patrio pese a que no se haya precisado terminológicamente en forma expresa, como también la relación existente con la "infracapitalización material", es decir, cuando la sociedad no se encuentra dotada de recursos suficientes que permitan asumir la gestión empresaria.
A partir de allí, analizar las responsabilidades que se generan por la actuación del ente durante el período de “crisis empresaria”.

II. La definición del término en la doctrina comercialista.
II.1. En torno a un aspecto sumamente polémico.
De esta manera, se plantea la polémica entre la definición de la “zona de insolvencia” y de la conducta de los administradores o deberes fiduciarios hacia los acreedores.
Así, Lorente entiende que, además de considerar que existen serias dificultades para definir la “la insolvency zone”, dicha situación no potencia los deberes fiduciarios de los administradores en el derecho patrio y explica que aún en el derecho anglosajón esta tesis va en retroceso jurisprudencial.
Por el contrario, Richard entiende que contratar en estado de insolvencia implica responsabilidad para las administradores que saben que no podrán cumplir, por lo que significa la ruptura del parámetro de responsabilidad establecido en el régimen societario, sin necesidad de recurrir a la normativa concursal.
En esta línea, sostiene que los acreedores cuentan con las acciones de responsabilidad individuales que escapan al concurso y sirven para resarcir los daños causados por la insolvencia.
La polémica se ha instalado con fuerza en la doctrina nacional.
En consecuencia, analizaremos que es la “zona de insolvencia” y si esta influye en los deberes fiduciarios de los administradores, tanto hacia los accionistas como frente a los acreedores.

II.2. Diversas corrientes de opiniones.
Así, comenzamos por recorrer las conceptualizaciones que se han realizado sobre el período de insolvencia.
En esta línea, Vítolo señala que “la zona de insolvencia” es un concepto “creado bajo el common low estadounidense” para justificar el cambio y la expansión de las obligaciones fiduciarias del directorio cuando una sociedad entra en un período de necesidad financiera.
Agrega el conocido jurista que este concepto no es nuevo y los tribunales concursales americanos han sostenido en forma continua en sus decisiones que los deberes fiduciarios hacia los acreedores surgen ante “la insolvencia material” de la sociedad, más que cuando las partes inician formalmente un proceso de quiebra. Por lo tanto, para el momento en que una sociedad peticione la quiebra, es muy probable que ya haya entrado y pasado por la zona de insolvencia y que sea considerada finalmente insolvente.
En consecuencia, Daniel Vítolo sostiene que, en estos casos, los administradores tienen obligaciones y deberes fiduciarios, no sólo respecto de los accionistas, sino también con relación a los acreedores.
Desde otro costado, Lorente disiente con esta opinión y sostiene, en primer lugar, que la zona de insolvencia no sólo es de difícil delimitación, sino que la recepción jurisprudencial no ha sido inequívoca por los abusos que puede plantear.
Así, el autor puntualiza que las teorías que pretenden extender responsabilidades a los administradores sociales, en caso de insolvencia o por haber actuado en dicho período, son tomadas por acreedores inescrupulosos y que no las utilizan en forma inocente.
De tal modo, cita criterios de la Corte de Delaware en donde se resolvió que los acreedores no tienen derecho para demandar directamente a los directores, aún cuando la sociedad hubiere entrado en zona de insolvencia, estableciendo que el directorio puede continuar utilizando su buen criterio de negocios (business judgment rule) aún cuando sus decisiones, al fin y al cabo, no resulten exitosas.
Agrega Lorente que, ante la espantosa crisis corporativa desatada en los últimos tiempos, las Cortes Federales tendrán que decidir si respaldan los lineamientos fijados en Delaware, o siguen potenciando las obligaciones fiduciarias a despecho de la necesidad de “alentar” la actividad productiva de las empresas, tal como lo han puesto de relieve los planes de ayuda económica de los gobiernos estadounidenses y europeos.
Desde otro costado, Richard recuerda que el administrador de una sociedad tiene que formalizar un plan de su propia gestión y utilizar determinados “ratios” sobre la estructura del capital y del endeudamiento para determinar la viabilidad de la empresa y, eventualmente, advertida la existencia de la pérdida total o parcial del capital social, los administradores deben convocar a asamblea para asumir la crisis.
En esta línea, el jurista cordobés sostiene que la infracapitalización material aparece como la “genética de la insolvencia” y ubica aquí la llamada “zona” y, consecuentemente, afirma que los administradores deben asumir tempestivamente la situación de crisis.
En una palabra, entiende que seguir actuando societariamente, es decir, antifuncionalmente en “zona de insolvencia” en el mercado, implica una alternativa de actividad ilícita y la consiguiente responsabilidad para los administradores.
Así, esgrime que aquellos tienen el deber de asegurar la normal vida societaria conforme al estándar del buen hombre de negocios pues, de lo contrario, quedan expuestos a las acciones individuales de responsabilidad por parte de los acreedores de la sociedad insolvente.
Tal como se advierte, el debate doctrinario surge con claridad meridiana.

III. El encuadramiento de la figura en la legislación argentina.
III. 1. La iniciación de la zona de insolvencia.

Desde esta perspectiva, con la finalidad de clarificar la posición de los autores y la correcta télesis del sistema jurídico argentino y poder ubicar conceptualmente la posición de las corrientes de opinión citadas supra, deviene necesario, como primera medida, encuadrar la denominada “zona de insolvencia” en la legislación argentina.
En esta línea, disentiremos parcialmente tanto con Daniel Vítolo como con Javier Lorente, y readecuaremos el pensamiento de Richard buscando los puntos de confluencia y también los extremos en disputa.
Va de suyo que lo hacemos respetuosa y amigablemente pues, en estas épocas de tanta confrontación, sólo pretendemos acercar nuestra opinión sobre un tema complejo y llegar a una adecuada integración del sistema jurídico patrio, demostrando que en la polémica hay más puntos afines que discrepancias.
Dicho derechamente, intentaremos argumentar, razonar y dialogar sobre la correcta hermenéutica de la responsabilidad societaria y concursal.
Desde esta perspectiva, debemos afirmar, sin hesitación, que la “zona de insolvencia” no es creación del derecho norteamericano, y la Corte de Delaware no ha dicho nada que no haya sido definido ya por la jurisprudencia patria, aún cuando el derecho judicial debe ser adecuadamente visualizado según las diversas perspectivas de los respectivos ordenamientos jurídicos.
Así, nuestra jurisprudencia ha dicho que cabe analizar el “ámbito temporal” dentro del cual debe haberse producido el acto que se ataca por simulado y fraudulento, a los efectos de quedar alcanzado por la acción de responsabilidad contra terceros (art.173, 2do. párr L.C.Q.) intentada en autos. Este “plazo de retroacción” fijado en el primer párrafo del art.174 L.C.Q., solo permite atacar los actos tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo, que hayan sido practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
El fallo agrega que “a los fines de las acciones de responsabilidad patrimonial resulta relevante la verdadera fecha inicial del estado de cesación de pagos” ... “no rige el plazo máximo de retroacción de la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos” (CNCom., Sala E, 14-12-90, “Protocard SA”, J.A. 1991-III-73, citado por Junyent Bas, Francisco, ob. cit. pag.50) ...”
Tal como vemos, hace años definimos la zona de responsabilización, período temporal diferente al de "sospecha", pero no por ello fuera de la zona de insolvencia.
Es más, atento ser el lapso donde se bucean las conductas de administradores y socios podemos decir que se trata de lo que se denomina "zona de insolvencia.
Este ámbito temporal tiene su perfecta regulación en el derecho patrio.

