martes, 31 de agosto de 2010

TRIBUTARIO - PRESCRIPCION ACCIONES DE LOS FISCOS

02-08-2010 | Sentencia (c102.213). Apremio. Prescripción de acciones de los Fiscos provinciales o municipales. Ratificación de la doctrina legal que emerge de causa "Filcrosa" (Corte Nacional) y sentencia 81.253/07 y otras.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de julio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Soria, Negri, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 102.213, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Escudero, Jorge Roberto. Apremio".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, declarando la prescripción del crédito reclamado por los períodos comprendidos hasta el año 1992 inclusive (fs. 143/152 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 165/182).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. La Cámara de Apelación modificó parcialmente el fallo de origen, declarando la prescripción de la deuda impositiva reclamada por los períodos comprendidos hasta el año 1992 inclusive (fs. 143/152 vta.).

Basó su decisión en que el ahora demandado, heredero de la obligada al pago, es continuador de la persona de la causante, por lo que recibe el derecho a la prescripción de la misma forma que aquélla lo hubiera obtenido, incluso con relación a los efectos derivados de los actos suspensivos o interruptivos. De esta manera desestimó el agravio por el cual pretende computar el plazo de la prescripción desde la comparencia a los autos (fs. 146 vta./147 vta.).

Asimismo, consideró que el expediente administrativo y el reconocimiento de deuda no configuran causales interruptivas del término de la prescripción (fs. 147 vta./149).

Por último, hizo aplicación de la doctrina legal de esta Corte (causas C. 81.253, C. 81.410, C. 82.121 y C. 84.445), en virtud de la cual corresponde dar preeminencia al plazo de prescripción liberatoria de cinco años establecido en el art. 4027 inc. 3 del Código Civil, por sobre cualquier disposición normativa provincial o municipal (fs. 149 vta.).

En razón de ello, juzgó que las deudas fiscales vencidas con anterioridad al año 1992 inclusive, se hallan prescriptas (fs. 150).

2. Contra este pronunciamiento, se alza el Fisco provincial mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la infracción de los arts. 132 y 133 del Código Fiscal; 171 de la Constitución provincial; 75 inc. 12, 121 y 123 de la Constitución nacional (fs. 165/182).

Alega que la sentencia impugnada se remitió a los fallos de este Tribunal, sin dar fundamentos propios, en violación del sistema de división de poderes (fs. 169).

Dice que la doctrina legal invocada por la Cámara se asienta en el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Filcrosa", cuya vigencia pone en duda ante la modificación de la composición del alto Tribunal (fs. 170/171), por lo que estima que debe realizarse una "nueva lectura" de la cuestión, siguiendo las pautas interpretativas fijadas en la causa "Barreto".

Más adelante da distintos argumentos a favor de la validez de los preceptos fiscales (fs. 172 vta./181).

3. El recurso no puede prosperar.

En las causas C. 81.253, C. 82.121, C. 82.282, C. 84.445, C. 84.976 y C. 87.124 (sent. del 30-V-2007), adherí al voto del doctor Soria, quien expuso los siguientes fundamentos que transcribo:

"El tema central del recurso en tratamiento fue objeto de una reciente decisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re 'Recurso de hecho deducido por Abel Alexis Latendorf (Síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/quiebra. Incidente de verificación de Muni-cipalidad de Avellaneda' (sent. de fecha 30-IX-2003)".

"a. En el citado precedente, el sentenciante de grado había decidido que la prescripción de los tributos municipales se regía por las normas locales, descartando la aplicación del art. 4027 inc. 3 del Código Civil, al considerar que la potestad tributaria era local. Pero la Corte nacional descalificó tal pronunciamiento".

"b. En su sentencia, el alto tribunal federal, ratificando precedentes (Fallos 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209; 320:1344; cfr. considerando 5), puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, afirmando que el mentado instituto no es propio del derecho público local y encuadra en la cláusula del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional. De allí que el poder de instaurar un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía sea materia confiada al legislador nacional (considerando 6)".

"c. Ponderó que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores correspondía a la ley de fondo, estando vedado a las provincias -y a los municipios- dictar reglas incompatibles con las consagradas por los Códigos de fondo, ya que, al haber conferido a la Nación la potestad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doct. de Fallos 176:115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795; 320:1344; considerando 9)".

"d. Si bien tuvo presente que la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre las que se sustenta su autonomía -inconcebible si no pudieran éstas contar con los medios materiales que les permitieran autoabastecerse-, el límite a esas facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en su consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional, mediante las que se establece en todo el país un régimen único de extinción de las obligaciones (considerandos 11 y 14)".

"2. Teniendo en cuenta que en el sub lite los fundamentos que sustentaron la descalificación constitucional de la norma debatida (art. 119, Código Fiscal) resultan contestes con el reseñado pronunciamiento de la Corte nacional, habida cuenta de la analogía de las situaciones ventiladas en ambas causas, no advirtiendo tampoco un caso de excepción como el puntualizado en el considerando 14 in fine del voto de la minoría en el citado precedente 'Filcrosa', elementales razones de economía procesal y seguridad jurídica (doct. C.S.J.N., Fallos 307:1094; 312:2007; 318:2103; 320:1660), me llevan a sostener que los agravios del Fisco recurrente no deben tener acogida, debiendo confirmarse, en consecuencia, el pronunciamiento impugnado".

4. El caso de autos presenta similares cuestiones y circunstancias a las allí analizadas (fs. 4, 5/6, 94/95 vta. y 139/152 vta.), por lo que a la luz de las razones expuestas por mi distinguido colega, que resultan plenamente aplicables en la especie, no advierto la configuración de las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el recurrente (art. 279, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de ello, dejo señalado que en cuanto a la vulneración de la garantía consagrada en el art. 171 de la Constitución provincial, esta Corte tiene dicho que la omisión de fundamentación de un fallo debe repararse por vía del recurso extraordinario de nulidad, siendo el tema ajeno al de inaplicabilidad de ley (conf. causas Ac. 32.770, sent. del 7-VIII-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-I-381; Ac. 34.004, sent. del 11-VI-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-87; Ac. 43.846, sent. del 7-V-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-665; Ac. 70.973, sent. del 9-V-2001; Ac. 84.581, sent. del 7-IX-2005; C. 95.527, sent. del 31-X-2007).

5. Siendo suficientes las consideraciones indicadas para rechazar el recurso interpuesto (art. 279 cit.), doy mi voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan.

En la materia referida a la prescripción de las acciones de los Fiscos provinciales o municipales para determinar y exigir el pago de los tributos locales, como sabemos, la Corte federal tuvo oportunidad de pronunciarse en la causa in re "Filcrosa S.A. s/quiebra. Incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda" (sent. del 30-IX-2003) determinando, en esencia, que: a) Resulta inadmisible que la Municipalidad haya regulado el término de la prescripción del cobro de una obligación fiscal excediendo el plazo quinquenal previsto por el art. 4027 inc. 3 del Código Civil; b) En tal caso, la Municipalidad en cuestión, estaría reglando aspectos de derecho común, tan vedados a ella como a la Provincia de la cual forma parte, dado que los Estados locales habrían resignado en favor de la Nación la regulación del régimen general de las obligaciones, conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional; c) La prescripción liberatoria constituye una de las facetas principales del régimen de las obligaciones, el cual está regulado por el régimen de fondo del Código Civil y -por tanto- resultarían inválidas las legislaciones provinciales (o municipales) contrapuestas a tal ordenamiento, o -dicho de otro modo- que excedan el referido plazo de cinco años.

El fallo, cuyos principios recojo y reproduzco, reedita una antigua discusión dada entre los enrolados en la tesis iusprivatista y aquellos otros que adhieren a la posición iuspublicista en la relación habida entre el derecho común y el tributario. O sea entre aquéllos que apoyan la proyección del derecho común contenido en los Códigos de fondo por sobre los ordenamientos locales, sirviéndose para ello de la interpretación del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional; y los que, por el contrario, sostienen la validez de los ordenamientos locales fiscales sin injerencia determinante de los Códigos de fondo (derecho común), fundado en el carácter autónomo del derecho tributario, principio que erigen a modo de basilar apoyándose en ciertos datos que consideran incontrastables: a) las instituciones que integran el derecho tributario tienen naturaleza propia que deriva del poder tributario; b) las relaciones que vinculan al Fisco con los contribuyentes son de derecho público; c) la fuente de las obligaciones en derecho civil y en derecho tributario es distinta (la voluntad de las partes o la ley en el primero y el poder coactivo del Estado en el segundo); d) las normas de derecho civil y de derecho tributario actúan frecuentemente en ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos (de esto se deriva que el Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que les es propia); e) las figuras del derecho civil actúan en las relaciones de las personas entre sí o con terceros, en tanto que los principios del derecho fiscal rigen solamente en orden al propósito impositivo del Estado, lo que quiere decir que aquéllas y éstos imperan en zonas que no son confundibles ni necesariamente subordinables las unas a las otras; f) el derecho tributario no se atiene a los conceptos del derecho privado (las leyes impositivas pueden tratar del mismo modo situaciones diferentes según el Código Civil y viceversa); g) en caso de silencio de la ley tributaria no hay que recurrir necesariamente a los principios del derecho privado, ya que sus fines pueden ser opuestos a aquél; h) el derecho tributario tiene métodos propios de interpretación que deben atender al fin de la ley y a su significación económica (Spisso Rodolfo R., “Prescripción de los tributos en la Ciudad de Buenos Aires”, “La Ley”, 2002-E-887).

