martes, 15 de septiembre de 2009

PONENCIAS - SOCIEDADES -ASAMBLEAS

ASAMBLEA SOCIETARIA Y DECISIONES ASAMBLEARIAS
SU NULIDAD Y LA CADUCIDAD o PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

Síntesis:
La asamblea o mejor expresado el acto jurídico asambleario será siempre un acto jurídico principal que opera la puesta en funcionamiento del órgano de gobierno y cualquier nulidad que pueda afectarla será siempre de carácter relativo, pues ello hace a la generación de la operatividad y funcionamiento interno societario de un órgano del sujeto de derecho sociedad.

Las decisiones asamblearias son también actos jurídicos derivados siempre del acto jurídico principal, importan la manifestación interna funcional y mayoritaria del órgano y también cualquier nulidad que pudiera afectar a la decisión asamblearia o acto jurídico de decisión asamblearia será siempre una nulidad de carácter relativo.

En ambos casos estas nulidades en razón de su estructuración como acto interno del sujeto de derecho, darán lugar a acciones que a su vez quedarán sujetas cada una a un único régimen legal. En el primer caso quedarán sujetas a un régimen de prescripción pues se trata de impugnar una asamblea o acto jurídico asambleario o acto jurídico principal carente de regulación en el orden societario y en el segundo caso, sujetas a un régimen de caducidad cuando se trate de impugnar una decisión asamblearia, sea por el socio o un funcionario social o el órgano de control.

Roberto A. MUGUILLO

Instituto de Derecho Comercial Instituto de Derecho Comercial
Colegio de Abogados de San Isidro Facultad de Derecho – Universidad FASTA

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1.- ACLARACION PREVIA

La presente ponencia importa la decantación y modificación de una ponencia anterior, rectificada luego del debate en el Encuentro en que fuera presentada y luego de algunos debates y discusiones llevadas adelante con intercambio de opiniones (en pro y en contra) con colegas amigos como los Dres. Martín Arecha, Alejandro Borda, Carlos A. Vanasco y Julio Cesar Otaegui. Fue esta idea que se presenta expuesta en un reciente concurso para Profesores Titulares de Derecho Comercial U.B.A.-

2.- INTRODUCCION

Del mismo modo que son innumerables las opiniones doctrinarias tendientes a explicar la naturaleza jurídica de la asamblea y de las decisiones asamblearias, también lo son los casos jurisprudenciales que confunden nulidad de asambleas y de decisiones asamblearias, identificando – a nuestro criterio - lo no identificable y generando interpretaciones basadas en un orden público que en la mayoría de los casos no existe o en opiniones doctrinarias que no siempre concuerdan con nuestro régimen jurídico. Podemos ver al respecto opiniones que hablan de acto colectivo (siguiendo a la doctrina alemana), de acto complejo (siguiendo a Mossa), de acto único (siguiendo a Donatti aunque nada explica de la naturaleza del acto), de negocio jurídico unilateral (Rodriguez y Rodríguez ( )), de acto colectivo colegial (Otaegui ( )) y de acto juridico colegial (Fargosi con cita de Betti y Galgano ( )), posición estas dos últimas más acordes a nuestra normativa. Este último autor en un reciente trabajo ( ) ha llegado a opinar que la figura del “acto juridico colegial” no se compadece con la caracterización que da el Art. 944 del Código Civil, por ser realizado por varias personas en calidad de componentes de un mismo órgano, que deben estar legitimados para actuar, haciéndolo en base a un principio mayoritario. Más aún – con cita de Galgano – expresa que se produce en el campo del derecho societario una derogacion del derecho común fundado en la necesidad de evitar que la aplicación de las normas civiles, sean un obstáculo a la actividad empresaria y a su eficiencia. Todo este espectro de opiniones fue el primer impulso al análisis llevado a cabo y discutido en diversas oportunidades para llegar a estas nuevas conclusiones que hoy volvemos proponer a los participantes de este encuentro.


