martes, 15 de septiembre de 2009

SOCIEDADES - FALTA DE BALANCES

Sociedades . Sociedad de responsabilidad limitada. Órganos sociales. Responsabilidad de los gerentes. Falta de elaboración de los balances
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E


18 de marzo de 2008
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Govea, Eduardo A. v. Hardoy, Edmundo J. y otros

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E



2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 18 de marzo de 2008.



¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 863/875?



El Dr. Sala dijo:

I. La Demanda.

1. Eduardo A. Govea demandó a Alejandro Tanoue, Edmundo J. Hardoy, Ramón A. Álamo, Claudio M. Elías, Sea Trans S.R.L y Patagonia Feeder Line S.A El objeto de la acción fue: i) que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de Patagonia Feeder Line S.A, así como la nulidad de su contrato constitutivo, y se la condene a devolver a Sea Trans S.R.L todo su patrimonio, con más las utilidades recibidas desde su creación; ii) que se ordene realizar los balances faltantes a Sea Trans S.R.L, y se la condene a abonar las utilidades desde el año 1996, removiéndose a sus administradores por mal desempeño, e interviniéndose judicialmente la sociedad; y iii) que se condene a todos los demandados a reparar los daños y perjuicios sufridos por el actor (escrito de demanda a fs. 131/153).

2. La acción sólo fue respondida por Edmundo J. Hardoy, quien postuló su rechazo (fs. 279/292). El actor desistió luego contra Patagonia Feeder Line S.A (fs. 296); mientras que Alejandro Tanoue, Ramón A. Álamo, Claudio M. Elías y Sea Trans S.R.L no contestaron la demanda y se declaró su rebeldía a fs. 297.

II. La Sentencia de Primera Instancia.

En el pronunciamiento dictado a fs. 863/875, el magistrado de grado hizo lugar parcialmente a la demanda en los siguientes términos: i) condenó a Sea Trans S.R.L a realizar los estados contables de ejercicio a partir del año 1996 y a pagar al actor -en su calidad de socio- los dividendos que resultaren. Dispuso que, a esos efectos, debía actuarse en el entendimiento de que cierto contrato con "Ferrylíneas" había sido concretado por Sea Trans S.R.L; ii) removió a los socios gerentes de Sea Trans S.R.L por mal desempeño en sus cargos, considerando que habían concretado y hecho posible el actuar antijurídico imputado; iii) admitió la acción de responsabilidad, asignando responsabilidad solidaria a los socios gerentes Alejandro Tanoue, Edmundo J. Hardoy, Ramón A. Álamo y Claudio M. Elías respecto de la condena impuesta a Sea Trans S.R.L de pagar dividendos al actor; y iv) condenó a los mismos socios a pagar al actor en forma solidaria y en concepto de daño moral, un equivalente al 20% del importe que le corresponda en concepto de dividendos, con el límite impuesto por el valor de su reclamo. Por otro lado, el fallo rechazó las pretensiones de: i) condena a los socios de Sea Trans S.R.L a pagar daños y perjuicios a la sociedad; ii) designación de un interventor.

Para así decidir, el juez a quo comenzó por puntualizar que, como el actor había desistido de la demanda contra Patagonia Feeder Line S.A, ello implicaba desistir también de las pretensiones de nulidad de la constitución de la sociedad, así como de la declaración de su inoponibilidad como persona jurídica, y de reintegro de utilidades a Sea Trans S.R.L. Ello, teniendo en cuenta la falta de integración de la litis con la aludida sociedad y la consecuente necesidad de resguardo de su derecho de defensa.

De seguido detalló las pretensiones que mantenían vigencia, que resultaban: la de condena a Sea Trans S.R.L a realizar sus balances posteriores a 1995 y a abonar al actor sus utilidades como socio; la de condena respecto de Alejandro Tanoue, Edmundo J. Hardoy, Ramón A. Álamo y Claudio M. Elías a reparar solidariamente los daños y perjuicios que se ocasionaron al actor; y la de remoción de los administradores e intervención judicial de Sea Trans S.R.L.