Dichas posiciones antagónicas en la materia han encontrado -según lo referido- una postura concreta de la Corte federal, direccionada a dar preeminencia al derecho común por sobre las legislaciones locales que procuraban, a su vez, lograr esa misma preeminencia en la materia.

Cuestión reeditada con postura definida del máximo Tribunal federal en sucesivos pronunciamientos posteriores a “Filcrosa” (vgr. causas B. 879.XXXVI, “Bruno, Juan Carlos c. Buenos Aires, Provincia de. Acción de inconstitucionalidad”, sent. del 6-X-2009; M. 377.XXXVII, “Municipalidad de Resistencia contra Lubricom S.R.L. Ejecución fiscal", sent. del 8-IX-2009).

Por lo tanto, hallando dirimida la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elementales razones de celeridad y economía procesal me llevan a seguir aquel camino trazado, por cuanto los fundamentos que sustentaron en la instancia de origen la invalidez del art. 119 del Código Fiscal, están dados en la misma línea demarcada por el fallo del máximo Tribunal nacional.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan, quien ha tenido la deferencia de transcribir mi postura en las causas citadas.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Reiteradamente he sostenido que los jueces deben, aun de oficio, declarar la inconstitucionalidad de las normas que en su aplicación concreta padezcan dicho vicio ya que el tema de la congruencia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. causas L. 52.220, sent. del 10-VIII-1993 y L. 51.550, sent. del 22-XI-1994, entre muchas otras).

2. En la causa C. 81.253 (sent. del 30-V-2007), luego de un renovado análisis del art. 119 del Código Fiscal (ahora art. 131, t.o. resol. 120/2004), adopté una solución contraria a la que ha sostenido esta Corte en casos similares al presente, ya expresada en la causa Ac. 81.520, "Fisco s/incidente de revisión en Rincón de Torres s/ concurso" (sent. del 5-XI-2003).

Así es que parte de la cuestión se centra en tor-no a la potestad de la autoridad provincial para legislar en materia de prescripción tributaria.

Al respecto dije que no podía entenderse que al reservarse las provincias la facultad de determinar hechos imponibles y establecer tributos sobre esa base, se haya reservado también la potestad de regular otros aspectos que hacen a la obligación fiscal y que pertenecen a la regulación general de las obligaciones.

Ello no sólo en virtud de la prelación que el art. 31 de la Constitución nacional acuerda a las leyes nacionales en materia sustantiva (art. 75 inc. 12, Const. nac.) sino también porque entiendo que el art. 131 del Código Fiscal sienta las bases para una discriminación incompatible con el principio de igualdad (art. 16, Const. nac.).

Con relación al primero de los aspectos señalados estimo de interés hacer referencia a la ubicación del instituto de la prescripción liberatoria en el Código Civil, puesto que al determinar la modificación sustancial de un derecho por el transcurso del tiempo y la inacción del titular, si bien predicable de toda clase de derechos privados de índole patrimonial, el instituto que nos ocupa, posee clara inserción en el marco jurídico obligacional.

Por tratarse entonces la cuestión bajo examen de un aspecto sustancial de la relación entre acreedores y deudores, compete al legislador nacional su regulación con exclusión de otra norma provincial que se oponga a su con-tenido (arts. 31 y 75 inc. 12, Const. nac.).

Es pues en ese marco que juzgo correcta la aplicación del art. 4027 inc. 3 del Código Civil en tanto prevé una prescripción abreviada para todo lo que debe pagarse por años o por plazos periódicos más breves; tal el caso del impuesto a los ingresos brutos que el deudor debe afrontar con sus recursos ordinarios.

Entiendo que la abreviación tiende a evitar que la inactividad del acreedor ocasione trastornos económicos al deudor como consecuencia de la acumulación de un número crecido de cuotas, fundamento perfectamente aplicable al caso de autos.

Desde otra perspectiva, no es un dato menor que la legislación provincial haya variado en más de una oportunidad en lo que concierne al plazo de prescripción en materia tributaria. En la ley 9204 ese plazo era de cinco años luego con la ley 10.857 (publicada B.O., 22-XII-1989) fue duplicado. En la actualidad y desde el año 1996 -mediante ley 11.808 (publicada B.O., 10-VII-1996)- el plazo en cuestión es nuevamente el quinquenal.

Sin embargo, el art. 132 del Código Fiscal -a diferencia del 131 que prevé el transcurso de cinco años para considerar operada la prescripción- establece plazos prescriptivos "escalonados" que van desde los 10 años hasta los cinco según sea el ejercicio fiscal durante el cual haya nacido la acción de la autoridad de aplicación para exigir el pago de las obligaciones fiscales.

De ese modo, sin que se verifiquen circunstancias que así lo justifiquen, la ley coloca en situación considerablemente más ventajosa a algunos deudores del Fisco que a otros. Adviértase que a más prolongada inactividad del Estado recaudador al momento de sancionarse la ley que redujo el plazo en cuestión (1996) mayores perjuicios al deudor por la acumulación periódica de cuotas y por aplicación de plazos prescriptivos más extensos. Por el contrario, quienes incumplieron sus obligaciones fiscales en tiempos más próximos a la sanción de la ley que estableció el plazo quinquenal de prescripción se benefician con él o bien con plazos inferiores a los diez años (ver del 2do. al 6to. párrafos del art. 119 del Cód. Fiscal). Entiendo -en definitiva- que la situación descripta no sortea con éxito el análisis de razonabilidad que exige el control de la garantía de igualdad.

Además, como ya fuera expresado en sentido similar por la Corte Suprema nacional (in re "Obras Sanitarias de la Nación c. Colombo, Aquilino", sent. del 11-XII-1990), no se advierte la imposibilidad del ente recaudador de obrar con adecuada diligencia dentro de un plazo -no breve- de cinco años, en el marco del auxilio que proveen los sistemas informáticos a la hora de detectar la nómina de deudores a fin de promover las acciones legales correspondientes.

3. Por las razones expuestas, soy de la opinión de confirmar la sentencia de grado que siguiendo la doctrina legal de esta Corte, no aplicó el régimen del Código Fiscal en tanto establece plazos de prescripción de la obligación tributaria superiores a cinco años, ello por infracción de los arts. 1, 10 y 31 de la Constitución provincial y 16, 31, 75 inc. 12, 121 y concordantes de su par nacional.

Doy mi voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero al voto de la doctora Kogan.

2. En lo atinente al planteo recursivo vinculado con la constitucionalidad del art. 131 del Código Fiscal, advierto que la suscripción del criterio de mi colega es fundada en razones de economía procesal, atento que -como dije a partir de la causa C. 84.976 (sent. del 30-V-2007)- he decidido plegarme a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación in re "Municipalidad de Avellaneda. Incidente de verif. en: Filcrosa S.A. s/quiebra" (sent. del 30-IX-2003), dejando a salvo mi opinión discrepante con la sustentada por dicho cuerpo jurisdiccional.

Remito, en cuanto a la salvedad indicada, a los fundamentos expresados en la causa Ac. 77.892 (sent. del 11-VII-2001).

3. Destaco igualmente que –sin perjuicio de otras consideraciones- carece de asidero el planteo traído por el recurrente (v. fs. 170/172) para enervar la eficacia del citado precedente de la Corte federal in re "Filcrosa", argumentando que el mismo fue dictado con una integración de dicho Tribunal diversa a la vigente.

Basta para descartar dicha afirmación con advertir que la postura allí asumida, según la cual el legislador local carece de facultades para reglamentar el plazo extintivo de las obligaciones tributarias, ha sido ratificada en poste-riores pronunciamientos del Tribunal cimero (v. C.S.N. in re "Barreyro", Fallos 327:2631; "Verdini, Edgardo Ulises c/Instituto de Seguridad Social de Neuquén", sent. del 19-VIII-2004, Fallos 327:3187; íd., sent. del 26-III-2009 in re "Recurso de hecho deducido por Casa Casmma S.R.L. en la causa Casa Casmma S.R.L. s/concurso preventivo s/incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza)", C.2374.XLII; íd., sent. del 8-IX-2009, in re "Municipalidad de Resistencia c/Lubricom S.R.L. s/ejecución fiscal", M.377.XXXVII).

He dicho en reiteradas oportunidades que, a mi juicio, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquéllos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso (como ocurre en el sub lite) por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (conf. causas C. 96.804, sent. del 15-VII-2009; C. 85.246, sent. del 3-III-2010; C. 104.727, sent. del 17-III-2010, etc.).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.




HILDA KOGAN





HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA




JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD




CARLOS E. CAMPS

Secretario

CONCURSOS - ACREDITACION CESACION DE PAGOS

02-07-2010 | Cámara Civil y Comercial Sala III de Mercedes. Concurso. Rechazo. Cesación de pa"Agrocefer S.A. s/ Concurso Preventivogo.

n la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 768 en los autos: "Agrocefer S.A. s/ Concurso Preventivo (grande)".