3.-NACE EL CONTRATO Y NACE LA SOCIEDAD SUJETO DE DERECHO

El contrato de sociedad, como contrato plurilateral de organización, responde con total transparencia a la pauta del Art. 1137 del Código Civil. Este contrato – dando satisfacción a una necesidad del hombre de generar un centro diferenciado de imputación de relaciones economico-jurídicas y de responsabilidad - da así nacimiento a un sujeto de derecho, de conformidad a lo expresamente determinado por el Art. 2 de la LSC, sujeto que operará en base a precisas y determinadas pautas definidas en la misma normativa. Estas pautas que la LSC adoptó como estructurales pueden sintetizarse en base a tres principios básicos ( ):

i.- Principio de Tipicidad, como una particular y específica formalidad o solemnidad en la instrumentacion del contrato social (Art. 17, primer párrafo LSC) en donde advertimos un interés comunitario comprometido y hace de ello una norma de orden público.

ii.- Principio o Sistema Organicista, por el cual existen determinadas estructuras con funcionalidad y competencias propias, que llevan adelante el desenvolvimiento de la sociedad y estan autorizadas a manifestar su voluntad (Art. 1 LSC), y

iii.- Principio Mayoritario, como técnica específica de determinación de la voluntad colectiva ( ).

Surge el sujeto de derecho societario de un contrato y en ese nacimiento se produce concomitantemente el nacimiento del órgano de administración (Directorio) y – en su caso - el de fiscalización (Sindicatura)( ), de conformidad a lo que disponen los Arts. 11 y 166 de la LSC. Este nacimiento conjunto es necesario a la existencia y operatividad de la sociedad (son órganos permanentes que capacitan al sujeto de derecho para actuar), pero en dicho acto no nace el órgano de gobierno, que no es un organo permanente, pues sólo se dan a su respecto los recaudos formales y estructurales para su conformación.
El órgano de gobierno de la sociedad en el régimen societario argentino esta conformado por la reunión de socios o asamblea de accionistas (según el tipo social), determinada e instituida contractualmente para deliberar y decidir sobre los asuntos que competen a la vida del ente y la consecución del objeto social; y donde se expresa la voluntad soberana de la sociedad.
Decimos soberana porque resume en sí el máximo poder social al decir de MESSINEO ( ), pero ésa voluntad que puede expresar el órgano de gobierno no es una voluntad omnipotente ni arbitraria, pues se encuentra sometida al control y las pautas que fija la ley, al propio estatuto social y al reglamento de funcionamiento si lo hubiese.
Es útil adelantar que, por excepción, el régimen de sociedades de responsabilidad limitada permite, a partir de la modificación de 1983 por la ley 22.903, un modo especial de tomar las resoluciones sociales, sustituyendo el régimen de reunion por la declaración escrita en la que los socios expresen el sentido de su voto o bien la consulta a los socios, mediante la requisitoria o consulta simultánea a través de un medio fehaciente. Así comunicada la decisión a la gerencia por cualquier medio que garantice su autenticidad, puede adoptarse una resolución válida ( ). Pero fuera de la excepcional aplicación de esta particular forma de deliberar y decidir, y teniendo en cuenta la aplicación subsidiaria y generalizada del régimen de asambleas, lo que exponemos es igualmente de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada y a los demás tipos societarios.
También cabe adelantar que siempre y sin excepción, la actividad de la asamblea tiene eficacia y resume la vida interna de la sociedad, no tiene contacto ni se relaciona con terceros ( ), ya que solo los administradores son quienes estan dotados de poder de representación para vincularse con los terceros (Arts. y 268 de la LSC).

4.- LA ASAMBLEA O ACTO JURIDICO ASAMBLEARIO, LA DECISIÓN ASAMBLEARIA O ACTO JURIDICO DE DECISIÓN ASAMBLEARIA DENTRO DEL MARCO DE LA TEORIA DEL ACTO JURIDICO.