El juez destacó que Sea Trans S.R.L había sido constituida en el año 1995 y que los socios integrantes de la misma -a la fecha de la demanda- eran Tanoue, Hardoy, Álamo, Elías, y el actor; y refirió que la condición de gerentes les correspondía a todos los socios. Expuso el magistrado que el sustento de las pretensiones del actor fue la denuncia de que actividad de Sea Trans S.R.L había sido "trasvasada" a Patagonia Feeder Line S.A, produciendo de ese modo el "vaciamiento" de la primera y la pérdida absoluta de su actividad con los perjuicios inherentes. Juzgó acreditado en ese sentido que en el año 1995 Sea Trans S.R.L empezó a utilizar como nombre de fantasía el de "Patagonia Feeder Line", mientras que la sociedad Patagonia Feeder Line S.A había sido constituida a fines de ese año -el 1/12/1995- por Alejandro Tanoue, Edmundo J. Hardoy y Ramón A. Álamo, incorporándose luego Claudio M. Elías. Destacó que Patagonia Feeder Line S.A absorbió el nombre de fantasía "Patagonia Feeder Line" y con ello toda la actividad que incluía las relaciones habidas con "Transportes Navales Argentinos" y "Ferrylíneas". Juzgó que la mentada "apropiación" por parte de Patagonia Feeder Line S.A se desprendía de que esta última no registraba movimientos contables anteriores al año 1997. Y agregó el magistrado que ello aparecía confirmado por la incontestación de la demanda por parte de Sea Trans S.R.L, Alejandro Tanoue, Ramón A. Álamo y Claudio M. Elías, por cuanto tal silencio implicó el reconocimiento de los hechos invocados por el demandante, que no aparecían desvirtuados por otras circunstancias de la causa.

En definitiva, tuvo por probado el "vaciamiento" de Sea Trans S.R.L, mediante el "trasvasamiento" de la actividad que bajo el nombre de fantasía de "Patagonia Feeder Line" operaba dicha sociedad, produciéndose así un verdadero traspaso del fondo de comercio sin haberse probado adecuada contraprestación, todo ello en perjuicio de los socios -como el actor- que no integraban también la sociedad que recibió los activos.

Y atribuyó la responsabilidad en la aludida maniobra a los socios gerentes de Sea Trans S.R.L que resultaron fundadores de Patagonia Feeder Line S.A: Alejandro Tanoue, Edmundo J. Hardoy y Ramón A. Álamo, así como también a Claudio M. Elías, quién se incorporó posteriormente. Fundó esa imputación en el obrar antijurídico de los citados, por transgredir el deber de obrar con lealtad y como buen hombre de negocios, así como por haber violado dolosamente la ley, produciendo daño al derecho del socio actor, razón por la cual debían responder en forma solidaria.

III. Los Recursos.

El veredicto concitó la apelación del actor -por un lado- y de los demandados Edmundo Hardoy, Alejandro Tanoue; Claudio M. Elías y Ramón A. Álamo -por otro lado-.

1. El actor sostuvo su recurso con el escrito agregado a fs. 934, respondido por el co-demandado Edmundo Hardoy a fs. 953.

Se agravió de que no se incluyeran en la condena los intereses desde la fecha en que debieron abonarse las utilidades y hasta el efectivo pago. Solicitó que, a tal fin, se aplique la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, con capitalización mensual.

2. El co-demandado Edmundo Hardoy expresó sus agravios a fs. 937/942, mientras que los co-demandados Alejandro Tanoue, Claudio M. Elías y Ramón A. Álamo hicieron lo propio a fs. 943/950; ambas presentaciones fueron respondidas por el actor a fs. 955/967.