III. 2. La regulación normativa.
Desde esta perspectiva, el actual artículo 174 de la ley 24.522, reedición textual del art. 167 de la ley 19.551, define la zona de insolvencia en el derecho patrio con meridiana claridad y, justamente, en orden a la responsabilidad de los administradores.
Así, la norma aludida expresaba desde el año 1972, y aún se mantiene como texto vigente, la manda que ordena que “...la responsabilidad prevista en el artículo anterior (responsabilidad de representantes y terceros) se extiende a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos...”
En una palabra, y como explica Rouillón , a los fines de la responsabilidad de representantes y terceros, no rige el plazo máximo de retroacción contemplado en el art. 116 de la L.C. y, de este modo, las conductas alcanzadas pueden haber sido realizadas, no sólo antes de la declaración de la falencia, sino aún antes del período de sospecha propiamente dicho.
Dicho derechamente, tal como lo señalamos en otra oportunidad , las acciones de responsabilidad pueden alcanzar un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
En este sentido, Heredia expresa que el límite temporal establecido en el art. 116 de la L.C. no se vincula con los fines previstos en los arts. 149, 160, 174, 235 y 236 LCQ., para los cuales corresponde conocer la verdadera fecha del estado de cesación de pagos, que puede estar más allá del límite de retroacción.
El autor citado enseña que la fecha inicial de la cesación de pagos, fijada a los efectos de la determinación del período de sospecha, no prejuzga sobre el momento real del nacimiento de la insolvencia, en cuanto esto pueda interesar para otros efectos.
He aquí la famosa “zona de insolvencia” vigente en nuestro derecho y que reconoce sus orígenes en el derecho estatutario y no en el derecho angloamericano, pese a que el nomen juris del derecho patrio no haya utilizado la terminología anglosajona.
La conceptualización realizada se consolida a la luz del art. 235 de la ley 24.522 que establece que la quiebra de la sociedad implica la inhabilitación de los integrantes del órgano de administración desde la fecha de la cesación de pagos y que a dichos efectos no rige el límite temporal previsto en el art. 116 de dicho cuerpo legal.

IV. El alcance de las conductas reprochadas.
IV. 1. La determinación temporal de la zona de insolvencia.
Tal como es sabido, el estado de cesación de pagos, presupuesto de apertura de todo proceso concursal, requiere de su determinación temporal con el objeto de poder analizar la época y/o fecha en que se inició el proceso de crisis económica.
La realidad demuestra que el deudor, sea persona física o jurídica, por el espejismo de la recuperación, realiza una serie de actos en perjuicio de sus acreedores, quienes por una suerte de solidaridad natural y sobre la base de una justicia distributiva imperante en la especie, están sometidos a una regla de estricta igualdad, con las salvedades propias establecidas en la misma ley concursal.
Tales actos, llevados a cabo en este período de la "incubación", como lo denomina Provinciali , o período "agónico", como lo nomina Miquel , constituyen negociaciones de diversa índole, como vender a precio menor que el costo de los bienes, recurrir a préstamos sumamente caros, o gravar bienes en favor de algún acreedor prevalente, que contribuyen a acelerar o facilitar la situación de insolvencia del deudor.
La recomposición de este patrimonio erosionado por tales circunstancias, con el objeto de asegurar la garantía patrimonial de los acreedores, constituye uno de los problemas mas importantes y requiere de la utilización de mecanismos propios e idóneos para asegurar la retroacción de los efectos de la quiebra .
A tales fines el derecho concursal ha intentado siempre establecer ese período de deterioro patrimonial que nace en los estatutos del medioevo y llega hasta la legislación contemporánea con el objeto de volver operativa la retroactividad de los efectos de la quiebra y eliminar las consecuencias dañosas que determinados actos pudieran haber producido en el patrimonio del deudor.
En esta alternativa existe una evidente relación entre la resolución de apertura del concurso preventivo y/o sentencia de quiebra y el período anterior de incubación de la insolvencia.

IV.2. La ausencia de límites en torno al plazo de fijación del estado de cesación de pagos.
La determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos es una indagación de verdad que no está limitada al plazo del art. 116 de la L.C.
La norma citada que estipula el tope del período de sospecha a los dos años anteriores a la declaración de la sentencia de quiebra rige con relación a la ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores, y no con relación a otros aspectos, como son, por ejemplo, las acciones de responsabilidad que pueden alcanzar -como lo dicen los artículos 173 y 174 y siguientes de la ley concursal- hasta un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
He aquí claramente determinado lo que la doctrina denomina “zona de insolvencia”.
En efecto, hemos recordado que el citado art. 174 de la L.C. prescribe que los actos que puedan haber sido realizados por los administradores y/o terceros en desmedro del patrimonio falencial, pueden perseguirse hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
De tal forma se advierten dos aspectos diferenciados no advertidos por Vítolo ni Lorente, al menos explícitamente.