El órgano de gobierno de la sociedad anónima al que en particular nos referimos, está en manos de los socios accionistas que la integran y ejercen ese derecho a través de esos recaudos que dan forma al recurso técnico que es el órgano de gobierno – asamblea, según disponga el estatuto social o subsidiariamente la normativa societaria.
La asamblea u órgano de gobierno de la sociedad, es en realidad fruto de un acto jurídico, un acto jurídico particular (por su conformación en etapas) del que nace este órgano o sea este recurso técnico que da operatividad para decidir respecto de su competencia.
Surge como tal del cumplimiento de una serie de requisitos formales, en una serie de etapas o fases encadenadas ( ), que van desde la reunión de directorio que produce la convocatoria del órgano (Art. 236 LSC), pasa entre – entre otros - por la publicación de los avisos en legal forma (Art. 237 LSC) y concluye con la conformación de la reunión misma naturalmente dirigida por el presidente de la sociedad que – si existe quorum suficiente (Art. 243, 244, 268 LSC) – declarará regularmente constituido el acto y en funcionamiento el órgano asambleario de la sociedad ( ).
Se advierte así a la asamblea en su doble naturaleza: por un lado como un típico acto jurídico colegial (Art. 944 Código Civil) – acto juridico asambleario – instrumentado a través del cumplimiento de los requisitos enumerados no taxativamente en el párrafo anterior y a la vez por otro lado, un órgano no permanente que se genera en su legítima existencia operativa ( ) a traves del cumplimiento de aquellos requisitos ( ).
Este acto jurídico que da nacimiento al órgano, debemos considerarlo un acto jurídico principal (conf. Art. 523 y 524 Cod.Civ. ( )) que al poner en operatividad al órgano asambleario de gobierno, le permitirá entonces como tal tomar decisiones (Art. 233 LSC), esto es plasmar otros actos jurídicos (de decision asamblearia) ( ), que serán por ello actos jurídicos unilaterales, derivados y accesorios ( ) de aquel acto juridico principal y que seguirán la suerte de éste, a la luz del principio general contenido en el Art. 525 del Código Civil ( ).
No ignoramos que hay autores que no comulgan con la idea de que el acto jurídico colegial que conforma la asamblea se compadezca con la caracterización de Velez Sarsfield en el Código Civil (P.Ej. Fargosi ( )). Sin embargo el concepto y naturaleza de acto jurídico del Art. 944 del Cod.Civil encuadra adecuadamente en ambos supuestos analizados y su expresión no solo está contenida en esta norma, sino en toda la estructura que del acto jurídico desarrolla la normativa civil, como el Art. 946 (existencia de acto jurídico unilateral, bilateral o plurilateral) o los Arts. 951 y 973 (formalidades del acto) y llega hasta la amplia definición de contrato que postula el Art. 1137 que no se detiene en el solo contrato de cambio sino que engloba – como ya adelantáramos ( ) - al contrato plurilateral.
Pero si la calidad de “colegial” pudiera quedar como residualmente controvertida, cosa que tampoco compartimos ( ), en modo alguno la teoría del acto jurídico dejará de tener aplicación, pues el mismo principio mayoritario para la conformación de una decisión de grupo viene de nuestra normativa civil como se advierte en particular en el capítulo de la sociedad civil (Conf. Arts. 1672, 1688) y hasta en la toma de decisiones para la administración de la cosa común, validándose así en nuestro derecho común la actuación de tipo colegial y el mismo principio mayoritario que nutre como principio el campo societario, para la conformación de una decisión de grupo, como en la figura del condominio lo hace el Art. 2700 (sustento legal a la decisión mayoritaria), el Art. 2703 (toma de decision en reunion convocadaal efecto) y hasta el Art. 2714 (aplicable analógicamente a la prevalencia del interes social en la toma de decisiones colegiales por mayoria).
Queda así acreditado a nuestro criterio que ninguna norma civil obstaculiza la operatoria del régimen societario en esta temática y que la teoría del acto jurídico de nuestro Código Civil da clara y autosuficiente sustento, fundando adecuadamente la naturaleza jurídica del acto juridico asambleario, acto que da base y nacimiento a ese recurso técnico que es el órgano de gobierno, habilitando a este a operar como tal y tomar esas decisiones asamblearias – de cumplirse los recaudos formales expuestos–con las que los socios darán manejo y operatividad (vía principio mayoritario) a la actividad societaria (Art. 233 LSC).
Las decisiones asamblearias que surgen como consecuencia de la operatoria del organo de gobierno, se inscriben también en ese campo más amplio que el del derecho societario, pues al constituir la manifestación de voluntad colegial, adquieren también el carácter genérico de actos jurídicos (acto juridico unilateral no recepticio al decir de MESSINEO ( )), y por ello caerán necesariamente dentro de la regulación general de éstos aunque con la particular incidencia de la específica regulación de la normative societaria.
Más allá de lo expuesto debemos resaltar pore ello que la conformación del acto jurídico de decisión asamblearia nunca generará un interés público comprometido ( ), ya que la estructuración del mismo configura exclusivamente el desarrollo de una actividad interno societaria ( ), actos internos de neto interés particular y privado de los constituyentes y participes del contrato de sociedad y del sujeto de derecho así reconocido.
Como bien expresa MESSINEO lo característico de la actividad de la asamblea, del órgano de gobierno es el tener – a traves de sus decisiones - solo eficacia en la vida interna de la sociedad, ya que para relacionar decisión con terceros será necesaria la actuación del organo de administración, puesto que la asamblea esta desprovista de todo poder de representación o administración ( ).
Con mayor profundidad ha expresado CHIOMENTI ( ) que la decisión asamblearia no puede por su naturaleza producir efectos sino entre los sujetos ligados por la relación contractual (contrato de sociedad), por lo que se trata de actos internos, inidóneos para vincular a la sociedad con terceros. Y con cita de ROCCO, GIERKE y HACHENBURG continua expresando “la decisión asamblearia no puede ser relevante frente a un sujeto externo, porque es un acto de formación y no de declaración de la voluntad del ente”, declaración que se define interna porque está limitada al ámbito de los sujetos ligados por el contrato de sociedad y define la posición interna del ente ( ), y no cobra relación ni afecta a terceros ajenos a la relación societaria.