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia interlocutoria de fs. 727/729?.-

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Carlos Alberto Violini y Luis María Nolfi.-

VOTACIÓN:

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a esta Sala a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, Dr. Luis Alberto Barbella, a fs. 730, concedido a fs. 731., contra la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, fundamentado temporáneamente en escrito de fs. 935/938 y vta.-

A fs. 727/729 la Sra. Juez a quo ha resuelto rechazar la petición inicial de apertura de concurso preventivo de Agrocefer S.A.. Para así hacerlo, básicamente, se ha considerado que la cesación de pagos es presupuesto y razón de ser de la apertura del concurso preventivo, y que en el caso de autos dicha situación no se encuentra configurada.-

Contra dicho resolutorio es que se alza el recurrente pretendiendo la revocación del mismo.-

Se agravia el quejoso de la resolución que motiva el presente en cuanto entiende que no se ha analizado en profundidad el motivo del concurso, las causales invocadas y la forma en que la empresa se desenvuelve comercialmente. Que la propia resolución observa que el activo corriente no es suficiente para atender el pasivo corriente exigible y que si bien el activo total es importante, la unica forma de resolver la cuestión fuera del concurso sería vender los bienes de uso a moneda de quiebra. Argumenta que a raíz de la devolución de sendos cheques por falta de fondos se le priva la posibilidad de recurrir a créditos bancarios. Asimismo que de no accederse al concurso preventivo la empresa será objeto de múltiples demandas con altos costos, perdida de tiempo y de bienes de uso. Que Agrocefer S.A. es claramente un sujeto susceptible de solicitar su concurso preventivo encuadrándose su situación perfectamente en un estado de insolvencia y cesación de pagos.-

II. Cierto resulta que el estado de cesación de pagos continúa siendo (con el régimen impuesto por la ley 24.522) "presupuesto objetivo" para la apertura concursal y que dicho estado importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos; cuando estos últimos se revelan insuficientes -de manera regular y con cierta permanencia- para atender aquéllos (Ver: ROUILLON, Adolfo A. N. en: "Régimen…"; 11ª ed. Ed. Astrea. Pág. 53).-

Que previo a continuar con la aplicación de dicho principio jurídico y legal al caso de autos -subsunción jurídica-, corresponde dejar sentado que tratándose de recurso concedido en relación (fs. 731), el remedio por el cual esta Alzada conoce en estos obrados, la apertura a prueba en esta Instancia resulta improcedente (conf. art. 270 del ritual), por lo que la documentación que se adjunta al tiempo del memorial, que el Sr.- Juez no ha considerado en la resolución que resulta atacada, resulta inaudible para esta Alzada.-

"Así se estableció reiteradamente que, en el sistema hispano, por regla, la Alzada sólo examina la sentencia de primer grado en la medida del recurso; ello significa que lo que se juzga en dicho estadio, es el material litigioso tal como ha sido valorado por los falladores de la primera instancia" (HITTERS, Juan Carlos; "Técnica de los Recursos Ordinarios" 2ª ed., Ed. Platense. Pág. 415/416).-

Si bien dicho principio o regla admite excepciones, no viene al caso hacerlas jugar en la especie cuando lo que esta en juego es el cumplimiento o no de un recaudo que hace a la admisibilidad de la demanda -concurso preventivo- que debe encontrarse debidamente cumplido al interponerse la acción y no con posterioridad (arg. conf. art. 13 ley 24.522).-

Ahora bien, retomando aquel concepto de "cesación de pagos" que se diera al comienzo de este acápite, adelanto que en la especie, se comparte lo expuesto al respecto por el iudex a quo, en cuanto a que dicho "estado" no se configura en el caso de autos, al momento de la demanda.-

La cesación de pagos, que forma parte de la estructura medular de la legislación concursal argentina actual, se fue consolidando con el paso de los años, ha sobrevivido sucesivas reformas legislativas nacionales (19.551, 22.917, 24.522, 25.589) y es exigido como recaudo sustancial de acceso común a la quiebra y al concurso preventivo (DI TULLIO, José A., "Viabilidad del pedido de quiebra", reseña de jurisprudencia, LexisNexis, JA suplemento del 17/3/2004, p. 25).-

En nuestra doctrina, y en la jurisprudencia, ha terminado por imponerse "la interpretación de la cesación de pago como el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles" (Yadarola, Algunos aspectos fundamentales de la nueva ley de quiebras, "Revista Critica de Jurisprudencia", 1934, nº 19, p. 433 y El concepto técnico-científico de cesación de pagos, JA, 68-89, secc. Doctrina).

No hay que confundir la cesación de pagos con el mero incumplimiento del que no paga por circunstancias ajenas a su impotencia patrimonial. La distinción reside en la naturaleza económica de la cesación de pagos, contrapuesta a la conceptuación financiera de un supuesto de iliquidez que -momentáneamente- hubiera determinado la suspensión de los pagos. En cuanto a esa diferenciación cabe señalar que la cesación de pagos tiene como características la permanencia y la generalidad. Se ha dicho, en efecto, en relación al carácter permanente, que la cesación de pagos no se configura frente a inconvenientes pasajeros u ocasionales, sino que constituye un estado de insuficiencia proyectado en el tiempo. (Ver al respecto: FASSI, Santiago C.- GEBHARDT, Marcelo; "Concursos…", 6ª ed.; Ed. Astrea, pág. 12).-

Que como corolario de lo expuesto debemos tomar, en lo que aquí nos interesa, que el estado de cesación de pagos es un presupuesto ineludible para la apertura del concurso preventivo y que dicho estado requiere impotencia frente a "deudas exigibles" y que sea de carácter "permanente" en el tiempo y no accidental o temporal.-

En la especie la actora a efectos de abultar o incrementar la cifra del pasivo ha incluido supuestas deudas que a la hora de promoción de la acción (22 de marzo de 2010) no eran exigibles (como ejemplo de ello, dada la frondosa documentación acompañada, ver fs. 7/18, fs. 19, fs. 402/650). Aún atándonos a los propios dichos del pretenso concursado, los cheques que habrían sido devueltos o rechazados por falta de fondos suficientes, lo que sería a su criterio el motivo de la cesación de pagos (ver fs. 719 vta.), alcanzan a una suma de $ 490.000 aproximadamente (ver informe de fs. 7/18). Frente a ello hay que contraponer que la propia actora en el escrito inicial reconoce que cuenta con fondos disponibles de $ 178.000, valores a depositarse a su favor por $ 334.500 y cuentas por cobrar por la suma de $ 1.043.675, a lo que corresponde agregar bienes de cambio por $ 590.186, por lo que así presentadas las cosas, el estado de cesación de pagos no se desprende al menos de las constancias de inicio.-

Por otro lado demás esta decir que aquella nota de permanencia del estado de cesación de pagos, en la especie es inexistente, cuando el presente es iniciado a solo dos días del supuesto rechazo de los cheques que la peticionante indica como comienzo de la cesación de pagos. Entiendo que solo ello sella la suerte adversa del reclamo.-

Con respecto a la permanencia del estado de cesación de pagos, por oposición a la transitoriedad de un estado de dificultad económica, se ha dicho: "No se debe confundir "dificultad" con "imposibilidad objetiva" del activo para solventar las obligaciones, que son conceptos diferentes" (CApel C. y Com. de Trenque Lauquen, 22/3/94, "García, Víctor T.," LLBA, 1994-392).-

En este tren de ideas se ha expuesto: "…se le debe brindar al magistrado todos los elementos que le permitan efectuar un análisis cierto de la cesación de pagos, pues mal se podría concluir sobre su existencia, cuando no se conocen con certeza todos los elementos que han coadyuvado para que se produzca la insolvencia. Hemos de agregar, que la mera declaración formulada por un peticionario, su propia confesión, no puede ser la unica prueba de dicha situación, pues si es un presupuesto objetivo para entrar en el concurso, no se lo puede acreditar con una mera apreciación subjetiva del interesado" (CHOMER, Héctor- SICOLI, Jorge; "Ley de Concursos y Quiebras" La Ley, pág. 5).-

Con respecto al alcance de la simple confesión del deudor para dar por abastecido el presupuesto o requisito de la cesación de pagos, vale traer al discurso una opinión que dice: "en la apertura de los procesos concursales la confesión del deudor o la cuestión del único incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesación de pagos y se ha requerido que éste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta línea, puede leerse el excelente análisis que Alegria realiza del concepto de estado de cesación de pagos y cómo explica que la confesión del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuración del mismo". (Ver: Junyent Bas, Francisco, "Ley de Concursos y Quiebras Comentada., Tomo I, LexisNexis - Abeledo Perrot. 2009, con cita de: ALEGRIA, Héctor, "Los presupuestos objetivos de la quiebra", en PAJARDI, Piero, Derecho concursal, con integraciones de derecho argentino por Héctor Alegria, Arnoldo Kleidermacher, Diana Farhi de Montalbán y Marcelo Gebhardt, t. 1, Ábaco, Buenos Aires, 1991,p. 277).-