Los demandados se agraviaron de que se tuviera por probado el "trasvasamiento" y "vaciamiento" de Sea Trans S.R.L a favor de Patagonia Feeder Line S.A. Sostuvieron que ninguno de los elementos considerados por el juez a tal fin resultaban contundentes para dar sustento al fallo, pues a su criterio no se probó que Patagonia Feeder Line S.A haya absorbido la actividad de Sea Trans S.R.L. Afirmaron que el actor nunca fue desplazado de Sea Trans S.R.L, de la cual continúa siendo socio gerente; y sostuvieron que Govea siempre tuvo pleno conocimiento de la creación de Patagonia Feeder Line S.A, así como de las actividades que desarrollaría. Dijeron que ello surgiría de la "Carta de intención" suscripta por todos los socios de Sea Trans S.R.L -incluido el actor- el 16/2/1996 y cuya consideración habría sido omitida por el juez. Afirmaron que el actor era el titular de cierta sociedad -EGV Trading S.R.L- que realizaba actividad en competencia con Sea Trans S.R.L y con Patagonia Feeder Line S.A. Dijeron que quedó probado que los objetos sociales de Sea Trans S.R.L y Patagonia Feeder Line S.A son distintos y que, en realidad, esta última es continuadora de A. Tanoue S.R.L. Sostuvieron que el magistrado habría omitido analizar las constancias de cierta causa penal iniciada por el actor, donde se habría sobreseído a los demandados considerando que no existió manejo fraudulento de utilidades percibidas a través de Sea Trans S.R.L, ni maniobra ilícita alguna en la constitución de Patagonia Feeder Line S.A. Refirieron que el hecho de que Patagonia Feeder Line S.A careciera de asientos contables anteriores a 1997 no implica, ni da asidero a la existencia de traspaso fraudulento de la actividad. Negaron asimismo que ese traspaso de actividades involucre la actividad mantenida con "Transportes Navales Argentinos" y "Ferrylíneas" respecto del buque "Transmodal". Por otro lado, Hardoy sostuvo que no integró el directorio de Patagonia Feeder Line S.A, y que en un año de actividad vendió su participación; por ese motivo, consideró que, eventualmente, no procedía adjudicarle responsabilidad. Dijo que la condena a Sea Trans S.R.L a realizar los estados contables a partir de 1996 es improcedente desde que el actor no acreditó haber cumplido ninguna actividad tendiente a obtener la convocatoria a reunión de socios para el tratamiento y aprobación de los balances. Sostuvo que la asignación de responsabilidad individual a los gerentes respecto de la condena a Sea Trans S.R.L- no estuvo fundada en la existencia de daño personal y directo que deba ser reparado, por lo que no es suficiente el mero incumplimiento para fundar la condena. Finalmente, los recurrentes se agraviaron por la admisión del daño moral, pues consideraron que no se produjo ninguna prueba que lo avale.

IV. Dictada la providencia de "autos" (fs. 969), la causa se encuentra en condiciones de sentenciar.

1. Cuestiones Previas.

a) Deserción del recurso interpuesto por Álamo y Elías.

Si bien a fs. 969 el presidente de la sala declaró desierto el recurso interpuesto por los co-demandados Álamo y Elías, lo cierto es que, como se vio, los citados expresaron agravios en término -en los alcances del CPCCN., art. 259- por medio de la presentación de fs. 943/950.

Postularé, en consecuencia, dejar sin efecto la mentada providencia.

b) Recurso diferido de fs. 772.

Observo por otro lado que, además de las apelaciones contra la sentencia definitiva, se encuentra pendiente el recurso interpuesto a fs. 772 por el actor -concedido a fs. 773 con efecto diferido- contra la resolución de fs. 762/768, que rechazó su pretensión de agregar nueva documentación y le impuso las costas.

Pero el accionante omitió fundar -en la oportunidad que prevé el CPCCN., art. 260- el aludido recurso; por tal motivo, cabe tener por firme la respectiva resolución y así deberá ser declarado.

c) Condena contra Sea Trans S.R.L.

Cabe destacar que Sea Trans S.R.L no apeló la sentencia.

De modo que la condena a dicha parte a realizar los estados contables de ejercicio a partir del año 1996 y a pagar al actor -en su calidad de socio- los dividendos que resultaren, quedó firme por haber sido consentida.

