martes, 15 de septiembre de 2009

PONENCIAS - QUIEBRAS - SILENCIO DE LOS ACREEDORES

PONENCIA A DESARROLLARSE XLVIII ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
AZUL, noviembre 2008

Silencio de los acreedores y autorización judicial

Autor:Dra. Gabriela Fernanda Boquin.-
Miembro del Instituto de derecho comercial del Colegio de abogados de San Martín

Ponencia: A pesar de la amplia y mayoritaria tendencia jurisprudencial en contra de la postura de esta ponencia reafirmamos que el silencio de los acreedores, no puede ser tenido como autorización, a los fines de suplir el requisito previo previsto por la norma concursal para el inicio de una acción de recomposición patrimonial. Las acciones así intentadas cuentan mas que con la aprobación de los acreedores con un asenso judicial no previsto en la normativa del caso -

FUNDAMENTOS :
Mayoritariamente la Jurisprudencia intenta convencernos que no es discutible el diabólico régimen impuesto en la ley 24.522 para iniciar una acción de recomposición patrimonial como las previstas en los art. 119 y 173 de la LC considerando al silencio del acreedor como sinónimo de autorización para el inicio de la acción de recomposición patrimonial.-

La normativa vigente claramente impone como requisito previo a al inicio de las mismas la autorización de la mayoría simple de acreedores quirografarios.-

Los fines de la modificación impetrada por la 24.522 al régimen de la revocatoria y responsabilidad concursal han sido, sin lugar a dudas, lograr una mayor estabilidad de los actos realizados por el ahora sujeto fallido, dar una mayor participación de los acreedores, que con su autorización permiten la persecución de tales actos , y evitar el inicio indiscriminado de acciones que luego traerían aparejado la carga de las costas al concurso en desmedro del activo falencial.-

Pero en la práctica presenciamos la destrucción del instituto que nos ocupa ante el desinterés individual de los acreedores en este tipo de acciones, trayendo aparejado la impunidad del fallido y de los terceros que hubiesen participado en los actos perjudiciales, y la ausencia de ingresos de activos por estas vías a la masa falencial .-

Muchas han sido las críticas sobre el punto en cuestión y denodados han sido los esfuerzos de los doctrinarios y magistrados para salvar de una desaparición segura a la acción revocatoria concursal.-

Así, la pregunta del millón resulta ser ¿Como recabar las autorizaciones impuestas por la ley como requisitos previo a la interposición de la demanda de ineficacia y/o de responsabilidad ?

Diversas fueron las maneras de lograr el objetivo propuesto, y mientras algunos Juzgados le imponen a la Sindicatura el deber de recabar por su cuenta las autorizaciones adjuntándolas al expediente, otros celebran una audiencia o asamblea convocando a los acreedores por cédula o por edictos según el caso a los fines de obtener las autorización, o los citan a prestarla mediante cédula o publicación edictal, bajo apercibimiento de tener al silencio por manifestación positiva al progreso de la acción.-

Y aquí surge la cuestión central de este trabajo: ¿Cómo debe interpretarse el silencio de los acreedores ante estas circunstancias?

La jurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal en las distintas Salas consideran que el silencio del acreedor debe ser apreciado como conformidad al inicio de las acciones de ineficacia o de responsabilidad concursal cuando este fue notificado por un medio que tal que garantice que ha tomado real y efectivo conocimiento de la intención del funcionario concursal al respecto. Así razonan que según el caso podría utilizarse la notificación por cedula o mediante audiencia convocada a tales efectos[1]. Al respecto se ha dicho que: “la exigencia de una voluntad inequívoca por parte de los acreedores, habida cuenta de la falta de especificación en la ley no es incompatible con un sistema de autorizaron tácito cuando la cédula respectiva contiene la previsión de que el silencio será interpretado como autorización”[2].