La evolución jurisprudencial y doctrinaria actual exhibe un notorio distanciamiento de la tesis permisiva que recepta el reconocimiento judicial del deudor como hecho revelador automático de la cesación de pagos en el concurso preventivo.-

En esta línea se sostiene que la manifestación de la impotencia patrimonial formulada por el peticionante de su concurso preventivo, no puede ser la única prueba justificante de dicha situación, por lo que se requiere su acreditación conjunta con otros hechos reveladores. Tal situación no se acredita con una apreciación subjetiva del interesado. En este sentido, el empresario puede hallarse en cesación de pagos aunque no lo sepa, puede no estarlo aunque no lo quiera, y de ninguna manera es insolvente porque lo confiese. Además, el proceso concursal es inquisitivo, por lo tanto el reconocimiento del concursado no es vinculante, a diferencia de los juicios dispositivos donde el thema decidendum pertenece a los litigantes y las confesiones de los mismos ponen fin a los pleitos (Chiavassa, Eduardo N. ; Di Tullio, José A.. "Subsistencia de la cesación de pagos en el concurso preventivo frente a la homologación del acuerdo. La posible revocación de la sentencia de apertura del concurso preventivo". Publicado en: Sup. CyQ 2004 (noviembre), 11).-

En este contexto se inscribe la tesis del tratadista Heredia, quien advierte que el tradicional carácter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el serio riesgo que el deudor cuya situación económica real no justificaría la apertura de un proceso preventivo, solicite el trámite con la única intención de trasladar sus pérdidas a los acreedores, transfiriéndoles el riesgo empresarial y obligándolos a llegar a un acuerdo que en situación "in bonis" no aceptarían. Con ello se brindaría una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir su plena responsabilidad comercial. Ante esta realidad, sugiere el autor, un sistema legal que, dejando de lado el carácter confesorio de la demanda de apertura del deudor, establezca también para esta hipótesis una etapa de previa comprobación del estado de cesación de pagos. Esta preferencia es reiterada en varias oportunidades cuando aborda la temática concerniente al cumplimiento de los requisitos del art. 11 y cuando analiza el presupuesto objetivo de acceso a los concursos (HEREDIA, Pablo, "Tratado exegético...", t. 1, ps. .223 y 371).-

Por todo ello es que considero que en la especie, al momento de promoción de la demanda, no se encuentra debidamente abastecido aquel recaudo objetivo ineludible, que impide el andamiaje favorable del proceso universal pretendido (art. 1, 78, 79 y ccs. de la L.C.Q.).-

Por ello es que, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi aduciendo análogas razones, dio su voto también por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Carlos Alberto Violini dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

Confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, con costas de Alzada a la apelante (art. 68, 69, y ccs. del ritual).-

ASÍ LO VOTO

A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA:

Mercedes, 19 de mayo de 2010.-

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido: que la sentencia interlocutoria de fs. 727/29 es justa.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

Confirmar la sentencia interlocutoria de fs. 727/729, con costas de Alzada a la apelante (art. 68, 69, y ccs. del ritual).- REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

Fdo. Carlos Alberto Violini. Luis María Nolfi. Ante: Silvana Metetieri. sec

PONENCIA - EXTENCION DE QUIEBRA

PONENCIA.-



La extensión de la quiebra contemplada por los artículos 161 y siguientes de la ley 24522 constituye un mecanismo de recomposición del patrimonio cesante, mediante la incorporación a la situación falencial de nuevos titulares de otros patrimonios. La sola pertenencia a un grupo societario – sea este participacional mediante control interno de una sociedad sobre otra, o personal a través del control interno de uno o varios socios sobre varias sociedades, o contractual por control externo de una sociedad sobre otra a raíz de vínculos convencionales- no importa de por si la posibilidad de la quiebra refleja de la controlada a la controlante.-



AUTORES: ANDRES, GUILLERMO Y HORACIO GARAGUSO



FUNDAMENTOS: El debate sobre la naturaleza jurídica de la extensión de la quiebra y si es un mecanismo recompositorio o sancionatorio continúa entre nuestro autores, no obstante los aportes realizados por caracterizada doctrina (Maffia Osvaldo, Ley de Concursos comentada, T. II, páginas 59 y siguientes, Bs. As. Lexis Nexis Depalma). Nosotros hemos tomado posición en la cuestión propiciando se interpreten sus alcances recompositorios del patrimonio cesante, por sobre la eficacia sancionatoria que el instrumento pudiera tener.-

En reciente pronunciamiento la Cámara Nacional de Comercio, Sala C, in re “Berymar S.A. C/ Choice Hotel Internacional Inc s/ Ordinario”, datado el 9 de abril de 2010 (Newsletter semanal, IJ Editores publicación del 5 de julio de 2010) se resolvió que:



“Corresponde rechazar la demanda de extensión de la quiebra deducida por el síndico y el acreedor verificado en el proceso falencial, dirigida contra la sociedad extranjera accionista mayoritaria de la fallida, en tanto no se probó que aquella hubiera dirigido la voluntad de la última en la contratación que involucra al acreedor, ni que una vez configurada la deuda derivada de esa contratación, la demandada hubiera dispuesto el vaciamiento de su controlada, constituyendo para ello una nueva sociedad”.-



Es decir no corresponde la extensión de la quiebra, aun cuando se den las condiciones de control interno a la que aludimos en la ponencia, si ellas no han sido ejercitadas para producir el “desvío del interés social de la controlada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte”. En el caso se invocó que la actuación de la controlada importaba la consecución de fines extrasocietarios, más con muy buen criterio la alzada distingue ambas hipótesis, porque una cosa es la extensión de la quiebra y otra muy distinta la imputación de responsabilidad prevista en el artículo 54 de la ley de Sociedades. El tribunal resolvió que:



“Solo cuando la forma societaria ha sido utilizada para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o la misma constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público y/o la buena fe, corresponde recurrir a la doctrina de la desestimación de la personalidad”.



Sin embargo ese recurso no puede confundirse con la extensión de la quiebra, desde que la misma requiere que concurran algunos de los supuestos reglados en el artículo 161 de la ley 24522, o sea:

a) Apariencia de actuación de la fallida, supuesto que se tipifica cuando media la interposición de una persona física o jurídica como sociedad de fachada o “testaferro”, disponiéndose de los bienes como si fueran propios y en fraude a los acreedores. Entendemos por fraude el perjuicio.-

b) Desvío indebido del interés social de la controlada por la controlante o el grupo económico del que forma parte, en interés de ellos, y mediante el sometimiento a dirección unificada.-

c) Cuando los activos y pasivos o la mayor parte de ellos estén confundidos de suerte tal que no pueda establecerse la titularidad de bienes y derechos.-



El fallo acierta en estas cuestiones y constituye un precedente que debe ser tenido en

cuenta por sus conclusiones, algunas de las cuales están reflejadas en la ponencia.-



MAR DEL PLATA, AGOSTO DE 2010.-


__._,_.___

PONENCIA - SOBREENDEUDAMIENTO Y CESANTIA DEL EMPLEADO PUBLICO

PONENCIA.-



El sobreendeudamiento determinante de la solicitud de propia quiebra, por ambos hechos, no puede juzgarse de manera objetiva como falta al decoro del empleado público que justifique su cesantía.-



AUTOR: HORACIO PABLO GARAGUSO



Un reciente pronunciamiento del Tribunal Superior de Córdoba en Pleno (In re A. Z. G. R. 2010/3/2, LL 2010 B, página 1264 LLC 2010 mayo, página 372 y Suplemento LL Concursos y Quiebras, Agosto 2010, pagina 53) que ha originado los comentarios de Junyent Bas y Anchaval ha sentado una peligrosa doctrina:



“Debe decretarse la cesantía del empleado público que solicitó su propia quiebra al verse imposibilitado de saldar sus deudas, pues al comprometer sus finanzas personales irreflexiva e irresponsablemente, contrayendo obligaciones dinerarias excesivas, con cabal conocimiento de que no podría afrontar esos compromisos sólo con sus ingresos provenientes de sus haberes, incurrió en una falta grave al decoro que debe guardar como integrante de la Administración Pública”.-



Junyent Bas ( LL, 2010 B, p. 1264, LLC, mayo de 2010 p.372 en “El empleado público sobreendeudado y la pérdida de la fuente de trabajo”) – citado también por Anchaval ( Suplemento LL Concursos y Quiebras, Agosto de 2010, páginas 53 y sgtes.)- considera que la pérdida de trabajo deviene una sanción absolutamente inconstitucional, pues convierte al empleado en una suerte de muerto civil, contradiciendo los textos expresos de los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Agrega el prestigioso autor Cordobés, que la doctrina de ese fallo importa un regreso inesperado al sistema inspirado en el brocardo “decoctor ergo fraudator”, “so pretexto de una declamación moralizante, deviene un retroceso, no solo jurídico sino cult5ural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aún a la sociedad de consumo que hemos sabido construir”.-