Los agravios vertidos en ese sentido por los quejosos son, por ende, inatendibles; atento su falta de legitimación.

2. Recursos de Los Demandados Hardoy, Tanoue, Elías y Alamo.

a) La condena apelada.

Subsisten entonces los recursos de los demandados Hardoy, Tanoue, Elías y Álamo; que se agravian de la condena impuesta en cuanto: (*) los removió de su cargo de socios gerentes de Sea Trans S.R.L por mal desempeño -al haber concretado y hecho posible el actuar antijurídico imputado-; (**) admitió la acción individual de responsabilidad, asignándoles responsabilidad solidaria respecto de la condena impuesta a Sea Trans S.R.L de pagar dividendos al actor en concepto de daños y perjuicios; (***) condenó a los mismos socios a pagar al actor en forma solidaria y en concepto de daño moral, un equivalente al 20% del importe que le corresponda en concepto de dividendos, con el límite impuesto por el valor de su reclamo.

b) La prueba de la transferencia "de hecho" de la actividad de Sea Trans S.R.L a Patagonia Feeder Line S.A.

Sea Trans S.R.L fue constituida el 9/3/1993 (ver contrato constitutivo copiado a fs. 1/8) y, luego de diversas transferencias de cuotas (ver fs. 16/20 y fs. 22/24), quedó integrada por los demandados Tanoue, Hardoy, Álamo, Elías y el actor.

Y Patagonia Feeder Line S.A fue constituida el 11/12/1995 por Álamo, Hardoy y Tanoue (ver fs. 26/30), incorporándose luego Elías. Es decir, que el actor no participó de la misma.

No está controvertido -y surge además de la prueba producida- que Sea Trans S.R.L tenía como actividad principal el transporte marítimo. Puede verse en ese sentido el "Acuerdo de Fletamento" suscripto entre el Comando de Transportes Navales de la Armada y Sea Trans S.R.L y A. Tanoue S.R.L como operadores privados (ver copia de fs. 39), así como las publicaciones en el diario La Nación que dieron cuenta de ello a fines de 1994 (ver fs. 40 y 371).

Se acreditó además que Sea Trans S.R.L desarrolló su actividad bajo el nombre de fantasía de "Patagonia Feeder Line". Es por lo demás relevante en ese sentido el reconocimiento expreso del demandado Hardoy formulado al contestar la demanda, donde afirmó que era cierto que Sea Trans S.R.L utilizó el nombre de fantasía "Patagonia Feeder Line" para promocionar una línea de transporte marítimo patagónico (ver fs. 281, pto. 4.4.3). Concordante con ello, al absolver posiciones, dicha parte admitió ser cierto que en el año 1995 la empresa Sea Trans S.R.L comenzó a utilizar como nombre de fantasía y/o comercial el de "Patagonia Feeder Line" (ver respuesta a la pregunta séptima a fs. 593). Tampoco puede soslayarse que los demandados Tanoue, Álamo y Elías no contestaron la demanda; y ese silencio autoriza -conforme la facultad que confiere el CPCCN., art. 356, inc. 1- a tener por reconocidos los hechos pertinentes.

De modo pues que está admitido por los demandados que Sea Trans S.R.L explotó el servicio de transporte de cargas generales y contenedores entre los distintos puertos del Sur con el de Buenos Aires utilizando el nombre de fantasía de "Patagonia Feeder Line".

Y está también comprobado que, hacia fines del año 1996, Patagonia Feeder Line S.A explotaba el mismo servicio bajo el nombre de fantasía "Patagonia Feeder Line" (ver avisos publicados a fs. 54/56 y 372/377).

Entonces, si -como antes se vio- hasta 1996 Sea Trans S.R.L utilizó como nombre de fantasía el de "Patagonia Feeder Line" y luego lo continuó utilizando Patagonia Feeder Line S.A, pero sin justificarse esa transferencia en contrato alguno y sin acreditarse la existencia de la consecuente contraprestación para con Sea Trans S.R.L, la transferencia antijurídica y en perjuicio del accionante -como socio de la primera y sin participación en la segunda- debe tenerse por acreditada.