V. La identificación de la “zona de insolvencia”.
V. 1. El alongamiento del período de retroacción.
A esos fines, delimitaremos las notas que en la doctrina patria caracterizan este período “crepuscular” y de “incubación” de la cesación de pagos.
El primer tópico es que la “zona de insolvencia”, aunque en nuestra doctrina patria no lleve dicho “nomen juris”, no se identifica con el período de sospecha; tal la concepción de Vítolo cuando dice que es una “creación del derecho anglosajón que corre entre la presentación formal en quiebra y el inicio de la quiebra económica”.
Por el contrario, para el derecho patrio, el período de responsabilización de los administradores, que Vítolo nomina “insolvency zone”, como lo hace la jurisprudencia anglosajona, es ampliado por el esquema legal argentino.
Así, el límite de la retroacción del período de sospecha es “alongado” por el art. 174 de la L.C. en un año más que aquél, norma que exige la “indagación de verdad histórica” sobre la quiebra económica, y lo relevante es que lo hace justamente para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contempladas en los arts. 173, es decir, administradores y terceros que produjeron, agravaron, facilitaron y permitieron la insolventación y afectaron la prenda común de los acreeedores.
También en este período se pueden iniciar las acciones sociales, art. 175, pues tienen la finalidad de tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores.

V. 2. La delimitación legal.
La segunda nota clave es su clara delimitación legal, por lo que la supuesta dificultad denunciada por Lorente no es tal, aún cuando luego haremos alguna puntualización sobre este tema.
El legislador ha definido el ámbito de responsabilidad de los administradores al establecer temporalmente “la retroacción de la quiebra” a sus causas, es decir, a la época de su gestación y aún un año antes del período suspecto.
En igual sentido, el art. 235 de la L.C. establece que para la inhabilitación del fallido y sus administradores, que corre desde la fecha de cesación de pagos, no rige el límite temporal previsto por el art. 116 del estatuto legal, ratificando nuevamente la existencia de la “zona de insolvencia”.
En este caso, ni siquiera se trata de un mero “alongamiento”, como podría deducirse del art. 174, sino que directamente el texto legal elimina el límite de retroacción y hace directa referencia a la fecha inicial de la insolvencia.
En una palabra, de la integración del sistema recuperatorio, que incluye las acciones de responsabilidad y que se define también por el alcance de la inhabilitación, se sigue que, la investigación de la quiebra económica requiere determinar los hechos que la configuraron en la realidad.
Una vez más se advierte que la ley concursal argentina define la “zona de insolvencia” y no sólo el derecho angloamericano, más allá del”nomen juris” utilizado, pues es el plazo dentro del cual se pueden juzgar las responsabilidades de los administradores.

V. 3. El presupuesto para la determinación de la zona de insolvencia: la declaración falencial.
Ahora bien, una advertencia que se convierte también en nota caracterizante de la “zona de insolvencia” de la legislación patria es que éste período sólo se define cuando se ha declarado la falencia.
En una palabra, no puede predicarse una relación de paralelismo entre la “infracapitalización material” de la sociedad y la “zona de insolvencia” hasta que no haya una declaración judicial de falencia y de definición del período de sospecha que permita aplicar el art. 174 de la L.C.
De tal modo, aún cuando en la realidad económica la infrapatrimonialización sea en verdad la génesis de la insolvencia, resulta necesario distinguir la existencia o no de proceso concursal pues, según la situación jurídica, variará el régimen de responsabilidad.
Dicho derechamente, sin quiebra declarada no hay período de responsabilización o zona de insolvencia y la cuestión sólo puede resolverse por la aplicación de las normas de la ley societaria.

V. 4. La infracapitalización y las acciones sociales.
En una palabra, si la sociedad se encuentra en dificultades económicas de gravedad tal que pueda hablarse de infracapitalización material, la responsabilidad de los administradores se conjuga bajo las pautas de los arts. 59, 274 y 279 de la L.S.
En este sentido, el capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros, a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente . Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico, y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio .
En igual línea, Ricardo Nissen puntualiza que resulta desde todo punto de vista inadmisible, por ser contrario a la filosofía del negocio societario, la existencia de sociedades sin capital social y sin responsabilidad subsidiaria de quienes integran la compañía, pues de aceptarse tal estado de cosas se convalidaría el traslado del riesgo empresario a los terceros, aspecto que contradice, de forma flagrante, los principios que caracterizan el sistema capitalista.
Es en esta inteligencia que Richard entiende que los administradores deben controlar la aptitud patrimonial del ente tomando las medidas necesarias para asegurar la bonanza operativa o, en su caso, recurrir al remedio concursal pues, de lo contrario, surge la responsabilidad establecida en el plexo societario.
Ahora bien, cabe aclarar que aquí no corresponde predicar en sentido estricto la existencia de zona de insolvencia, otorgando la razón a Lorente, pero ello no empece a la responsabilización de los administradores y socios que deben respetar la pauta del “business jundgment rules”, lo cual, traducido al derecho argentino, no es otra cosa que el cartabón del “buen hombre de negocios”.

VI. La responsabilidad de los administradores.
VI. 1. La conducta del empresario diligente.
Hemos dicho que las directrices centrales de los arts. 59 y 274 de la Ley Societaria concretan la pauta de un “buen hombre de negocios”, como parámetro que exige respetar el interés social, como eje nuclear de la gestión empresaria, y se articula en normas operativas del deber de lealtad, atento al manejo de bienes ajenos, como así también, en obligaciones propias de la diligencia que se requiere del empresario ordenado y prudente.
El interés social constituye una directiva central del régimen de responsabilidad de los administradores societarios que implica una capacidad técnica y profesional, que si bien está inserta en el patrón del art. 59 de la ley 19.550, no deriva del incumplimiento de una relación convencional, sino del carácter de integrantes del órgano de administración, lo que establece una relación funcional con el ente social en la gestión empresaria.
Así, el régimen societario regla la acción social de responsabilidad, art. 276 y 277 de la L.S., para tutelar el patrimonio de la sociedad en beneficio de los accionistas, como así también, la acción individual del art. 279 del mismo cuerpo legal, para protección de los terceros.
De tal forma, el mal desempeño del cargo y la ruptura del cartabón del buen hombre de negocios hace responsable a los administradores frente a los accionistas y los terceros cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil; a saber: daño, relación de causalidad y factor de atribución de responsabilidad a título de dolo o culpa.
La pauta de conducta no es otro que el plan de empresa que articula el buen hombre de negocios.

VI.2 La semejanza de la regla argentina con la pauta americana.
Desde dicha atalaya, la pauta aludida no es otra cosa que la que los americanos llaman “business judgment rules”, es decir, el buen criterio de negocios que se plasma en el plan empresario normalmente descripto en la memoria que precede al balance anual donde se concreta la gestión societaria.
De tal modo, la ley 19.550 establece el régimen de responsabilidad civil de los administradores a partir de la pauta del “buen hombre de negocios”, cuya ruptura implica una conducta reprochable a título de culpa y/o dolo.
Nos detenemos brevemente en este aspecto basilar de la responsabilidad civil.