Anchaval por su parte ya había explicado que el sistema económico es determinante de la situación del empleado sobreendeudado, y en la misma forma se expresa De las Morenas (“Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los empleos públicos” LL Gran Cuyo julio de 2010, página 503), quien considera que “estigmatizar a este conjunto de personas no solo es prejuicioso sino también equivocado. Muchas de esas quiebras están llena de créditos originados en gastos de salud, educación y hasta alimentos”.-

Coincidimos con las opiniones de Junyent Bas, De las Morenas y Anchaval, y a las razones humanísticas que los mismos desarrollan nos permitimos agregar otras crematísticas:

a) El acreedor o los acreedores tienen entonces un doble perjuicio, por un lado no pueden participar del patrimonio falencial y el embargo del 20% del salario devengado durante el año que dura naturalmente la inhabilitación y por otro se ven privados de las ventajas que tendría llevar a proceso penal a los deudores inescrupulosos, en cuyo caso el desapoderamiento se extiende hasta el fin de la inhabilitación prorrogada o reinstalada por el procesamiento de estos.-

b) Se conduce el proceso a la clausura por falta de activo sin que para los acreedores quede ventaja alguna.-



Desde el punto de vista comunitario se genera un nuevo desempleado, alguien que podrá requerir los subsidios a que su situación le hace acreedor. Esta situación es además de inconveniente descalificante: tener deudas no es por si sola una falta al decoro que justifique tamaña sanción que es desmedida y no funcional. Dice Anchaval:



“Un mercado, una sociedad, que alienta el uso (y abuso) del crédito debe estar preparada para la falta de pago, la morosidad y los trastornos unidos a esto. Como alguna vez lo puso de manifiesto Elizabeth Warren, en una sociedad donde no existen automóviles seguramente no existen accidentes de tránsito”.-



Repárese la consecuencia moral de una ley como la Mendocina criticada por De las Morenas: A los fines de conservar el empleo, el empleado sobre endeudado tolera y soporta los embargos, pero como su supervivencia está en peligro debe procurar otros ingresos, la necesidad es a veces principio de corrupción. Y sin pensar en la corrupción la acumulación de empleos importa la pérdida de calidad del trabajo y esta es una consecuencia inesperada a la que se atreve el empleado que no quiere perder su fuente de ingresos. El deudor en estas condiciones puede ser víctima de toda clase de abusos porque no tiene una salida legal a sus errores y entonces puede verse necesitado o tentado a servirse de salidas ilegales y tratándose de personal policial, las consecuencias pueden ser inesperadas.-



La legislación mendocina o la doctrina legal cordobesa contradicen principios elementales de la Constitución y los derechos sociales de las personas. Esperamos entonces inconstitucionalidad para la primera y revisión en la instancia de la CSJN para la segunda.-



MAR DEL PLATA, AGOSTO DE 2010

sábado, 28 de agosto de 2010

MEDIDAS CAUTELARES - CASO FIBERTEL -

CEM // del Plata, 27 de Agosto de 2010.-
En primer término; previo a expedirme, en función del particular modo de como ha sido planteada la presente acción y si bien el firmante resulta ser usuario de FIBERTEL S.A., es necesario destacar que la presente acción no persigue que la garantía de la prestación del servicio de Internet sea a cargo de dicha empresa y sin perjuicio de su carácter colectivo, no encuentro en consecuencia razones justificantes para apartarme del conocimiento de la presente acción tutelar, máxime teniendo en cuenta que a esta altura del desarrollo de las comunicaciones dicho servicio se asemeja a un servicio público.

Sentado ello y respecto a la legitimación de la entidad demandante, atento el carácter de Asociación de Consumidores invocado y examinando la reciente jurisprudencia del fallo " Halabi, Ernesto c/PEN – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/amparo" y la falta de objeción del Sr. Agente Fiscal al respecto, dado que el Cimero Tribunal consideró que un particular puede invocar la representación del grupo de personas afectadas, en virtud de la llamada acción de clase, la que se desprende del segundo párrafo del art. 43 de la C.N., en el ámbito de la acción de amparo, que pese a no estar reglamentada, resulta operativa. Debe hacerse una interpretación amplia de dicha legitimación, haciéndola extensiva a este tipo de acción, para cristalizar así de manera efectiva la tutela judicial preventiva, ello sin perjuicio que es deber del firmante circunscribir el alcance del amparo al derecho subjetivo supuestamente conculcada, máxime que en el presente se trata de una Asociación inscripta de conformidad a lo previsto por el Art. 43 C.N. y Ley de Defensa del Consumidor.-

Como notas distintivas de la acción de clase la C.S.J.N. marca tres puntos, a) la existencia de un hecho único, b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y c) la afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los afectados promueva una demanda; dichas características se manifiestan en los presentes actuados.

En ese orden es que cabe declarar la COMPETENCIA de este Juzgado Federal para entender en la acción promovida (art. 4º de la ley 16.986, arts. 116/7, 43 y cc. C.N.) y respecto de la habilitación de instancia, el Sr. Procurador Fiscal Federal ha dictaminado que ... " dado los derechos supuestamente afectados según se manifiesta y no advirtiéndose a criterio del suscripto otra herramienta con mayor grado e idoneidad ... " el cual comparto en el sentido que el accionante ha promovido la vía más idónea de tutela urgente de sus derechos constitucionales presuntamente conculcados.-

Teniendo en cuenta las razones invocadas por la entidad amparista en cuanto se puede producir una grave violación de sus derechos constitucionales y siendo que estos hechos resultan ser públicos y notorios, como asimismo que a partir de la reforma de 1994 el art. 42 de la C.N. reconoce " la defensa del consumidor en uno de sus aspectos tales como, la de los derechos patrimoniales, la seguridad de no sufrir daños, los intereses económicos, y la libertad de elección".-

Es por ello que se debe tener presente, que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra "todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley ... " .-

Por lo que declaro HABILITADA LA PRESENTE INSTANCIA JUDICIAL teniendo en consecuencia, al actor de Autos por promovida ACCION DE AMPARO, en contra del PODER EJECUTIVO NACIONAL – SECRETARÍA DE COMUNICACIONES – FIBERTEL S.A. y CABLEVISIÓN S.A.-

EN CONSECUENCIA, requiérase al P.E.N. para que dentro del plazo de DIEZ DÍAS (10) HÁBILES de anoticiado de la presente INFORME EN FORMA CIRCUNSTANCIADA acerca de si se encuentra asegurada la continuidad de la prestación del servicio de Internet a todos los usuarios en las mismas condiciones y modalidades en que actualmente se presta a través de FIBERTEL S.A., de acuerdo a lo expuesto por el amparista en su demanda inicial, todo ello bajo expreso apercibimiento de ley.-

Asimismo: requiérase a CABLEVISION S.A. Y FIBERTEL S.A. para que también dentro del plazo de DIEZ DIAS (10) HABILES de anoticiado de la presente INFORME EN FORMA CIRCUNSTANCIADA acerca de si se encuentra asegurada la prestación del servicio de Internet a todos los usuarios hasta tanto el ESTADO NACIONAL provea la prestación de similar servicio con los nuevos proveedores, todo ello bajo expreso apercibimiento de ley.-

Para su efectivo cumplimiento, OFICIESE con copias en la forma de estilo.-
Respecto de la Medida Cautelar pretendida en el apartado VIII) tratándose el caso de un proceso constitucional, en procura de intereses vitales de ciudadanos, considero aquí con particular detenimiento el "peligro en la demora" que implicaría acceder tardíamente a la pretensión requerida en ésta acción de amparo, máxime las eventuales dificultades técnicas que se presentan para la implementación de tal medida, en función de la complejidad fáctica y técnica sumamente específica del tema traído a debate siendo evidente que las características notables con que cuenta Internet amerita la aplicación de la tutela judicial preventiva a los fines de evitar daños irreparables y la violación de derechos constitucionales, tales como el derecho a la educación, al trabajo, a la información del usuario, de acceso al consumo, entre tantos otros.-

En cuanto a la verosimilitud del derecho surge sin hesitar su acreditación, dado el carácter de público y notorio y la trascendencia de la modificación que ha realizado el Estado Nacional respecto a los servicios que brinda FIBERTEL S.A.; y sin qeu ello imiplique evaluar anticipadamente acerca del fondo de la cuestión, teniendo en cuenta que no se requiere certeza absoluta sino una razonable probabilidad en cuanto al derecho que asiste al peticionante (Cfr. CFAMDP Autos "INSSJyP C/La Industria s/Amparo Expte. Nro. 3672/98 Reg. To. XXXV , Fo. 7077/2002).-

Es que en consecuencia, siguiendo precedentes contestes por ante este Juzgado Federal y la propia Alzada local, dictados ante pedido de similares características que el presente, y encontrándose satisfechos los presupuestos que avalan su dictado a la luz de las alegaciones vertidas en el escrito inicial y de los preceptos que emanan de los arts. 198, 230 y ccs. Del CPCCN y art. 15 de la Ley 16986, corresponde hacer lugar a la misma.-

Por lo expuesto, y bajo entera responsabilidad del amparista, previa Caución Juratoria que se entiende prestada en la demanda inicial; DECRETASE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA ordenándose al ESTADO NACIONAL y/o CABLEVISION S.A. y/o FIBERTEL S.A. que en forma inmediata a partir de la recepción de la presente arbitren los medios necesarios a fin de asegurar a los usuarios del servicio de Internet a quien éstas últimas prestan el mismo, la continuidad del servicio en idénticas condiciones, todo ello bajo expreso apercibimiento de ley.-

Para su efectivo e inmediato cumplimiento, LIBRESE UN UNICO OFICIO DE ESTILO POR CADA CO-DEMANDADO, CON COPIAS DE LA DEMANDA Y DOCUMENTAL ADJUNTA, ANOTICIANDO EL INFORME EN FORMA CIRCUNSTANCIADA Y LA MEDIDA CAUTELAR DISPUESTA EN EL PRESENTE AUTO CON HABILITACIÓN DE DIAS Y HORAS INHÁBILES POR SECRETARÍA Y BAJO APERCIBIMIENTO DE LEY. (art. 153 del CPCCN).-

Sin perjuicio de ello y habida cuenta de la urgencia del presente; adelántese vía e-mail a las partes.-

Asimismo y atento lo requerido en el punto XI) remítase a los sitios oficiales del Poder Judicial de la Nación la presente resolución a los efectos de su conocimiento.-

Téngase lo demás expuesto para su oportunidad procesal-.