Especial relevancia tiene lo consignado por el perito contador al responder las preguntas vinculadas con los precios del transporte de cargas realizado por Patagonia Feeder Line S.A por medio del buque "Transmodal" durante los años 1996, 1997, 1998 y 1999. El perito refirió que no se encontraron registros que identifiquen el transporte de cargas realizado por medio del aludido buque; y específicamente que, según el balance cerrado al 31/12/1996, no se registraron ingresos durante ese ejercicio (ver informe de fs. 623/627).

La mera alegación formulada por los recurrentes en el sentido de que "Patagonia Feeder Line" era un nombre de fantasía registrado por A. Tanoue S.R.L no es susceptible de hacer variar lo concluido, puesto que no se produjo prueba alguna que acredite esa situación. Lo propio sucede con la negación en punto a que Patagonia Feeder Line S.A haya sido continuadora de Sea Trans S.R.L y creada para defraudar al actor.

En definitiva, todo lo expuesto me convence, con el alcance que prevé el art. 386 del CPCCN., que ha quedado comprobada la transferencia de la actividad comercial de Sea Trans S.R.L a Patagonia Feeder Line S.A, que implicó el "vaciamiento" de la primera.

c) La alegada falta de consideración de cierta causa penal.

Los recurrentes se agraviaron de que el a quo no tuviera en cuenta las constancias de cierta causa penal iniciada por el actor, donde se los habría sobreseído por considerar que no existió manejo fraudulento de utilidades percibidas, ni maniobra ilícita alguna en la constitución de Patagonia Feeder Line S.A.

Pero lo cierto es que la aludida causa penal -en trámite por ante el Juzgado Criminal de Instrucción, n. 49, secretaría n. 168, que habría sido iniciada por el actor- no fue ofrecida como prueba por las partes en la instancia de grado. Y, cuando el actor intentó alegarla como hecho nuevo (fs. 326), medió expresa oposición del accionado Hardoy (fs. 338/339), lo que motivó la desestimación por parte del magistrado a quo (fs. 315/346), decisión que quedó firme.

De modo que, contrariamente a lo alegado, no medió omisión de la sentencia en la consideración de la aludida causa penal.

Al expresar agravios, los quejosos pidieron la remisión de la causa (ver fs. 949 vta. pto. III); pero el art. 260, CPCCN. sólo admite en sus incs. 2 y 5 la procedencia de la apertura a prueba en alzada en caso de que se alegare un hecho nuevo o hubiera mediado denegatoria de la medida probatoria en la anterior instancia, o declaración de negligencia respecto de su producción; pero ninguna de esas circunstancias se presenta en la especie.

Lo expuesto sella la suerte adversa de la pretensión deducida sobre este punto.

d) Los alcances de la "Carta de Intención" del 16/2/1996.

El demandado Hardoy agregó a fs. 270 la copia de un documento titulado "Carta de Intención" suscripto por Tanoue, Álamo, Elías, Govea y Hardoy con fecha 16/2/1996. Del mismo se desprende que los citados acordaron que conformarían una futura sociedad anónima con el nombre de fantasía de "Patagonia Feeder Line S.A" cuya competencia de negocios se habría de centrar en la línea patagónica con trasbordo en Buenos Aires.

Lo que esgrimen los recurrentes es que de ello se desprende que el actor tenía pleno conocimiento de la creación de Patagonia Feeder Line S.A y de las actividades que desarrollaría.

Pero lo cierto es que en el mismo instrumento se acordó la forma en que se conformaría la nueva sociedad -28,50% a nombre de Alejandro Tanoue; 28,50% a nombre de Ramon Álamo; 28,50% a nombre de Claudio Elías; 7,25% a nombre de Eduardo Govea; y 7,25% a nombre de Edmundo Hardoy-; y, como se vio, el actor no tuvo luego la participación comprometida en Patagonia Feeder Line S.A, de la cual no formó parte.