VII. La responsabilidad profesional específica en materia societaria.
VII.1. El conocimiento y experiencia de la actividad comercial.
Desde esta perspectiva, reiteramos que el régimen de los arts. 59, 157 y 274 del estatuto legal estructuran una responsabilidad profesional, específica y diferenciada de la responsabilidad genérica del Código Civil.
El administrador societario tiene una responsabilidad genérica, como persona individual, art. 1109 C.C. y una responsabilidad específica y diferenciada, como profesional, arts. 59 y 274 ley 19.550, por el daño causado en ejercicio de sus funciones, art. 43 C.C..
Por nuestra parte, al analizar el cartabón del art. 59, a saber, la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, expresamos que dicho paradigma abstracto configura un régimen profesional que implica el conocimiento y experiencia de la actividad comercial, como tarea habitual, que lo obliga aun por culpa leve, a diferencia del administrador civil que sólo responde por culpa leve pero in concreto.

VII. 2. La prohibición de dañar a la sociedad o de utilizarla como instrumento para violar la ley o derechos de terceros.
Desde otro costado, los socios deben también respetar determinadas pautas de conducta, de conformidad al art. 59 de la ley 19.550, estándoles vedado dañar a la sociedad o instrumentarla como mero recurso para violar la ley o frustrar derechos de terceros, tal como lo establece el art. 54 de la L.S.
La adquisición del estado del socio importa una forma determinada de actuar no solo frente a sus propios consocios, sino también, frente a la propia sociedad, pues mal podría esta desempeñarse en el mundo de los negocios si cada uno de los socios actuara en forma independiente, sin respeto alguno por las normas de funcionamiento de las sociedades que el legislador ha impuesto en forma imperativa .
Esa manera de actuar, si bien impuesta para el normal funcionamiento en todas las sociedades, es más o menos intensa de acuerdo al tipo social de que se trate.
Las obligaciones fundamentales del socio pueden ser resumidas del siguiente modo:
a) subordinar su interés al de la sociedad en el sentido de que sólo a través de la actuación del ente obtendrá los beneficios económicos;
b) respetar las normas de la legislación societaria en orden a la actuación del ente que integra;
c) brindar su colaboración en la gestión empresaria.
Tal como enseña la doctrina , el socio debe contribuir a la formación del patrimonio social, no solo cumpliendo con el aporte comprometido, sino también, participando activamente en la vida interna del sujeto de derecho, evitando causarle daños, teniendo siempre presente que la actuación de la sociedad debe respetar el fin societario, de conformidad a los art. 1 y 2 de la L.S.
La conducta “torpe” de los socios en cuanto produzca daño a la sociedad aparece atrapada en el art. 54 de la L.S.
En una forma pedagógica puede decirse que el art. 54 es a los socios, lo que el art. 59 es a los administradores. Unos y otros deben respetar la sociedad que integran y/o administran y la infracción a la normativa societaria, o en su caso, el daño a terceros, los hace responsables en forma personal y solidaria.

VIII. El juego complejo entre el derecho societario y concursal.
De lo que venimos explicando se sigue que, las responsabilidades societarias, tanto de los administradores como de los socios y controlantes, se conectan con la normativa concursal en un juego complejo que no siempre ha sido bien entendido por la doctrina.
Las inconductas de los administradores y socios se encuentran pautadas en ambos estatutos legales y requieren de una correcta integración.

VIII.1. El ejercicio de la acción de insolventación.
VIII.1. a. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra.
Así, la ley concursal regula la responsabilidad de administradores y terceros en los art. 173 a 176 incorporando aquellas conductas “torpes” de insolventación que hayan dañado a la sociedad, legitimando al síndico y, subsidiariamente, a los acreedores para su promoción.
Los artículos citados, que hemos desarrollado ampliamente en otras oportunidades , regulan los supuestos de responsabilidad en la quiebra.
La primera norma regla la acción concursal propiamente dicha en dos figuras diferenciadas: una, productora de la insolvencia por parte de los administradores, representantes y gestores de negocios; y otra, tendiente a la disminución del activo o exageración del pasivo por parte de terceros.
En una palabra, el art. 173 de la L.C. establece la responsabilidad de quienes tengan poder de “disposición” en la entidad fallida por las conductas de insolventación, como así también, de los terceros cómplices que hayan colaborado el menoscabo del patrimonio como garantía común de los acreedores.
Así, el primer párrafo del art. 173 de la ley 24.522 refiere a la responsabilidad de los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios.
Esta enunciación de los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad es de carácter ejemplificativo.
La enumeración de la norma refiere a: representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, como un modo de significar la existencia de un vínculo jurídico o situación de dominio del administrador sobre el patrimonio del deudor, sea esta persona físico o jurídica.
En esta línea, Rivera expresa que la ley atribuye responsabilidad a quienes tienen vinculación funcional (administradores), contractual (mandatarios), o legal (representantes) y que por dicha ligazón jurídica han ejercido un poder de disposición o administración sobre los bienes del deudor.
Así, se mantiene vigente la intención del legislador de circunscribir la imputabilidad a los sujetos concretos que por una acción dolosa directa han gravitado decisivamente en la declaración de la quiebra. Ello en función de que dichas conductas dolosas han disminuido la responsabilidad patrimonial o producido la insolvencia.