Origen: Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata, a cargo del juez Alfredo López.

Publicado: www.utsupra.com Viernes 27- AGO -2010





► Autor: UTS



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viernes, 27 de agosto de 2010

CONCURSOS - EXCLUSION DE VOTO

ICS COMERCIAL S.A S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE EXCLUSION DE VOTO
Juzgado Nº 10 - Secretaría Nº 20.

Buenos Aires, Abril 27 de 2010.-

I. El caso propuesto:

1. La concursada atribuyó a la acreedora Hewlett Packard Argentina SRL, incurrir en abuso de posición dominante, competencia desleal y evidencia de voto hostil debido a conductas asumidas por tal acreedora tales como la ruptura de la prestación de servicios de consultoría, implementación y reparación de productos HP primero y luego, la reducción del crédito para la compra de productos, que habrían llevado a la deudora a un descalabro económico y financiero y a un detrimento irreparable en su imagen.
De tal forma, señaló la concursada que a Hewlett Packard le resultaba conveniente la quiebra de ICS pues podía vender directamente y sin su intervención (con el ahorro de comisiones que ello importaría) a importantes clientes (fs. 4/8).
2. En cuanto a Microglobal SA señaló que se trataba de un acreedor irremediablemente disidente que incurría en competencia desleal y evidencia de voto hostil, en cuanto obtendría suculentos beneficios con la quiebra de ICS, pues se habría quedado con una parte importantísima de su clientela.
Además, dijo que su voto estaba enteramente condicionado por Hewlett Packard, en tanto su facturación dependía 100% de dicha empresa (fs. 9/11).
Desde esa perspectiva, la concursada sostuvo que cabía excluir a los mentados acreedores (y a sus créditos) de la base de cálculo en orden a la conformación de las mayorías para alcanzar la homologación del acuerdo.
3. Hewlett Packard Argentina SRL dijo que los supuestos de exclusión previstos por la LC.: 45 eran taxativos por lo que no correspondía su aplicación a otras hipótesis de modo extensivo o analógico.
Señaló que, contrariamente a lo expuesto por la concursada, si la propuesta de pago era satisfactoria para sus intereses la misma podría ser votada favorablemente, por lo que no podía la deudora prejuzgar sobre su actuar futuro y en base a ello pretender la exclusión de la base de cálculo y que, admitir la exclusión de los dos principales acreedores le daría a la concursada carta blanca para formular una propuesta abusiva y notoriamente ruinosa para sus intereses.
Indicó Hewlett Packard Argentina SRL que con la quiebra de la sociedad no obtenía ningun beneficio desde que el contrato de distribución suscripto se trataba de un contrato asociativo donde cuanto mejor le va a al distribuidor mejor será para el fabricante cuyos productos son distribuidos, por lo que el aparente beneficio que se obtendría con la quiebra no era tal y que, de haber sido así no se hubiera refinanciado la deuda que ICS Comercial SA tenía con la acreedora.
Al respecto señaló que la función de Hewlett Packard Argentina SRL era importar, ensamblar y vender productos marca Hewlett Packard, desarrollando mercados y promoviendo los productos y que al no poseer la estructura comercial necesaria para la atención directa para clientes, aunque fueren de gran envergadura es que poseía una cadena de distribuidores que se encargaban de abastecer y asesorar a los consumidores de sus productos.
En cuanto a Microglobal SA negó que fuera una firma controlada por ella, extremo que se corroboraba con la circunstancia de que dicha empresa actuaba como importadora directa de productos HP y de productos de otras marcas (fs. 77/87)
Microglobal Argentina SA negó todos los hechos y prácticas abusivas que le endilgó la concursada y señaló que tales supuestos no eran ninguna de las excepciones previstas por la LC.: 45, cuyo caracter era taxativo.
Además, dijo que el "voto hostil" fundado en razones de competencia y/u hostilidad comercial (circunstancia que negó habida cuenta la actividad que desarrollaba) por sí solo no autorizaba a privar al acreedor de su derecho a integrar las bases computables para la aprobación de la propuesta, sino únicamente cuando ese voto hostil traducía o reflejaba, en el caso concreto y por las circunstancias que lo rodeaban un ejercicio abusivo o irregular de la prerrogativa de rechazarla (fs. 137/58).
4. El incidente fue abierto a prueba (fs. 173/5) y recibida la que ofrecieron las partes, restando expedirse el síndico sobre el planteo de la concursada.
5. El síndico, tras el análisis de la prueba, postuló el rechazo del planteo, pues dijo que las probanzas producidas en el expediente no llevaban a inferir la condición de voto hostil a que refería la concursada.
Agregó que, si bien podría reconocerse el caracter de posibles competidores de las empresas involucradas respecto de algun producto o de algun modo de comercialización desde que incluían distintas variantes en sus canales y medios de distribución y comercialización de productos, que podrían hacer que en algun punto del mercado colisionaran los intereses de unas y otras, tal antecedente era insuficiente para evidenciar la "hostilidad de voto" (fs. 956/9).
II. Advertencia preliminar:
1. Dado el contexto en el que se ha desarrollado este proceso y de la excepcional cuestión que se propone, creo prioritario formular una breve consideración introductoria a mi análisis del caso presente.
Ha sostenido Manuel Atienza que hay casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos.
Un caso se presenta fácilmente resoluble cuando "la subsunción de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz de un sistema de principios..."; en cambio, en los casos difíciles "...se da siempre una contraposición entre principios y valores..." lo cual no hace tan sencilla la solución.
En un caso trágico "... no puede alcanzarse una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado fundamental..." (Atienza, "Constitucionalidad y decisión judicial", en Insomía 6, México, 1997, p.7, citado por Ricardo A. Guibourg, en LL T 2006 F).
Explica Guibourg que un caso difícil no es lo mismo que un caso complejo; porque para los primeros está la atención, el análisis y la síntesis: es pues menester un esfuerzo principalmente cognoscitivo. En cambio, para los casos difíciles y, agrego yo, más aún para los trágicos, es necesaria la cavilación, la preferencia y el compromiso: esto es, una decisión profundamente valorativa (Ricardo A. Guibourg, Humo de buen derecho y casos difíciles, en LL T 2006 F).
No presumiré ahora de las dificultades que me ha llevado la lectura de los antecedentes del expediente y opción entre las diferentes alternativas solutorias de este caso concreto, ni, menos, propugnaré el estridente encuadre de éste como un caso de los llamados trágicos; simplemente, he creído oportuno señalar lo antes referido a fin de destacar que los entuertos no se suscitan en los tribunales, sino que en ellos solo se procura dar una esforzada solución a la compleja madeja controversial que antes entretejieron los contendientes.
De mi lado, y como he advertido en innumerables oportunidades anteriores, he emprendido mi labor del modo mas profesional posible, concentrándome en las alegaciones de los protagonistas del entuerto, a fin de solventar la cuestión con sencillez, pero definitivamente.
2. Por cierto que debe quedar claro a las partes que su conflicto no es de fácil solución, sea porque esta cuestión se trata de aspecto de derecho opinable o por la propia dificultad que supuestamente presentaba su relación, dadas las desventuras que el vínculo habría padecido, cual ha sido relatado antes por la concursada.
Mas, en cualquier caso, me incumbe decidir sobre la procedencia del planteo formulado en este quicio, con la debida atención de las defensas opuestas a esa pretensión; por lo que, advertidos los matices antes explicados, abordaré mi cometido jurisdiccional conforme sistema que, de seguido, explicaré a fin de aventar cualquier duda respecto del análisis y consiguiente conclusión.
3. En un plano general del análisis advierto que, por cierto y como antes he referido, la cuestión concursal sometida a la jurisdicción no es sencilla, mas, creo relevante señalar que la opción solutoria que adoptaré no soslaya las probanzas recibidas o posiciones expuestas por las partes; mas, para evitar dilación y por evidentes razones de brevedad expositiva (lo cual economiza esfuerzo, estériles y rituales reiteraciones y permite la atención equitativa de las múltiples causas ante esta sede), debo concentrarme y mencionar exclusivamente el material (de hecho y de derecho), que considero conducente a la conclusión del conflicto.
Porque es bien sabido que, conforme método positivamente receptado por el Cpr 386, segunda parte, "... los jueces no están obligados a tratar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa o todas las argumentaciones alegadas por las partes, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones..." (CSJN, "Filacchione de Cabezón, Adela M. c/ E.N.Tel", Fallos 295:135; "Burger Kiug Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.", Fallos 308:950; "Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de al Vivienda y Desarrollo Urbano", Fallos 308:2263; "Edelberg, Betina c/ Facio, Sara", Fallos 291:390; "Fernández Avello, Raúl A.", Fallos 296:445; entre muchos otros).
Es por ello que por esas obvias razones de economía y sin por ello abdicar de apreciar seria y profesionalmente la cuestión concretamente propuesta a mi consideración, advierto que me limitaré exclusivamente al tratamiento de aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del caso (CSJN, 13.11.86, in re "Altamirano"; ídem, 12.2.87, in re "Soñes"; ídem, 6.10.87, in re "Pons"; CNCom B, 15.6.99, "Crear Comunicaciones SA", entre muchos otros).
Por fin, señalo que no incurriré en el vicio que supone la invocación de múltiples argumentos ni de obiter dictum que abunde innecesariamente en aspectos no dirimentes que por sí solos no cierran la cuestión.
Ello así pues, como bien advertía el maestro Edgardo Marcelo Alberti en su paradigmático voto en autos "Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping SA" (CNCom D, 01.03.06), tal práctica causa "gran daño a la sentencia", pues tiende a confundir, perjudicando el derecho de defensa en juicio.
Desde esa perspectiva metodológica abordaré seguidamente el análisis del caso concreto sometido a mi consideración jurisdiccional.