Por ende, teniendo en cuenta que no se cumplió con lo acordado en cuanto a la participación del actor, los términos de la "Carta de Intención" suscripta por Tanoue, Álamo, Elías, Govea y Hardoy con fecha 16/2/1996 no son susceptibles de hacer variar la situación.

e) La alegada actividad en competencia del actor.

La reiterada afirmación de que el actor tenía negocios en competencia con Sea Trans S.R.L -por medio de la sociedad EGV Trading S.R.L, de la cual era socio mayoritario- es insustancial como defensa.

Es cierto que, como el actor reviste la calidad de socio gerente de Sea Trans S.R.L, se encuentra alcanzado por la prohibición impuesta por la LSC, art. 157, párr. 3º.

Pero los demandados no reconvinieron con ese sustento, ni formularon petición concreta alguna -vgr. demandando la exclusión del actor como socio, la incorporación de los beneficios obtenidos o eventuales daños y perjuicios- que habilitara a producir prueba sobre ese aspecto -que por ende no fue indagado- o a tomar decisión alguna al respecto.

Por lo demás, la eventual comprobación de esa infracción de actuar en competencia por parte del actor, en modo alguno justifica o exime a los demandados del cumplimiento de sus obligaciones, ni los releva de responder por sus inconductas.

Ese que, no puede invocarse esa suerte de "doctrina de los actos propios" desde que el actor no participó de la maniobra aquí reprochada, por lo que no se halla alcanzado por las limitaciones del art. 959, CCiv. -que impide a los partícipes del acto simulado promover contra el otro las acciones judiciales que tiendan a dejar sin efecto ese acto- coincidente con el art. 1047, CCiv.-que veda invocar la nulidad absoluta a quienes hayan ejecutado el acto nulo-. Ello al margen de que cierta doctrina considera, incluso, que esas previsiones son sólo aplicables al contrato bilateral y de cambio, pero no a las sociedades comerciales (ver Nissen, Ricardo A., "El ejercicio de los derechos de socio y la aplicación de la doctrina de los actos propios", LL 1997-B, 1371).

Conclúyese entonces en que tampoco es susceptible para variar la decisión la alegación de de que el actor tenía negocios en competencia con Sea Trans S.R.L.

3. La condena.

a) Quedó acreditado el carácter de socios gerentes de Sea Trans S.R.L. de los recurrentes.

El mal desempeño que habilitó su remoción se configuró por el funcionamiento irregular de la sociedad que administraban; pues también está comprobado que no se elaboraron los balances de ejercicio dispuestos por la ley y' cuya confección es función propia de los administradores.

Esos incumplimientos constituyen, evidentemente, justa causa de remoción (L.S.C.: 59, 157 tercer párrafo y 274); pues como consecuencia de ello se frustró el derecho de información y se impidió la consideración de los resultados de la gestión, así como la percepción de los eventuales dividendos de los socios.

Ello, al margen de la también acreditada actuación en violación a los deberes de "lealtad" y en "violación a la ley" -en función de la transferencia ilegítima de la actividad- al haber los demandados concretado y hecho posible esa maniobra, según se verá seguidamente.

Se confirmará entonces la remoción por mal desempeño en el cargo de socios gerentes de Sea Trans S.R.L: Hardoy, Tanoue, Elías y Álamo.

b) La responsabilidad que les cabe a los citados deviene impuesta, por un lado, en función de su condición de administradores de Sea Trans S.R.L; y, por otro lado, dado su carácter de socios fundadores de Patagonia Feeder Line S.A.

En cuanto a lo primero, destácase que la ley 19550 no estructura un régimen especial de responsabilidad del gerente, por lo que resultan aplicables al respecto las normas concernientes a la responsabilidad de los administradores en general (art. 59, LSC); y a los directores de las sociedades anónimas (Halperín, "Sociedades de responsabilidad limitada", parágs. 27, 29 y 32, ps. 193, 195/196 y 198/199, respectivamente, ed. 1972).