VIII.1. b. La participación de los terceros.
La segunda figura alcanza a los terceros que hayan participado de cualquier manera, es decir, que la directriz no está en la vinculación con el deudor, sino en la acción: participar en actos tendientes a disminuir la responsabilidad del deudor, el alcance de la legitimación pasiva es general y amplia pues, ya no interesa haber actuado por el deudor, sino que basta la participación por cualquier forma en actos dolosos que hayan disminuidoel activo o exagerado el pasivo para que pueda imputarse la responsabilidad.
Como explican Rivera, Roitman y Vítolo la sociedad fallida, léase sus administradores, puede haber contraído obligaciones con otros terceros que en la antigua nomenclatura de la ley 19.551 eran considerados cómplices, según texto del art. 240, y que colaboraban con determinados actos a disminuir la garantía patrimonial.
La conducta reprochable es aquélla que afecta el patrimonio, "prenda común de los acreedores”, menoscabando su solvencia, aunque no haya producido dicha situación de quiebra económica.
En una palabra, se trata de actos que hayan agredido la responsabilidad del deudor, disminuyendo el activo o exagerándose el pasivo en detrimento de la garantía patrimonial preexistente.
De este modo, la segunda figura regula las conductas ilícitas de menoscabo patrimonial, incorporando definitivamente, en una comprensión integral, el tipo de hechos dolosos contemplados en el anterior art. 235 ley 19.551, cuando describía las hipótesis configurativas de calificación fraudulenta.
Así, la jurisprudencia ha dicho que “La conducta – legalmente reprochada- que determina la responsabilidad patrimonial de terceros en la quiebra, es participar en actos “tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo ...” en realidad esos actos además de “tendientes” a ese resultado deben haberlo producido efectivamente.”. (Rouillón, Adolfo A. N., Comentario al art.173 Ley 24.522, pub. LL, On line).
En igual sentido, en el precedente citado se explicó que “...la actual normativa (Ley 24.522) ha traspolado la cuestión de los terceros, otrora “cómplices” en las conductas enumeradas por el art.235 Ley 19.551, a su art.173, 2do párr. del Tit. III Cap. III, sección III, denominada “Responsabilidad de Terceros”, por quienes debe entenderse son todos aquellos sujetos que incurren en las hipótesis de reproche y que no son ni el fallido ni sus representantes (Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de Concursos y Quiebras, Tomo III, Pág.461, Ed. Lexis Nexis, Bs. As.2004). Como ilustra Junyent Bas la norma del art.173, 2do párr. de la actual ley 24.522 “... regula las conductas ilícitas de menoscabo patrimonial, incorporando definitivamente, en una comprensión integral, el tipo de hechos dolosos contemplados en el anterior artículo 235 de la ley 19.551, cuando describía las hipótesis configurativas de calificación fraudulenta.” (Junyent Bas, Francisco, ob. cit. pág.43) De tal modo ha venido a incorporarse al ordenamiento vigente (art.173 ley 24.522) en una única fórmula legal inclusiva de las distintas hipótesis enunciadas en el derogado art.235 Ley 19.551, aplicable a los terceros por remisión del art.240 ley 19.551; se trata de una norma general de responsabilización patrimonial de todos los terceros “quienes de cualquier forma participen ... en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo ...” (art.173,2do párr. Ley 24.522). En aras de precisar los sujetos y conductas comprendidas dice Martorell: “Cualquier sujeto que tenga una actividad dolosa, tendiente a tomar parte en actos que disminuyan el activo o aumenten el pasivo, habrá de ser alcanzado por las conductas a las que alude el art.173, último párrafo, LC;” (Martorell, Ernesto Eduardo, “ob. cit., Tomo III, Pág.462)...”
A la postre, como el nuevo estatuto falencial ha derogado totalmente el instituto de calificación de conducta en sede comercial, solamente se mantiene la responsabilidad patrimonial por estas inconductas fraudulentas con el objeto de reparar los daños ocasionados.
El factor de atribución es también el dolo del agente, o sea, que debe tratarse de un acto ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 CC.
El sujeto pasivo de esta segunda figura legal comprende una fórmula general y, por ende, más amplia que la enunciación de la primera parte; los terceros no responden, como no podría serio, a la enumeración de los representantes del deudor, sino que son aquéllos que de cualquier forma participen dolosamente.

IX. Las conductas de los administradores frente a la gestación de la crisis.
Esta acción concursal, en sus dos modalidades tal como lo explicamos supra, alcanza los actos realizados un año antes del período de sospecha, a tenor del art. 174 de la LC., es decir, en lo que nuestra ley, sin nominar, individualiza como lo que hoy se conoce como “zona de insolvencia”.
Como se advierte, no sólo pueden atacarse las conductas de los administradores llevadas a cabo en el período suspecto, tal como define Vítolo a la “zona de insolvencia”, sino que, nuestro esquema legal, en este caso, “alonga” dicho período y, concretamente, persigue determinadas conductas de insolventación llevadas a cabo en la gestación de la crisis empresaria.
Va de suyo entonces que la doctrina patria tiene su propio régimen resarcitorio en orden a las actuaciones reprochables de los administradores que dolosamente han producido conductas de insolventación y que incluso alcanza a los terceros que han concurrido participando en el menoscabo del patrimonio .
Así, la jurisprudencia ha establecido que, si bien el extravío de libros y registros contables no constituye por su entidad un acto que genere perjuicio al patrimonio social de la fallida, cabe presumir su accionar enderezado intencionalmente a detraer bienes con el fin de perjudicar a los acreedores sociales si el director demandado observó una conducta procesal maliciosa y no arribó prueba de signo contrario.
En una palabra, la ejecución dolosa de las conductas reprochadas en el art. 173 de la L.C. a sabiendas y con intención de dañar a la sociedad y los terceros, por el director de la sociedad anónima, constituye fundamento suficiente para atribuirle el deber de responder por los daños causados.
En esta línea, no cabe duda que los actos que sirvieron de fundamento a la responsabilidad se dieron porque el administrador continuó la gestión empresaria en cesación de pagos, no adoptando las medidas conducentes para solucionarlo en lo interno y afectando a terceros, con una actuación dolosa al generar una apariencia de solvencia inexistente, tal como lo explica Richard .
Ahora bien, no cabe duda que la “zona de insolvencia” en este caso regía en plenitud por encontrarnos ante un proceso falencial atrapado en la manda de los arts. 173 y 174 de la L.C.

X. Las acciones sociales.
X. 1. La responsabilidad de administradores y socios.
Desde otro costado, el art. 175 del estatuto falimentario, en convergencia con el art. 278 de la ley societaria, asume las acciones sociales de responsabilidad en contra de los administradores y socios en los términos de la legislación societaria.
La estructura lógica del texto permite considerar incluidas en esta hipótesis no solamente a la acción social del art. 276 de la L.S., que persigue a los administradores infieles del daño causado a la sociedad, sino que, también debe considerarse la acción social que nace del primer párrafo del art. 54 en cuanto hace responsable a los socios y controlantes por el perjuicio social.
De esta forma, se trata en ambos casos de acciones societarias en donde el legitimado activo es la sociedad fallida, por ser quien ha sido afectada por la conducta dañosa y, consecuentemente, en caso de insolvencia o quiebra, el síndico queda legitimado en los términos del art. 278 de la L.S. y 174 de la L.C.
En este aspecto, los administradores tienen el deber de asegurar la normal vida societaria, respetando así la pauta del buen hombre de negocios, tal como lo expresó la jurisprudencia cordobesa