III. Breve introducción al tema:
1. Como he interpretado antes de ahora, considero que la cuestión sobre la llamada "exclusión de voto" reside en la tensión que se presenta entre el derecho a la libre expresión de voluntad del acreedor (voto) y el derecho correlativo del deudor en orden a superar la crisis que lo afecta por medio del amparo concursal.
Del mismo modo he expresado que la identificación universal de los acreedores es medular en la etapa del concursamiento, en tanto a partir de tal reconocimiento podrá establecerse la base de cálculo de las mayorías que aprobarán o rechazarán el acuerdo propuesto por el deudor; y es desde esa perspectiva cuando se advierte que en tal etapa rigen prioritariamente las reglas concursales, postergando a las generales propias de otras ramas del derecho argentino vigente (Chomer, Héctor Osvaldo, "La acción de dolo para la revocación de la cosa juzgada írrita en la verificación de créditos", La Ley 2006-E, 1042).
De allí la relevancia del planteo propuesto por la deudora; porque por medio del mismo se procura descartar del cómputo de las mayorías establecidas para la aprobación del acuerdo a dos acreedores legítimamente identificados en el plano concursal que transita la deudora.
Es por ello que, en la medida de que tal exclusión no aparece tipificada en la ley concursal, ha de considerársela con suma cautela, restrictivamente y con atención a las diferentes consecuencias que pudieran presentar las alternativas solutorias. Esto es: deberá evitarse la desfiguración de aquellas mayorías por consecuencia de una exclusión indebida, sin descuidarse que, correlativamente, no cabe permitir la desnaturalización de los fines concursales por el uso desviado del proceso a fin de obtener beneficios o reportar perjuicios ajenos a los mismos.
2. Por cierto que considero que las únicas exclusiones típicas son las referidas en la LC 45, en la medida de que su enunciación aparece como taxativa (Heredia Pablo, "Tratado Exegetico del derecho concursal", t.II, pag. 109; Quintana Ferreyra, "Concursos", pag. 676; Fassi-Gebhardt, "Concursos y Quiebras", pag. 151; Dasso, Ariel Angel, "Tendencias Actuales del Derecho Concursal", pag. 209, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999; Villanueva Julia, "Concurso Preventivo", pag. 423, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, febrero 2003).
3. Empero, no descarto de plano que pudieran presentarse situaciones excepcionales en las que correspondiera, por lo menos y frente a un serio planteo, sustanciar el pedido y decidir sobre tal.
Porque si bien el tema no es novedoso, pues aún antes de la sanción de la ley 24.522 y en vigencia del similar (en cuanto a lo taxativo) art. 51 de la ley 19.551, ya se habían admitido prohibiciones de "voto" no previstas en la regulación concursal (acepción entonces admisible en tanto se votaba en la Junta de acreedores; ver sino ED 126, 1988, página 584), el reverdecimiento del debate sobre la procedibilidad de tales prohibiciones o exclusiones ajenas a la ley concursal, se podría justificar en la aparición de situaciones novedosas de la economía o comercio modernos cuyas consecuencias no hubieran sido previstas por el legislador al tiempo de la sanción del taxativo artículo 45.
4. Así, es usual encontrar dentro de los elementos que caracterizan las actuales y más usuales peticiones de exclusión, los siguientes:
(a) cualquiera fuera el motivo, la insuficiencia del período de negociación, sin que el deudor pudiera llegar a reunir las mayorías para el acuerdo;
(b) la evidencia de que existe uno o más acreedores disidentes, cuya falta de conformidad a la propuesta llevaría a la quiebra;
(c) la invocación por el deudor de una razón que busca justificar la exclusión de ese acreedor, impidiéndole su participación en la decisión sobre la factibilidad y aprobación de la propuesta.
En dichos supuestos y para decidir tal atípico planteo de exclusión, el magistrado ha de actuar muy prudentemente en la medida de que se trata de propuesta que exorbita los límites de la LC 45.