Todo administrador societario responde solidaria e ilimitadamente por los daños irrogados a la sociedad (art. 59, LSC -ya citado- y 274) derivados del mal desempeño del cargo, la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, o por abuso de facultades o culpa grave.

Ya se destacó que el incumplimiento se configuró por el traspaso sin la debida contraprestación de la actividad que desarrollaba Sea Trans S.R.L, lo que evidentemente causó un daño directo sobre el patrimonio social que hace responsables a los gerentes frente a la sociedad y los socios -en este caso el actor- por haber actuado contra el interés del ente administrado, violando de esa manera el deber de actual con lealtad (art. 59, LSC) y actuando en violación de la ley (art. 274, LSC).

Les cabe además a los quejosos responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, por ser quienes hicieron posible esa maniobra, como socios controlantes de ambas sociedades (art. 54, párr. 1º, LSC).

De modo que, frente a ello, es insustancial lo alegado por Hardoy en el sentido de no haber integrado el directorio de Patagonia Feeder Line S.A y de haberse desvinculado en menos de 1 año, pues su responsabilidad viene dada por haber concurrido a su constitución.

Los daños y perjuicios fijados por el juez consistieron en el pago por parte de Sea Trans S.R.L de los dividendos que resulten de los estados contables que mandó a practicar, asignando responsabilidad solidaria a los apelantes respecto de la condena impuesta a la sociedad.

Ello implicó diferir la fijación del quantum indemnizatorio a la etapa de ejecución de sentencia, donde deberán determinarse los daños ocasionados en el patrimonio de Sea Trans S.R.L por la sustracción ilegal de su actividad.

En función de lo expuesto, y de que el daño está evidenciado por el hecho objetivo de la transferencia ilegítima de la actividad, la condena se justifica a partir de lo dispuesto por la LSC, art. 54, párr. 2º, que impone al socio o controlante que aplicare fondos o efectos de la sociedad a negocios por cuenta propia o de terceros, la obligación de traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su exclusiva cuenta.

Será confirmada entonces la asignación de responsabilidad solidaria a Hardoy, Tanoue, Elías y Álamo respecto de la condena impuesta a Sea Trans S.R.L de pagar dividendos al actor en concepto de daños y perjuicios.

c) El juez hizo lugar al reclamo por daño moral, fijándolo en el 20% del importe que corresponda en concepto de dividendos al actor -con el límite impuesto por el valor del reclamo-. Tuvo en cuenta para ello las circunstancias que dieron origen a la responsabilidad, la afectación de la esfera íntima y sentimientos del actor frente a la frustración sufrida, y el quiebre de la confianza propia de la relación fiduciaria que vinculó con los demás socios.

Ahora bien, como las vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial -tal el ámbito en el que se desenvolvió la relación del actor con los demandados- el daño moral debe ser apreciado con criterio estricto. Corresponde pues a quien reclama una indemnización por tal concepto la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o una lesión en los sentimientos personales, o en la tranquilidad anímica (conf. C. Nac. Civ., sala D, 1/8/1979 en "Bataglia P. v. Trapani, M. A.", ED, 91-678; íd., sala G, 13/2/1981 en "Ruiz de Castello, M. v. Golver H.", ED, 92-792; y C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, "Gimeno de Coll v. Expreso Gral. Urquiza", ED, 92-97).

En ese contexto y toda vez que el accionante no ha producido prueba idónea tendiente a acreditar que hubiera padecido afección indemnizable en el concepto indicado, no procede disponer la reparación contemplada por el art. 522 del CCiv.

Habrán de progresar entonces los agravios de los demandados en este aspecto, dejándose sin efecto la condena al pago de la suma fijada en concepto de daño moral.

4. Recurso del Actor.

Como ya se indicó, la sentencia condenó a Sea Trans S.R.L a realizar los estados contables de ejercicio a partir del año 1996 y a pagar al actor -en su calidad de socio- los dividendos que resultaren.

Lo que pretende el actor es que se disponga la liquidación de intereses desde la fecha en que debieron abonarse las utilidades y hasta el efectivo pago; ello a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, con capitalización mensual.