A pesar de ello el debate sobre el tema no ha llegado todavía a ninguna conclusión definitiva, llevándonos a consideraciones más profundas como la de sí se debe o no facilitar el camino a los magistrados, a través de interpretaciones analógicas o mas flexibles, para que puedan recomponerse mas fácilmente los activos de la fallida .-

Desde ya dejo aclarado que si bien creo que la finalidad de estos fallos nos agrada a todos los que nos abocamos a la materia concursal, aprecio como un serio peligro para nuestras instituciones hacerle decir a la ley aquello que en realidad no dice.-

¿Puede el Juez fijar los alcances del silencio de los acreedores cuando de la norma concursal ello no surge? Como se encuentra redactado el art. 119 LC es poco lo que podemos hacer, pues en el punto parece claro, sólo admitiendo una manifestación positiva expresa, y no tácita para considerar que existe verdadera autorización .-
Tiene dicho nuestro Superior Tribunal Provincial que: “En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas. La interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas”[3]

Por otro lado debemos recordar que el silencio en nuestro derecho[4] no significa sólo permanecer callado sino también adoptar una conducta que implique un exteriorización de voluntad. Por ello el mismo, opuesto al requerimiento de autorización para iniciar una acción de responsabilidad o ineficacia falencial sólo puede significar la negativa por parte del acreedor a tales fines[5] .

Como observamos existe un principio general: el silencio opuesto a actos e interrogaciones no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, para luego establecerse estrictas excepciones .

Este principio rector no es idéntico en todas las ramas del derecho pues mientras en el derecho administrativo el silencio significa denegación, en el derecho canónico “ quien calla se considera que consiente “.

En el derecho privado en general, que tiene su principal fuente en el código civil, para que el silencio pueda valer como declaración de la voluntad es necesario que la persona que silencia, haya estado en el deber de explicarse en determinado sentido ya sea por imposición de la ley[6], ya sea por las relaciones de familia ,o a causa de una relación entre el silencio actual y declaraciones precedentes[7] . Todas estas son situaciones excepcionales no pueden extenderse analógicamente, por lo que fuera de ellas el silencio carece de valor jurídico[8].-

La norma indica en que casos el silencio ( especie de declaración indirecta) debe ser considerado como manifestación de voluntad declarada[9]. De tal modo, la obligación de explicarse por ley no puede ser genérica, abstracta o indeterminada, debe referirse a una ley en particular, a una concreta relación de familia o a definidas declaraciones efectuadas [10].

La institución del silencio positivo, admitida expresamente en sistemas como el español y, en menor medida, el argentino (donde la regla es el silencio negativo ), debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez, que el silencio positivo aparece como algo sumamente peligroso: un instrumento que ampara la realización licita de una actividad sometida a control, sin que ese control se realice efectivamente; esto es sin que la actividad del particular aparezca reconciliada con la legalidad mediante el acto de la autorización de los acreedores[11].-

Al buen decir del maestro Llambías .”...contrariamente a lo expresado en el dicho vulgar según el cual “quien calla otorga “ , el silencio no constituye una manifestación de voluntad sino en los supuestos excepcionales previstos por la ley[12].

El silencio de los acreedores en la ley concursal. La autorización.-
El art. 119 in fine solo habilita al síndico para deducir la acción de ineficacia concursal cuando se encuentre autorizado a tales efectos por los acreedores que representen la mayoría de capital quirografario verificado .

Es de esta autorización que nace la legitimación del funcionario sindical para promover la demanda y la legitimación procesal activa es sin lugar a duda un requisito procesal para la pretensión que debe ser examinado por el Juez, aun de oficio[13].De tal manera que aquel que juzgara el cumplimiento del requisito, no puede suplir por su orden la conformidad del acreedor, quien a través de su silencio, solo demostraría un claro desinterés.-

La autorización de los acreedores es la condición sine quo non para su ejercicio . La falta de autorización es un impedimento para demandar. La misma solo puede provenir de una manifestación expresa de la voluntad en tal sentido.-

Es materia renunciable por parte de los acreedores otorgar o no la autorización para iniciar una acción de recomposición patrimonial, pues ninguna norma impone pronunciarse, con las consecuencias que el art. 919 del Código Civil le asigna al silencio.