X. 2. La línea jurisprudencial sobre el tópico.
En este sentido, en el precedente “Sindicatura de la quiebra en Sanatorio Privado Colón S.R.L. c/ Moyano Jorge Antonio y otro –Acción Ordinaria-Acción de Responsabilidad” se sostuvo que el no acceder a ningún remedio legal constituye una violación a la ley, que enmarca en la actuación punible conforme el art. 274 de la L.S., que no requiere prueba de la conducta dolosa en los administradores.
En igual línea, la jurisprudencia enfatizó enfatizó que sobre ellos pesaba directamente la obligación de actuación en la administración de la sociedad, que implica necesariamente el dirigirla con adecuado conocimiento y resguardo hacia terceros, con adecuada contabilidad y soporte documental de la actuación.
Así, en el precedente “Sanatorio Colón”, la juez entendió que “...la carga de los comerciantes de llevar libros, es una obligación que en el caso de las sociedades, reposa directamente en cabeza de la administración, que conforme la normativa específica tiene obligación de llevar los libros legalmente exigibles, al día y con respaldos veraces y confiables, y además, de realizar anualmente balances del resultado de ejercicio, Memoria de su gestión, y de someterlo a la aprobación de los socios. Ello deriva no sólo del art. 44 y cc. C. Comercio, sino especialmente de la propia ley de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss; el art. 62 1er. Párrafo L.S. prevé específicamente la anualidad del balance.
En una palabra, se está frente a lo que Lorente, citando a la Corte de Delaware, denomina el buen criterio de negocios que deben respetar los administradores.
Va de suyo que también en este caso se configura la responsabilidad societaria, ya no concursal propiamente dicha, con motivo de conductas reprochables en los términos de la responsabilidad civil de los administradores y en el período o zona de insolvencia definida en el proceso falencial.
De tal modo, se advierte con claridad cómo la legislación concursal permite utilizar, tanto la acción típica del art. 173 de la L.C., como también la acción social societaria, para alcanzar ya sea conductas de insolventación o actuaciones dañosas al patrimonio social para recomponer la prenda común de los acreedores.
XI. Supuestos especiales.
XI. 1. La inexistencia de zona de insolvencia.
Una cuestión absolutamente distinta se configura con relación al eventual ejercicio de las acciones individuales y también cuando no existe proceso falencial pues, en este caso, no puede predicarse la existencia de zona de insolvencia.
Así, resulta meridianamente claro que el régimen legal argentino sólo admite la existencia del período de insolvencia, art. 174 de la L.C., en caso de falencia, retrotrayendo de esta forma los efectos de la quiebra al comienzo de la insolventación material, al decir de Vítolo.
Ahora bien, la situación varía cuando no existe quiebra declarada o la sociedad se encuentra en concurso, pues la quiebra virtual, aunque existe en la realidad económica, carece de eficacia en nuestro sistema jurídico
XI. 2. La directriz central en materia de quiebra.
Desde esta perspectiva, existe una directriz central de todo el estatuto falimentario, similar a la pauta del art. 125 de la L.C., en cuanto ordena que declarada la quiebra todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, contenida en el art. 142 de dicho cuerpo legal.
Así, la norma aludida establece que “...la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley...”
De tal modo, como explica Rouillón , el incumplimiento originado en la declaración de la quiebra no da derecho a daño pues, en realidad, el fallido se encuentra imposibilitado de cumplir y, de allí, que la liquidación falencial distribuirá el dividendo correspondiente y dispara las acciones típicas del plexo concursal.
En una palabra, la mera existencia de la situación falencial no implica responsabilidad si no se configuran las conductas reprochables contenidas en los arts. 173, 174 y 175 de la L.C., recogiendo los presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores en el período de insolvencia.
Va de suyo que en este aspecto le asiste razón a Lorente cuando sostiene que para que surja la responsabilidad se deben configurar claramente los presupuestos establecidos en la ley societaria.
Ahora bien, la opinión de Richard no es diferente a la sostenida por Lorente, tal como ya lo hemos señaladao, sino que éste autor entiende que los administradores, cuando la sociedad se encuentra en insolvencia, deben convocar a sus acreedores pues tienen la obligación de presentarse tempestivamente, más allá del texto del art. 10 de la ley 24.522, siguiendo la pauta del buen hombre de negocios, o si se quiere de “business jundgment rules”.

XII. El ejercicio de las acciones individuales.
XII.1. Los deberes fiduciarios y la posibilidad de ampliarlos a los acreedores.
Un tema sumamente complejo lo constituye el ejercicio de las acciones individuales cuando la sociedad se encuentra en zona de insolvencia y este es el tema central que divide las opiniones doctrinarias.
En este aspecto, Lorente explica que constituye un principio particular del sistema concursal norteamericano el que los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad que los administradores sociales y gerentes deben a la sociedad y los accionistas, emanados ellos de las leyes societarias locales (dictadas por el Estado), cuando la entidad ingresa en lo que denominamos “zona de insolvencia”, entonces tales deberes fiduciarios sujetos a la regla de interpretación o juicio empresarial se amplían (en lo que a sujetos beneficiarios de tales deberes) hasta alcanzar a los acreedores.
Así, el autor citado expresa que en la Argentina, este deber de actuación de los administradores existe independientemente de cualquier proceso concursal, mientras que en los EE.UU., los deberes fiduciarios hacia los acreedores se hacen patentes.
Va de suyo que la pretendida distinción no es tal.
En efecto, en el ámbito societario resulta patente que la pauta del buen hombre de negocios no sólo tiene un reflejo “ad intra” tutelando los intereses de los accionistas, sino también con relación a los terceros que contratan con la sociedad.
Así, hemos enseñado que es un principio fundamental del derecho que los bienes de una persona están afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, según aseveración de la doctrina italiana derivada del art. 2740 de su Código Civil.
La garantía patrimonial constituye la piedra angular del sistema de regulación de los derechos creditorios y ésta relación dinámica de responsabilidad y garantía está receptada en el art. 505 del C.Civil en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a los fines del cumplimiento.

