lunes, 14 de septiembre de 2009

CONCURSOS Y QUIEBRAS - PCIA BS AS INCONSTITUCIONALIDAD

················REGISTRO Nº 100 FOLIO Nº639
····················EXPTE. Nº 139.533
···················JUZG.CIV.COM.Nº 13

En la ciudad de Mar del Plata, a los········15········días del mes de mayo del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "ROBERTO MILIFFI Y CIA SA S/ CONCURSO PREVENTIVO (POR CONVERSION)", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Doctores Juan José Azpelicueta y Ramiro Rosales Cuello (arts. 47-8 ley 5827).
····El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
····C U E S T I O N E S:
····1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 2490/2498?
····2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
····A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR DOCTOR AZPELICUETA DIJO:
····I) A fs. 2490/2498 vta. el Señor Juez de Primera Instancia resolvió rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ por los fundamentos allí vertidos, manteniendo su plena validez y aplicación al caso por tratarse de un pequeño concurso. Asimismo, declaró improcedente la aplicación del régimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, declaro la quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata.-
····Contra dicho resolutorio, a fs. 2509 el Dr. Víctor Hugo Nichelman - apoderado de la firma Roberto Miliffi y Cia SA - interpone recurso de apelación, que es fundado a fs. 2523/2529 vta., obrando a fs. 2542 la respuesta de la sindicatura interviniente.-
····Se deja constancia que el Señor Juez de Primera Instancia, a fs. 2511 y vta., considero procedente disponer efecto suspensivo para el recurso concedido, conforme inc. 4to.del art. 273 LCQ, lo que jurídica y procesalmente implicara la suspensión de todas las medidas que son consecuencia de la sentencia cuestionada, en el caso la declaración de quiebra y las medias adoptadas en función de la misma.-
····II) Causa gravamen al recurrente el decisorio precitado, por cuanto se rechaza el planteo de inconstitucionalidad respecto de la normativa del art. 289 de la LCQ, que excluye a los pequeños concursos de la aplicación del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley referida.-
····Señala al respecto y en primer lugar, que el a quo dispuso rechazar el planteo de inconstitucionalidad, por entender que ha sido efectuado en forma inoportuna, para luego desarrollar su entendimiento en la cuestión, manifestando que tal impugnación debe efectuarse en "la primera oportunidad propicia". Cita jurisprudencia de esta Sala y doctrina.-
····En segundo lugar, entiende que la exclusión del salvataje del art. 48 de la LCQ, vulnera las garantías constitucionales establecidas en los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional. Invoca los perjuicios que la quiebra generaría en la empresa y para los acreedores. Trae en apoyo de su tesitura lo resuelto por la Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LL 2005-A-345) y abundante doctrina.-
····III) Ingresando al tratamiento del recurso de apelación deducido, comenzare por referirme al primero de los agravios esgrimidos.-
····Y en tal sentido, entiendo al respecto que el Señor Juez de Primera Instancia si bien expone, al pie de fs. 2493 vta., que el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ formulado por la concursada deviene extemporáneo, resultando dicha circunstancia merito suficiente para rechazarlo; a renglón seguido procede a analizar la inconstitucionalidad planteada a los efectos determinar en su caso la procedencia del art. 48 de la LCQ.-
····Ello me exime de mayores consideraciones al respecto, toda vez que el primero de los agravios esbozados deviene abstracto.-
····No obstante lo cual me permito agregar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de la Provincia de Buenos Aires, por Ac. 74.034 del 20/09/00, in re "Angel V. García e hijos SA; García Angel; Iturgoyen, Maria s/ concurso preventivo (hoy quiebra)", rechazo la queja articulada contra la confirmación dada por esta Sala Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, a la sentencia de primera instancia donde se había decretado la quiebra de la concursada en los términos del art. 46 LCQ, por entender inaplicable la institución del salvataje habida cuenta de tratarse de un pequeño concurso.-
····Con cita de las obras de Julio Rivera, Santiago Fassi y Marcelo Gebhardt, se entendió que "no aplicar el art. 48 resulta derivación necesaria del procedimiento del pequeño concurso peticionado por la propia deudora" (véase el voto del Magistrado Dr. Negri al que adhirieron los restantes integrantes del Tribunal, publicado en el Diario de Jurisprudencia Judicial Año LIX, Tomo 159, Nro. 13.177, del día 27/10/00, págs. 191/192).-