Cierto es que el actor se convertirá en acreedor de los dividendos sólo en la medida en que, de la realización de los balances de ejercicios que se aprueben en cumplimiento de lo ordenado por la sentencia, resulten "ganancias realizadas y líquidas" (art. 68, LSC).

Pero no puede soslayarse que son los demandados quienes deben soportar las consecuencias de la falta de confección oportuna de los estados contables, por serles imputable la falta de cumplimiento de sus obligaciones, debiendo responder patrimonialmente de modo que el actor se vea resarcido mediante el capital del que se vio privado y sus accesorios hasta la fecha en que el pago puede reputarse íntegro.

Así, pues, el actor tiene derecho a que, sobre los dividendos que eventualmente resulten de los estados contables, se liquiden intereses desde la fecha en que debieron aprobarse los balances -esto es, como máximo, a los 4 meses del cierre de cada ejercicio (arg. art. 234, último párrafo, LSC)- y hasta el efectivo pago a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento de documentos a 30 días (C. Nac. Com., en pleno, del 27/10/1994, "S.A La Razón s/ Quiebra s/ Inc. de pago de los profesionales", LL, 1994-E,412).

Sin embargo, no procede la pretendida "capitalización"; pues en el expte. S. 2572/2001, caratulado "Calle Guevara, Raúl (fiscal de cámara) s/ Revisión de Plenario", con fecha 25/8/2003, esta Cámara ha emitido pronunciamiento plenario, fijando como doctrina legal que no procede la capitalización de intereses por un crédito cuando su obligado se encuentre en mora fuera de los supuestos establecidos explícitamente en el texto positivo de la ley.

Con esos alcances, postularé la admisión de la pretensión recursiva del actor.

V. Conclusión.

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) Dejar sin efecto la providencia de fs. 969, pto. 1, en cuanto declaró desierto el recurso interpuesto por los co-demandados Ramón Álamo y Claudio M. Elías; b) Tener por firme la resolución de fs. 767/768; c) Desestimar en lo principal los agravios de las demandados y admitirlos en lo que se refiere a la condena por daño moral, que se deja sin efecto; d) Admitir los agravios del actor en los términos expuestos en el pto. IV.4; e) imponer las costas de alzada a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68, CPCCN.); y f) Diferir la regulación de honorarios hasta que medie base cierta.

VI. Tasa de Justicia.

En la nota de elevación de fs. 914 la prosecretaria consignó que "la tasa de justicia se ajusta a las constancias de autos"; y posteriormente, en la de fs. 928, se dejó constancia que "no se adeuda tasa de justicia".

Sin embargo, lo consignado no surge de las constancias de las actuaciones, pues no existe constancia alguna del pago de la tasa judicial, ni del resultado de la promoción del beneficio de litigar sin gastos del que da cuenta la nota de fs. 212.

Por ende, cabe encomendar a la magistrada de grado el proveimiento de las diligencias vinculadas con el ingreso de la tasa de justicia.



El Dr. Arecha dijo:

Voto en igual sentido.



El Dr. Ramírez adhiere a los votos anteriores.



Con lo que termina este acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, Se Resuelve:

a) Dejar sin efecto la providencia de fs. 969, pto. 1, en cuanto declaró desierto el recurso interpuesto por los co-demandados Ramón Álamo y Claudio M. Elías;

b) Tener por firme la resolución de fs. 767/768;

c) Desestimar en lo principal los agravios de los demandados y admitirlos en lo que se refiere a la condena por daño moral, que se deja sin efecto;

d) Admitir los agravios del actor en los términos expuestos en el pto. IV.4;

e) imponer las costas de alzada a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68, CPCCN.);

f) Diferir la regulación de honorarios hasta que medie base cierta; y

g) Encomendar a la magistrada de grado el proveimiento de las diligencias vinculadas con el ingreso de la tasa de justicia.- Ángel O. Sala.- Martín Arecha.- Rodolfo A. Ramírez. (Sec.: Sebastián I. Sánchez Cannavó).

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