XII. 2. La configuración de los presupuestos de responsabilidad.
La cuestión clave es que, en todos los casos, deben configurarse los presupuestos de la responsabilidad y, hemos dicho, que la zona de insolvencia sólo puede predicarse en caso de falencia.
Así, si los administradores se presentaron en concurso preventivo y han convocado a sus acreedores, se produce una “natural solidaridad en las pérdidas” que implica un esfuerzo compartido para reorganizar y sanear la empresa.
De tal modo, una vez homologado el acuerdo, no resta en cabeza de los acreedores acción individual de responsabilidad en contra de los administradores, art. 279 de L.S., pues no puede predicarse enriquecimiento de los socios o accionistas.
En efecto, la homologación del juez implica la inexistencia de abuso y la configuración de una fórmula de saneamiento que si no ha sido impugnada en los términos del art. 50 de la L.C., o dicho planteo ha sido desestimado, el imperio judicial asegura la extinción de todo tipo de responsabilidad.
Sólo queda analizar qué sucede cuando no hay proceso concursal alguno y, pese a lo cual, la sociedad se encuentra en dificultades económicas o situación de crisis empresaria, a cuyo fin retomamos la obligación de los administradores pautada el art. 59 y c.c. de la L.S.

XIII. Infracapitalización.
XIII. 1.Capital inadecuado para la consecución del objeto social.
Hemos dicho que los administradores tienen la obligación de mantener la intangibilidad del capital social y, consecuentemente, asegurar su adecuación al giro empresario.
Desde esta perspectiva, se introduce el concepto de “infracapitalización” cuando el capital operativo no es adecuado para la consecución del objeto social.
La cuestión entonces se introduce de lleno en la conceptualización de la infracapitalización societaria.
En rigor, el legislador societario no realizó ninguna distinción entre la denominada infracapitalización formal y material, pues supuso que los socios dotarían adecuadamente de un patrimonio suficiente a la empresa para vehiculizar su gestión y cumplir su finalidad en el intercambio de bienes y servicios.
El carácter escriturario y formal de la contabilidad y la velocidad de los cambios económicos son las circunstancias que imponen la diferencia entre aquellos conceptos.
XIII.2. La distinción entre infracapitalización nominal y material.
Hemos patentizado precedentemente la importancia que reviste el capital social para la consecución del objeto social y los efectos perjudiciales de la infracapitazación frente a los terceros.
En esta línea, cabe distinguir, como lo hemos realizado en otras oportunidades , la diferencia entre infracapitalización nominal de la material.
La primera, hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc. Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurre en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios .
En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos
La cuestión entonces se introduce de lleno en la conceptualización de la infracapitalización material societaria.
En rigor, el legislador societario no realizó ninguna distinción entre la denominada infracapitalización nominal y material, pues supuso que los socios dotarían adecuadamente de un patrimonio suficiente a la empresa para vehiculizar su gestión y cumplir su finalidad en el intercambio de bienes y servicios.
El carácter escriturario y formal de la contabilidad y la velocidad de los cambios económicos son las circunstancias que imponen la diferencia entre aquellos conceptos.
El quehacer empresario impone una dinámica que aleja las cifras contables de la realidad patrimonial y máxime por el carácter rígido del sistema de aumento de capital establecido en la ley.
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.
De ahí que Balonas sostiene que cuando se habla de infracapitalización material, se hace referencia a un patrimonio neto insuficiente para atender al giro de la sociedad, y en realidad se debería utilizar el término “infrapatrimonialización” por ser más ajustado a este supuesto fáctico.
XIII.3. La ausencia de diferencia entre ambos conceptos.
De lo dicho se sigue que entre “infracapitalización material” e “insolvencia” no hay una diferencia esencial y ambos conceptos están dentro de lo que hoy se denomina “crisis empresaria” .
En efecto, si bien en materia comercial sólo se predica la insolvencia cuando un juez reconoce la existencia del conocido concepto de cesación de pagos y abre el proceso universal correspondiente, ya sea preventivo o liquidatorio, lo real y cierto es que la doctrina ha avanzado en el análisis de distintos estadios de la crisis empresaria.
Así, la legislación comparada reconoce la existencia del llamado “sobreendeudamiento”, como así también, la nominada “amenaza de insolvencia”, situaciones todas que permiten habilitar el remedio concursal.
Aún cuando nuestra legislación no ha receptado específicamente dichos conceptos, salvo casos especiales, art. 66 y 69 de la L.C., lo real y cierto es que la noción de “estado de crisis” parece instalarse como presupuesto objetivo concursal.
En esta línea, Rouillón explica que los procedimientos de reorganización empresaria deberían habilitarse en etapas de preinsolvencia o dificultades económicas y financieras de carácter general, justamente para ser eficaces en el saneamiento empresario.
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que si se respetase adecuadamente la teoría amplia del estado de cesación de pagos, acuñada por el italiano Bonelli y asumida por nuestra legislación patria, resulta patente que la impotencia patrimonial para afrontar, de manera regular, las obligaciones exigibles, permite atrapar la mayoría de los casos que en la practica se denominan de infracapitalización material.
No se nos escapa que, desde el punto de vista estrictamente técnico contable, existen voces que distinguen dichos conceptos, pero también es cierto que en la realidad vital del quehacer empresario, la infracapitalización implica una insuficiencia de capital operativo que afecta derechamente la aptitud patrimonial, por lo que se convierte en un hecho revelador del estado de insolvencia. Lo que queremos significar es que de toda situación de infracapitalización material se podría inferir el estado de insolvencia, pero tal conclusión no se puede obtener inversamente, esto es, predicar que toda situación de insolvencia implica una previa infracapitalización de la sociedad.
En este sentido, se resolvió recientemente que “La referencia al escaso capital social con que se constituyó la presunta fallida y la denunciada inactividad comercial -que se contradice con lo que más adelante se explica en cuanto a la envergadura del negocio, el público de turistas extranjeros que lo frecuenta, etc.- en todo caso podrían ser indicios de un estado de cesación de pagos." .
En esta línea, el profesor español Cándido Paz Ares entiende que la infracapitalización se configura cuando se constata “una desproporción conmensurable entre la magnitud del capital fijado estatutariamente y el nivel de riesgos de la empresa que en cada caso se programe para llevar a cabo el objeto social”.
Así, en nuestro país la Inspección General de Justicia dictó oportunamente la Resolución General 9/04 señalando la necesidad de evitar sociedades sin capital suficiente para afrontar sus riesgos empresarios.
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial y ello, indudablemente, requiere que los administradores asuman dicha situación en función del criterio o regla del plan de empresas para recomponer el capital o, eventualmente, recurrir al remedio concursal.