6.- ACCIONES DE NULIDAD DE ASAMBLEA Y DE DECISIONES ASAMBLEARIAS.

De allí que surja la necesidad de distinguir ab initio la acción de impugnación o nulidad de las decisiones asamblearias propiamente dichas (art. 251, ley 19.550) de la acción de nulidad de la asamblea o del acto asambleario como un todo.
En efecto: cuando se produzca un cuestionamiento a la validez de la asamblea o de la decisión asamblearia, para su adecuado encuadre será siempre necesario efectuar la distinción entre la impugnación de nulidad del acto juridico asambleario (nulidad de la asamblea), de la impugnación de nulidad del acto juridico de decisión asamblearia, acto jurídico derivado (nulidad de la decisión asamblearia regulado por el Art. 251 de la LSC), en especial por las normas que al respecto serán de aplicación para regular cada uno de estos dos supuestos de indispensable distinción, pues como ya adelantáramos, la normativa societaria ha regulado esta última (Art. 251), pero no la primera ( ).
En caso de tratarse de una acción de impugnación de la decisión asamblearia - la acción va encaminada a atacar una o más resoluciones adoptadas por la asamblea de socios, sin atacar el acto asambleario o principal en su conjunto, acción ésta que, como ya dijéramos, ha sido específicamente contemplada por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550. Si bien las cuestiones procesales, por un principio de orden constitucional, son una facultad no delegada por las provincias a la Nación, en el caso se ha considerado necesario para una unidad metodológica y de aplicación, incorporar pautas de derecho adjetivo en la normativa de fondo, como puede verse a través de los citados arts. 251 a 254 de la ley 19.550.
En el otro caso visto – accion de impugnacion de la asamblea como acto juridico principal - , nos encontramos ante un campo de nulidades que no fue tratado por la normativa societaria ( ). Siguiendo el natural orden normativo y dado que la ley societaria se integra como una parte más de nuestro corpus iuris comercial, este será el primer escalón de aplicación – en defecto de la LSC - para atender los supuestos en análisis. A su vez en defecto de norma especifica en el Código de Comercio, por la vía de remisión del Art. 1 del Título Preliminar y el Art. 207, serán de aplicación las pautas del Código Civil a fin de juzgar la existencia, naturaleza y efectos de esas nulidades. Esta acción de nulidad, atacará al acto asambleario en su totalidad por considerarlo incurso en defectos formales o sustanciales sera de derecho común, rigiendo en tal supuesto disposiciones de derecho común como los arts. 18, 953, 954, 1071 y concs. del Cód. Civil y entendemos Art. 847 Cod. De Com. Tales defectos – generalmente de forma - podrán ser en su caso -dado el carácter colegial de la asamblea- aquellos que indebidamente alteren el propio procedimiento colegial o funcional del órgano, como, por ejemplo, cuando el incumplimiento de los recaudos legales o estatutarios de la convocatoria afecte la publicidad previa del acto, antelación de avisos, depósitos de acciones, falta de quórum suficiente, ausencia del orden del día, falta de información previa de los participantes cuando fuese necesario al punto tratado, etcétera. Por otro lado los defectos de fondo o sustanciales serán aquellos que pueden recaer sobre el consentimiento de los participantes -error, dolo o violencia- en la cònformación del órgano de gobierno o la constitución del acto lo que impediría operar al órgano como tal.

7.- ¿NULIDAD ABSOLUTA O NULIDAD RELATIVA? SIEMPRE NULIDAD RELATIVA.