El silencio guardado por el acreedor respecto de una intimación cursada judicialmente para que otorgue la autorización, no permite afirmar que acepta la tramitación de dicha acción, puesto que no se trata de ninguno de los supuestos previstos en el 919 C.C. en los cuales existe obligación legal de expedirse.-

De esta forma, estaríamos en un todo de acuerdo con lo manifestado por Guillemo E.Ribichini quien se opone a la posibilidad de que se le asigne al silencio un sentido positivo a partir de un previo apercibimiento .[14]

La voluntad del legislador ha sido clara, primero modificando el art.123 de la ley 19.551 que en su tercer parráfo nos decía “...La acción es ejercida por el sindico y no esta sujeta a autorización ni sometida a tributo previo “, luego al apartarse del primer proyecto del Ministerio de Justicia que establecía que aún no obteniéndose la conformidad exigida, pudiera el Juez, autorizar al síndico a promover la acción cuando sumaria e verosímilmente lo estimara razonable, considerando apelable la resolución denegatoria del inicio de la acción e irrecurible la que la autorizara .-

La valoración legislativa de la ley 24.522 fue distinta a la de la l9.551 ya que como surge de los antecedentes parlamentarios se buscó evitar las condenaciones en costas, y se priorizo la estabilidad de los negocios sobre la integración del patrimonio del deudor[15] . Se minimizaron las facultades del síndico , dándole una mayor participación a los acreedores .-

En cambio al sustituirse al silencio por autorización le estaríamos dando una vuelta absoluta a la letra de la ley, haciéndole decir lo que en realidad no dice, ya que legitimaríamos al sindico a promover la acción siempre, a menos que una mayoría de acreedores verificados y declarados admisibles se opusieran expresamente.-

Si la verdadera apatía de los acreedores es una traba para la operatividad del Instituto, busquemos una reforma legislativa adecuada, que o bien baje las mayoría requerida en la actualidad o que suprima el régimen de autorización .-

Tampoco podríamos decir que resulta de aplicación el art.918 del Código Civil a la figura en cuestión, considerando al silencio, como muchos autores lo hacen, como una declaración tácita de la voluntad. Recordemos que dicha norma regula a la misma diciendo: “La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos , por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva , o cuando no haya una protesta o una declaración expresa contraria”.-

Es claro que dicha expresión solo podrá ser considerada positivamente cuando no se exija una expresión de voluntad manifiesta en tal sentido como lo hace la ley concursal al requerir una autorización .El art.119 de la ley concursal, exige una declaración de la voluntad positiva.-

El proyecto de reformas de la ley 24.522, de la Comisión del Ministerio de Justicia de la Nación se pronunció siguiendo la primera posibilidad, no suprimiendo por lo tanto el régimen de autorización hoy vigente, pero modificándolo por uno que prevé una disminución del porcentaje de acreedores que deberían otorgar la conformidad para la prosecución de la acción, estableciendo la posibilidad de una oposición expresa de los acreedores que imposibilitaría la promoción de la misma[16]. Mejorando la redacción actual, y evitando todo tipo de posible interpretación en contrario, el Proyecto calificaba ( ya que perdió estado parlamentario) la autorización, diciéndonos que la conformidad debe ser expresa . Con tal calificación, el trabajo aquí planteado no tendría ya sentido , pues ya no quedarían dudas que el silencio no podría ser tenido como autorización para la promoción de la acción. - Por otro lado, y con el fin de alentar a los acreedores a prestar la conformidad, lo que nos parece del todo acertado, y alejando todo fantasma de duda, el Proyecto aclaraba que la opinión de los acreedores en cualquier sentido , no generaría responsabilidad. Pero lamentablemente el texto legal de hoy, permite este arduo debate.-