····Advierto que tal circunstancia se da en autos en la petición de conversión de la quiebra en concurso preventivo, apartado IV.- bajo el título: Régimen aplicable - categoría pequeño concurso, obrante a fs. 286/289 vta., con cargo de fecha 27/12/02.-
····Sentado lo cual, pasaré a analizar el segundo de los agravios propuestos.-
····En el marco de la LCQ, el período de salvataje reviste carácter contingente, sólo procede su apertura en aquellos casos en los que fracaso la obtención del acuerdo en los sujetos enunciados por el art. 48 LCQ, siempre que no se encuentren comprendidos en los arts. 288 y 289 LCQ.-
····Pese a la norma legal expresa, alguna doctrina - citada por el apelante - y jurisprudencia, han sostenido la posible extensión del art. 48 LCQ al régimen de los pequeños concursos, con argumentos meta jurídicos, los cuales entiendo no concurren en la especie en tratamiento, ver al respecto "El cramdown y otras novedades concursales" de Guillermo Mosso, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 72; "De la aplicación del art. 48 LCQ al pequeño concurso" de Javier Dasso en II Congreso Iberoamericano, Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pág. 521; tanto como las sentencias dadas en los casos "Nueva Unión Díaz" del JNCiv. Nro. 1 de Azul y "El Aguaray SRL" del JPCyReg. Nro. 3 de Mendoza, citados por Javier Dasso en II Congreso Iberoamericano, Ed. Advocatus, 2000, Tomo I, pág. 519 y 525, respectivamente.-
····Tampoco resulta factible la aplicación analógica de lo resuelto por la Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Correo Argentino SA (LL 2005-A-345), como pretende el apoderado de la concursada.-
····Toda vez que en aquellas actuaciones el agravio resistía la recalificación como pequeño concurso dada por el a quo para así denegar el salvataje. La Sala no compartió lo decidido por el a quo, sentando el principio de que la oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura del mismo, revocando la recategorización dispuesta y mandando encausar el procedimiento de acuerdo a lo reglado por el art. 48 LCQ.-
····Finalmente, desde Thomas Cooley, pasando por el justice Brandeis, y en nuestra doctrina, tan sólo por citar un autor, Julio Oyhanarte, no es posible para un Tribunal apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicación de esta le ocasionaba perjuicio. Así las cosas, considero que la alegada vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional, no traspasa la mera conjetura al no demostrarse de que manera la aplicación de la regla que se impugna resulta contraria a la Constitución Nacional causándole un perjuicio.-
····Con ello, el planteo de inconstitucionalidad respecto de la normativa del art. 289 de la LCQ, que excluye a los pequeños concursos de la aplicación del procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley referida, no puede prosperar.-
····Voto, pues, por la AFIRMATIVA.-
····El señor Juez doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.-
····A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR DOCTOR AZPELICUETA DIJO:
····Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ, el que mantiene su plena validez y aplicación al caso por tratarse de un pequeño concurso, siendo improcedente la aplicación del régimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaración de quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata. Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC; 278 LCQ).-
····ASI LO VOTO.-
····El señor Juez doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.-
····Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
············S E N T E N C I A
····Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 289 de la LCQ, el que mantiene su plena validez y aplicación al caso por tratarse de un pequeño concurso, siendo improcedente la aplicación del régimen de salvataje previsto en el art. 48 de la LCQ al presente caso, y en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por el art. 46 LCQ se confirma la declaración de quiebra indirecta de Roberto Miliffi SA con domicilio social en Avenida Juan B. Justo Nro. 2698 de la ciudad de Mar del Plata.- Costas al apelante vencido (arts. 68 CPC y 278 LCQ). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc 12 C.Pr.). Devuélvase.-




JUAN JOSE AZPELICUETA



································RAMIRO ROSALES CUELLO




······················JOSE GUTIERREZ
····················Secretario "ad hoc"

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