XIII. 4. Infracapitalización material: La afectación de la garantía de los acreedores.
De todo lo dicho se sigue que lo relevante es la llamada “infracapitalización material” pues, esta situación es la que afecta la garantía de los terceros contratantes al colocar a la empresa ante la imposibilidad de cumplir, al grado tal que, Truffat la llama “infrapatrimonialización”, lo que demuestra claramente que está de por medio la garantía de los acreedores.
Así entre “infracapitalización material” e “insolvencia” no hay una diferencia esencial y ambos conceptos están dentro de lo que hoy se denomina “crisis empresaria”, pese a lo cual, sin la existencia de falencia no puede hablarse de “zona de insolvencia”, pues la quiebra económica carece de virtualidad jurídica, salvo el caso de expresa retroacción reglada en el estatuto concursal.
De tal modo, las pautas de responsabilidad en esta etapa deben cumplir con los presupuestos establecidos en la ley societaria y, consecuentemente, le asiste razón a Richard cuando reclama que los administradores analicen determinados ratios para conocer la aptitud patrimonial y, en caso de insuficiencias financieras, asuman la crisis con un plan de negocios o presentándose en concurso preventivo.
En una palabra, que cumplan con la “business jundgment rules”.
En efecto, si bien en materia comercial sólo se predica la insolvencia cuando un juez reconoce la existencia del conocido concepto de cesación de pagos y abre el proceso universal correspondiente, ya sea preventivo o liquidatorio, lo real y cierto es que la doctrina ha avanzado en el análisis de distintos estadios de la crisis empresaria.
En consecuencia, no cabe duda que los administradores, tanto en el derecho anglosajón como en el patrio, tienen el imperativo de cumplir con idoneidad el ejercicio de su cargo y, consecuentemente, el plan de negocios debe considerar la eventual presentación concursal, la que debe ser tempestiva e idónea a los fines del saneamiento empresario.

XIV. El remedio concursal.
Desde esta atalaya, el adelanto del remedio concursal ha sido buscado en las últimas décadas por la ley en el derecho comparado, ampliando el clásico concepto de cesación de pagos a otro tipo de estadios económicos, tales como el llamado “sobreendeudamiento”, como así también, la nominada “amenaza de insolvencia”.
Aún cuando nuestra legislación no ha receptado específicamente dichos conceptos, salvo casos especiales, art. 66 y 69 de la L.C., lo real y cierto es que la noción de ”estado de crisis” parece instalarse como presupuesto objetivo concursal.
En esta línea, Rouillón explica que los procedimientos de reorganización empresaria deberían habilitarse en etapas de preinsolvencia o dificultades económicas y financieras de carácter general, justamente para ser eficaces en el saneamiento empresario.
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que si se respetase adecuadamente la teoría amplia del estado de cesación de pagos, acuñada por el italiano Bonelli y asumida por nuestra legislación patria, resulta patente que la impotencia patrimonial para afrontar, de manera regular, las obligaciones exigibles, permite atrapar la mayoría de los casos que en la practica se denominan de “infracapitalización material” habilitando el remedio concursal.
No se nos escapa que, desde el punto de vista estrictamente técnico contable, existen voces que distinguen dichos conceptos, pero también es cierto que en la realidad vital del quehacer empresario, la infracapitalización material implica una insuficiencia de capital operativo que afecta derechamente la aptitud patrimonial, por lo que se convierte en un hecho revelador del estado de insolvencia.

XV. El plan de negocios: imperativo de la responsabilidad profesional.
XV. 1. La política de superación de la crisis económica.
Las consideraciones efectuadas en los apartados precedentes permiten señalar que, tanto en el derecho anglosajón como en la legislación patria, el plan de negocios es un imperativo de la responsabilidad profesional del administrador.
Así, los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.
Esta situación no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad y ni siquiera por los socios que deben aprobar la memoria, los balances y los estados contables.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio el remedio concursal, surge la responsabilidad de los administradores y, eventualmente, de los socios.
Este criterio es admitido por el maestro español Cándido Paz -Ares Rodriguez cuando expresa que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado . Sin embargo afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores, pesan en realidad a los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado.
Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización. Y si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios.

XV.2. Algunos casos patentes de responsabilización de administradores y socios.
Más allá de concordar o criticar lo anterior, lo interesante en la exposición del autor español es el reconocimiento de casos donde la responsabilidad ilimitada parece imponerse:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual
b) Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.
En efecto, hay apreciaciones que no se nos pueden pasar por alto respecto de la postura del autor: expresa que el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.

XVI. Reflexiones finales.
De las reflexiones efectuadas en el presente trabajo se advierte que la denominada "zona de insolvencia" no es una creación exclusiva del derecho anglosajón, sino que nuestra legislación patria la ha reconocido en el derecho estatutario habilitando un período especial para la responsabilización de los administradores.
Ahora bien, para que puedan dispararse las acciones concursales de insolventación, art. 173 y 174 de la L.C., como también, las acciones societarias, arts. 175 del mismo cuerpo legal, con motivo de la existencia de la denominada "zona de insolvencia", se requiere como presupuesto ineludible la declaración de la falencia.
Dicho derechamente, la zona de insolvencia sólo puede predicarse en caso de quiebra.
A partir de allí, no rige el plazo máximo de retroacción contemplado en el art. 116 de la L.C., sino que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos constituye una indagación de verdad que permite perseguir aquellos actos realizados en desmedro del patrimonio hasta un año antes de dicho período.
Por el contrario, la "infracapitalización material o infrapatrimonialización", impone conductas activas a los administradores y socios tendientes a asumir la crisis mediante un plan de negocios que permita “fondear” adecuadamente a la empresa o, en su caso, utilizar el remedio concursal. Ahora bien, cuando no medie proceso concursal, determinados acreedores sólo pueden reclamar el daño por vía de acción individual, como lo son los llamados involuntarios o trabajadores, es decir, aquellos sobre los cuales no puede cargarse la suerte de las fuerzas del mercado por su carácter “débil”.
Por otra parte, el principio general del art. 142 de la L.C. no habilita acciones individuales de responsabilidad, salvo que se den por causas ajenas a la quiebra y con todos los presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores, art. 59 y 279 de la L.S.
A su vez, en caso de concurso preventivo homologado, no puede predicarse enriquecimiento alguno por parte de los accionistas, pues la homologación judicial valida y justifica el convenio preventivo estableciendo la llamada “natural solidaridad en las pérdidas” que habilita el saneamiento de la empresa. Además, ante la homologación de un acuerdo, no restan acciones societarias individuales que tengan como causa las eventuales quitas o esperas propias del concordato, debiendo dejarse a salvo los presupuestos de la responsabilidad civil común por daños ajenos a la insolvencia.
En una palabra, ambos regímenes, concursal y societario, convergen en forma armónica para dar solución a la infinidad de inconvenientes que se plantean en la gestión empresaria.