CONCLUSIONES
El silencio no puede tenerse como manifestación positiva de la voluntad del acreedor para habilitar al funcionario sindical al inicio de la acción de ineficacia concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos. A pesar de la saber que la postura es la de la minoría no me siento tan sola al saber quienes me acompañan en esta interpretación[17] -

El silencio de los acreedores, no puede ser tenido como autorización, a los fines de suplir el requisito previo previsto por la norma concursal para el inicio de una acción de recomposición patrimonial.-

Ello aún cuando se lo hubiese intimado a manifestarse bajo apercibimiento de tener su silencio por autorización.

Permitir la interpretación contraria implicaría contradecir todo el sentido de la ley 24.522, que claramente ha cercenado las funciones jurisdiccionales al respecto, dándole una mayor participación a los verdaderos interesados en el proceso falencial, como son los acreedores.-

Que esta interpretación no deje dudas que quien la suscribe sostiene la necesidad de que se flexibilice el sistema y se facilite “legislativamente” el inicio de las acciones que permiten destejer las conductas tendientes a insolventar a la deudora. Conductas o actuaciones que en los últimos años nos han demostrado que el reinado de la trampa ya se ha imperializado.
[1] Dictamen de la Fiscalía General en Elevar S.A. s/ quiebra s / incidente de responsabilidad , con fallo concordante de la Sala D 3/7/97, Igual sent. Belli Ricardo Norberto C/ Amondaray Enrique Oscar y otros s/ ordinario CN Com sala B 13/3/06
[2]CNCOM Sala E 2/10/07 “ Pino Camby S.A: s/ quiebra s/ incidente de ineficacia concursal de venta de acciones de Ourives Florestal LTDA.” Ident. Sent. Suipacha 732 SRL s/ quiebra 18/7/07; Bozzi hnos S.A: s/ quiebra s/ incidente de revisión por García del Río. La Sala A 18/4/06 en “Algodonera Flandria s/ quiebra” llegó a reglar el procedimiento para obtener la conformidad pero no ya del inicio sino del desistimiento de la acción : “ El procedimiento , en el parecer de esta Sala debe ser el siguiente: se librara cedula al domicilio denunciado oportunamente por los acreedores al prestar su conformidad en autos ; adjuntándoles copia de los fundamentos brindados por el sindico para sustentar el desistimiento, haciéndoles saber que en caso de querer proseguir a su costo y bajo su responsabilidad las acciones deberán manifestarlo expresamente en el expediente dentro del plazo de cinco días bajo apercibimiento de reputar su silencio como conformidad para el desistimiento En igual plazo, que se computara a partir del anoticiamiento ministerio legis (LC 26 ) de la devolución de los autos a la instancia de origen, los restantes acreedores ( es decir aquellos que no brindaron oportunamente su conformidad ) deberán manifestar en la causa su voluntad de incoar las acciones de recomposición patrimonial o de responsabilidad que estimen corresponder ”
[3] SCBA Ac 32771 s 21-):84; SCBA ac. 46992 15/3/94; SCBA Ac 55689 S 28/2/95 SCBA ac 67487 14/2/01; SCBA ac 87609 13/4/05
[4] El art. 919 del Código Civil nos dice :
“El silencio opuesto a actos , o a una interrogación , no es considerado como una manifestación de voluntad , conforme al acto o a la interrogación , sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia , o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”