Atendiendo a los dos supuestos que estamos analizando, en relación a las características del vicio, partiendo para el análisis y estudio de la doble clasificación de nulidades de nuestro Código Civil ( ), sostenemos en cuanto a la impugnación de nulidad de la asamblea o del acto juridico asambleario, como en cuanto a la impugnacion de nulidad de la decisión asamblearia o del acto juridico derivado de decisión asamblearia, que el acto podrá – según los casos ( ) – ser nulo o anulable ( ), pero siempre será de nulidad relativa por no haber orden público comprometido en ambas situaciones, pues estas solo atañen al grupo de socios accionistas, correspondiendo la asamblea a una situación interna de conformación y constitución del órgano y las decisiones al desenvolvimiento del sujeto de derecho de orden privado o a relaciones de igual tipo pero siempre INTERNAS entre socios (o entre sociedad y socios) en donde no hay intereses públicos en juego.
La conformación del acto jurídico asambleario o del acto jurídico decisión asamblearia nunca generarán un interés público comprometido ( ), pues la estructuración de ambos responde exclusivamente el desarrollo de una actividad interno societaria ( ), ACTOS INTERNOS de exclusive interes y orden privado de sociedad y socios.
MESSINEO así lo expresaba ya que la actividad de la asamblea, del órgano de gobierno es solo de eficacia en la vida interna de la sociedad conform nuestro propio Art. 233 de la LSC, ya que para relacionar decisión con terceros será necesaria la actuación del organo de administración pues el organo de gobierno esta desprovisto de facultades de representación o administración ( ).
Y como dijimos con cita de CHIOMENTI ( ) ni la configuración del acto asambleario como la decisión asamblearia misma no pueden por su naturaleza producir efectos sino entre los sujetos ligados por la relación contractual (contrato de sociedad), por lo que se trata de actos internos, inidóneos para vincular a la sociedad con o afectar a terceros, con lo que alejamos el caso de afectación de intereses públicos o de orden público. Los actos escalonados tendientes a la conformación del organo de gobierno como la decisión de este no son relevantes frente a un sujeto externo, porque son actos de formación y no de declaración de la voluntad del ente”, declaración que se define interna porque está limitada al ámbito de los sujetos ligados por el contrato de sociedad y define la posición interna del ente mismo ( ) alejandonos de cualquier posibilidad de entender que se afectará un interes public, comunitario o de orden public.
Aún en el hipotético caso de considerarse que pudiera una decisión asamblearia comprometer el orden público – los que es imposible a la luz de las razones dadas – nada impide considerar que tal “nulidad absoluta” queda tambien comprendida dentro de la pauta del Art. 251 de la LSC, pues no deja de ser una decision interna no vinculante con terceros ajenos al sujeto de derecho societario.
Toda acción de impugnación contra una decisión asamblearia – ejercida por un socio - caerá así dentro del plazo determinado por el art. 251 de la LSC ( ). Si entendemos que el sistema de impugnación de decisiones asamblearias constituye una disciplina especial basada en las peculiaridades de este sistema frente a otros negocios jurídicos, la distinción efectuada se hace necesaria y aún la primacía del orden público sobre los intereses particulares, se verá limitado por los términos de la norma que no inhibirían el legítimo ejercicio de los derechos de terceros ( ).
Reiteramos entonces que a nuestro criterio, la nulidad de la decisión asamblearia o acción de nulidad del acto juridico de decisión asamblearia (acto interno, de formación de la voluntad del ente, derivado o accesorio), atento a la regulación específica de la ley societaria en su Art. 251, – para los socios que no hubieren votado favorablemente y los ausentes – la acción caducará a los tres meses de clausurada la asamblea donde tales decisiones fueron tomadas ( ).

8.- CONCLUSIONES

De lo expuesto podemos concluir con lo expresado en el sumario:

1.- La asamblea o mejor expresado el acto jurídico asambleario será siempre un acto jurídico principal que opera la puesta en funcionamiento del órgano de gobierno y cualquier nulidad que pueda afectarla será siempre de carácter relativo, pues ello hace a la generación de la operatividad y funcionamiento interno societario de un órgano del sujeto de derecho sociedad.

2.- Las decisiones asamblearias son también actos jurídicos derivados siempre del acto jurídico principal, importan la manifestación interna funcional y mayoritaria del órgano y también cualquier nulidad que pudiera afectar a la decisión asamblearia o acto jurídico de decisión asamblearia será siempre una nulidad de carácter relativo.

3.- En ambos casos estas nulidades en razón de su estructuración como acto interno del sujeto de derecho, darán lugar a acciones que a su vez quedarán sujetas cada una a un único régimen legal. En el primer caso quedarán sujetas a un régimen de prescripción pues se trata de impugnar una asamblea o acto jurídico asambleario o acto jurídico principal carente de regulación en el orden societario y en el segundo caso, sujetas a un régimen de caducidad cuando se trate de impugnar una decisión asamblearia, sea por el socio o un funcionario social o el órgano de control.


Roberto A. MUGUILLO

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