[5] En este sentido Savigny, Sist. T.II pag. 310 quien separa la expresión tacita de la voluntad , del simple silencio. Este ultimo no es una manifestación positiva o expresa o directa de la voluntad sino na manifestación negativa , tacita o indirecta de la voluntad .
[6] Por ejemplo en la absolución de posiciones o en el caso del art.1031, cuando se regula el reconocimiento de documentos .
[7] Por ejemplo el caso de los art.1145, 1874,1935.
[8] Cfr. SCBA, 19/12/39 , JA70-947. En sentido análogo CFBBl.6/9/50 JA1951-II-158
[9] Spota Alberto G. Tratado de derecho civil T.I parte general , Volumen 3 Ed. Roque Deapalma , 1957, pag. 229.
[10] Del voto en disidencia del Dr.Acosta ST Corrientes, octubre 31-1995.Banco de la Provincia de Corrientes c.Cossara, Antonio y otra. DJ , 1996-1-676.-
[11] Nos dice la jurisprudencia: “El silencio opuesto a un acto no importa en principio de aceptación de lo allí contenido (art.874,y 919 del Cd.civ.”(CC 0102 LP 221825 29-6-95 Fonrouge Guillermo c / Lozano Gustavo s / incumplimiento de contrato ).-
“Dado que las situaciones previstas en el art. 919 del Código civil s/ de carácter excepcional , y no puede extenderse analógicamente , el silencio carece de valor fuera de ellas “ (Guidi Graciela N. C/ Clínica Central S.A. S/ cobro de australes 24-10-1989 MP CC 010174963, en el mismo sentido 30-3-93 Alvarez Rafael c / Ortiz Atilio s / Restitución de cosa Mueble ).-
“ La manifestación positiva o expresa de voluntad es la que se da a conocer por medio de un signo sensible emitido por el declarante .Es una exteriorización que la persona emplea para dar a conocer su voluntad concreta ; el silencio no importa ni aceptación ni rechazo salvo en el caso de las presunciones expresamente establecidas por la ley” (Causa n º 39955”Martinatto, Hector Daniel c/ Costa , Horacio Antonio s / Ejecución de Hipoteca “ 12-9-96, R.I. D 306/96 Cam. Civil Y Comercial del Departamento Judicial de San Martín Sala I) .-

[12] Llambías Tratado de Derecho Civil Parte general T.II Ed.Perrot pag.272

[13] Cfr. “Aluter S.A. s/ quiebra c/ de la Canal Pablo y Aluter S.A. s/ ordinario Cam.Com.Sala D 22/8/97 LL 11.3.98 F 96775
[14] Así nos dice “....pues entendemos que ello supondría una interpretación exorbitante y claramente sustitutiva del régimen de manifestación expresa dela voluntad que exige la ley , por otro basado en el consentimiento ficto (art.919 del código Civil )...”(Inoponibilidad Concursal por Conocimiento del estado de cesación de pagos .G.Ribichini Ed. La Ley pag.64 ).-

[15] Cfr. ”Antecedentes parlamentarios Ley 24.522” Ed.La Ley pag.224.-

[16] Así ,quedaba redactada la norma conforme el mentado proyecto :
“ARTICULO 119: “Actos ineficaces por conocimiento del estado de cesación de pagos .Los demás actos realizados durante el periodo de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores , cuando se pruebe el perjuicio y que el tercero tenia conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor .
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el Juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria , salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.

Acción por el sindico .La acción es ejercida por el sindico y no esta sometida a tributo previo , sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido .En su caso, el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del articulo 240 . La acción es susceptible de perención .
Para promoverla , el sindico debe obtener la conformidad previa y expresa de acreedores que por lo menos , sean titulares del TREINTA POR CIENTO del pasivo quirografario verificado o declarado admisible .El sindico no puede promover la acción si se oponen expresamente acreedores quirografario verificados o declarados admisibles que sean titulares de una proporción mayor a la que se expidió afirmativamente .En ningún caso se computa a los acreedores excluidos según el articulo 45 , ni a quienes tengan interés en el mantenimiento del acto . La opinión de los acreedores , sea positiva o negativa , no les genera responsabilidad.

Acciones de simulación y revocatoria ordinaria .El mismo régimen es aplicable para promover la acción de simulación y la acción revocatoria ordinaria.”-
[17] E. Daniel Truffat, Francisco Junyent Bas , Daniel Vítolo, Pablo Heredia entre otros

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