IV. El encuadre jurídico del problema:

1. Es consecuencia del mismo carácter restrictivo antes explicado, que un acreedor válidamente reconocido como tal, sólo podría descartarse de la base de cálculo de las mayorías en orden a la aprobación del acuerdo, en tanto fuera inequívocamente comprobado el ejercicio abusivo o desviado de su derecho a expresarse libremente en el campo concursal en claro perjuicio a los intereses concursales.
Esta fórmula supone que podría excluirse tanto a quien con su "voto" pudiera procurar favorecer indebidamente al deudor o, alternativamente, intentase perjudicarlo con fines extraconcursales. En definitiva, en ninguno de aquellos casos el acreedor tendría la libertad de conciencia para optar entre aceptar o rechazar el acuerdo; pues, en el primero, se presentaría el concilio fraudulento a fin de desfigurar mayorías y, en el segundo, se perseguiría un interés ajeno a lo concursal en orden a provocar un perjuicio al deudor que fuera correlativamente aprovechable por el acreedor.
2. En definitiva, corresponderá analizar, a la luz de los diferentes antecedentes de autos, si las conductas asumidas por Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA se encuentran dentro de los carriles normales de la práctica comercial o, si por el contrario y alternativamente, resultan maniobras tendientes a desplazar del mercado a ICS Comercial SA, configurándose no ya el libre ejercicio del derecho de expresión, sino un uso desviado y abusivo de su posición concursal.
3. Tal criterio no es otro que el que consagra el CCiv.: 1071 remedio al que podrá acudirse excepcionalmente en la medida que aparezca manifiesto el antifuncionalismo, evitando que se introduzca bajo su ámbito toda situación que pueda interpretarse como perjudicial, por lo que se exige que la conducta abusiva sea claramente probada. Se trata de evitar de ese modo lo que ha dado en llamarse "abuso del abuso del derecho" (Belluscio-Zannoni, "Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado", Astrea, pag. 54).
4. He sostenido reiteradamente que, si bien tal ejercicio abusivo ha de apreciarse de modo objetivo (Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial; página 128. Hammurabi, Buenos Aires, 1999), en el especial plano mercantil, tales alegaciones han de juzgarse, además, con la debida atención del proceder o conducta de las partes.
Porque el modo en que las partes ejecutan los contratos y se vinculan entre sí, es la prueba más concluyente de su intención (arg. 218, 4to; Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 268. Ediar, Buenos Aires, 1998). Por lo cual, con independencia de aquella atribución objetiva, procede considerar cómo inciden tales conductas en la solución del caso.
5. Como he dicho supra, la aplicación analógica o extensiva a otros supuestos diferentes a los contemplados en la LC.: 45 debe responder a un criterio restrictivo, en tanto se trata de un derecho reconocido por la ley (CNCom, A, 14/02/02, "Supercanal Holding", Dictamen de la Fiscal de Cámara).
De modo que, sólo podría restringirse al acreedor admitido en la medida que el ejercicio de su derecho se percibiera como una infracción a principios indisponibles, imperativos y vinculantes por ser inescindibles del orden público, la moral y las buenas costumbres (CNCom, C, 27/12/2002, "Equipos y Controles", disidencia del Dr. Monti).
6. En casos tal posición abusiva (hostilidad) podrá ser juzgada por la reticencia inexplicable del acreedor que no acepta una propuesta netamente favorable.
Han explicado Araya, Palmero y Palmero (h) que el abuso del derecho supone ilicitud civil y, por lo tanto, su preservación resulta de orden público, por lesionar -como toda conducta antijurídica- el interés general.
Agregan luego dichos autores que "cuando un acreedor demuestra a todas luces una actitud hostil, cerril, irracional, caprichosa frente a cualquier propuesta del deudor, sin interesarle efectivamente la ecuación económica propia de la relación obligacional que lo legítima a votar, entonces todo indica al iudicando la necesidad de considerar la presencia de otros fines ajenos, que no son precisamente los que se les reconociera al regularse el instituto en la legislación concursal...Para ser más claro, si a un acreedor no le preocupa cobrar lo mucho o poco que se le ofrece en la propuesta –porque tal actitud surge con palmaria evidencia de su absoluta impermeabilidad a los esfuerzos negociales del deudor–, no hacen falta mayores consideraciones para advertir que deben existir otras motivaciones ajenas a la dialéctica concursal (interés extraconcursal), que justifican su determinación, porque en verdad, lo que realmente se busca es eliminar un competidor del mercado, eludir como funcionario público responsabilidades administrativas, aprovechar privilegios o licencias administrativas del deudor o lo que sea, pero siempre respondiendo a intereses extraconcursales, todo ello con la intencionalidad de causar daño al concursado, al resto de los acreedores y/o a la sociedad considerada en su conjunto en razón del valor social universalmente reconocido a la empresa y al acuerdo alcanzado por los propios interesados” (Palmero Juan Carlos (h), Palmero Juan Carlos y Araya Tomás, "El artículo 45 de la LCQ (Exclusión de voto) y el abuso del Derecho", VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario. 2006, t. 1, pag. 579 a 588).
Pero siempre habrá de ser el juez muy cuidadoso al apreciar tal planteo, porque es natural cierta hostilidad (por lo menos en el sentido de posición contrapuesta o enojo); pues, es claro, el acreedor nunca podría estar feliz de resignar su derecho patrimonial siquiera en una mínima medida. Y en esto debe ser considerada también la situación de ese acreedor, porque no es lo mismo aquel que tiene gran potencial económico que el que solo es un pequeño acreedor que, acaso, necesita cobrar urgentemente el crédito para subsistir o mantener su actividad.
En tales casos hasta podría ser menester aguardar que se hiciera la concreta propuesta de acuerdo por el deudor concursado o la eventual falta de adhesión, para juzgar si ella es razonable y, por ende, correlativamente irrazonable la eventual negativa del acreedor.
De todos modos, no es esa la situación de autos, en que se ha atribuido a los acreedores cierta hostilidad fundada en la competencia desleal o, por mejor decirlo, el interés extraconcursal que ellos tendrían en descartar a la concursada del mercado en su propio beneficio.
En rigor, en esta incidencia se ha atribuido al acreedor Hewlett Packard Argentina SRL, el aprovechamiento de la situación de crisis de la deudora y hasta de haberla provocado en su propio interés y, respecto de Microglobal Argentina SA, además de aquello, se alega un compromiso y dependencia tal respecto de aquella primera mencionada, al grado de que su voluntad estaría cautiva, siendo consecuentemente previsible que el "voto" de ambas será fatalmente igual (negativo).
Por ello no será necesario esperar a conocer la posición favorable o negativa de los acreedores a la propuesta de la concursada, pues, con independencia de si ella fuera más o menos atractiva (sin entrar a juzgar ahora la procedibilidad concursal de la misma), lo cierto es que la supuesta conducta que se atribuyó a los acreedores puede ser apreciada sin llegar a tan avanzado estadio concursal.
Esto es, no se dijo que hubiera hostilidad por negar la adhesión a una eventual propuesta, sino que se dijo que tal conducta es incluso previa a este proceso y hasta cierto punto, lo habría provocado.
Síguese de eso que tal preexistencia temporal descarta la espera que lleva a conocer la propuesta del deudor o la falta de adhesión de los acreedores que se pretende excluir, pues la supuesta conducta disvaliosa de estos, sería aún anterior al concurso y eso es lo que debería aparecer probado para apartarlos.

V. La prueba recibida:

1. Con las bases antes referidas y conforme método antes anticipado, procede considerar la probanza que, entre las recibidas, advierto dirimente para solventar la cuestión presente.
1. 2. Es pues así que de la pericia contable surge que:
(i) ICS cuenta con aproximadamente 2090 clientes, la clientela de Miocroglobal es de 6.317 aproximadamente y la Hewlett Packard SA de 540 (fs. 735 a 779; fs. 782 a 836 y fs. 902 a 913, respectivamente).
De esos clientes, la concursada con Microglobal coinciden en 126 y con Hewlett Packard SRL la coincidencia es de 136 clientes (fs. 838 a 841 y fs. 915 a 917).
(ii) Ni Microglobal Argentina ni Hewlett Packard SRL tomaron personal que trabajara en ICS Comercial SA (fs. 924, vta., in capit).
(iii) La venta de productos Hewlett Packard en la concursada llegaron a representar el 92, 06 % de sus operaciones comerciales (fs. 924, vta. y 925).
(iv) La venta de productos Hewlett Packard en Microglobal SA en el año 2008 llegó a representar el 39, 67 % del total de sus operaciones comerciales (fs. 925, vta., in fine).
(v) Microglobal SA no esta controlada económica y/o legalmente por Hewlett Packard Argentina SRL (fs. 921).
(vi) Microglobal SA tenía al 31/12/2008 un pasivo con diferentes empresas tanto nacionales como internacionales dependientes de Hewlett Packard que ascendía a la suma de $ 6.885.258 (fs. 926).
1. 3. En dicho contexto, conclúyese del inimpugnado dictamen contable que no fluye la captación de clientela por parte de las acreedoras, al menos con la intensidad y consecuencias que pretendería atribuir la concursada.
Nótase al respecto que la coincidencia de clientes representa en el caso de Microglobal el 1, 99 % de su clientela, mientras que en el caso de Hewlett Packard Argentina SRL el 25, 18 %. Del mismo modo y desde el punto de vista de la concursada, la coincidencia representa el 6,02% y el 6, 50% de su clientela.
Pero, además y esto es trascendental para descartar la alegación de la deudora, no fue demostrado que los clientes fueran incorporados por esas empresas tras concluir sus relaciones comerciales con la concursada, pues también podría haber ocurrido que se trataran de clientes que compraran desde antaño y alternativa o conjuntamente a la deudora y a sus competidoras.
Nada evidencia en autos que el desplazamiento de la clientela hubiera ocurrido temporalmente recién y solo al finiquitarse el vínculo que unía a la concursada y a HP. Lo cual lleva a que no se haya probado el supuesto aprovechamiento que atribuye la deudora ni, menos, el perjuicio derivado de la actuación endilgada a HP.
Esto es, no se ha demostrado que la captación de clientela haya sido efecto o consecuencia de un actuar abusivo orientado a aprovecharse de la crisis de la deudora, ni que aquella hubiera sucedido temporalmente cuando ésta arreciaba.
Por el contrario, en el contexto que se presenta tras la prueba y en tanto aquello no se aprecia, bien podría atribuirse el flujo de clientes no ya a un actuar desleal, sino a una mayor efectividad competitiva en el mercado, lo cual no necesariamente lleva a concluir en la existencia de abuso del competidor.
2. 1. La venta de productos HP a Microglobal no aparece de significancia tal como para determinar la situación de dominio que pretendiera demostrar la concursada, extremo que se corrobora con lo expuesto por la perito contadora en fs. 921 (ver acápite (v) de la presente).
En tal sentido, es de notar que en el año 2004 los productos HP representaban el 23, 56 % de la venta total de Microglobal y que el ascenso de las mismas en los años subsiguientes hasta el 2008 fue de un 16,11%.-
2. 2. Vale decir que aún cuando ICS Comercial SA se encontraba en plena actividad, Microglobal actuaba en el mercado vendiendo productos Hewlett Packard, por lo que no puede endilgársele un incremento en sus ventas que sea consecuencia directa de la debacle económica de la concursada.
3. Tampoco fue probada la captación de personal de ICS por parte de las acreedoras. Vale reiterar en este punto lo concluyente del dictamen de la experta en tal sentido (ver punto V.1.2. ).

VI. Conclusión:

1. El plexo referido revela la falta de sustento fáctico y jurídico del pedido de la concursada.
Es común que como consecuencia de las complejidades del comercio un competidor se convierta en acreedor de otro en operaciones empresariales normales, mas esa sola circunstancia no aparece suficiente para impedirle ejercer sus derechos creditorios, que en el caso, se traducen en la votación de la propuesta.
A distinta solución se podría haber arribado si se hubiera determinado que tal acreedor pretendía aprovechar el marco del proceso concursal y su consiguiente derecho a "voto", con el propósito y efecto de perjudicar al competidor, configurando así una conducta depredatoria, anticompetitiva y antijurídica.
Pero tal como se ha visto, ello no fue probado.
Al respecto, no puedo dejar de señalar que uno de los fundamentos en que basó la concursada su pedido de exclusión fue la posición dominante de Hewlett Packard Argentina y las prácticas abusivas que habría llevado a cabo para provocar la crisis financiera de la deudora, las que consistieron en la intempestiva ruptura del contrato, la falta de pago de comisiones en término y la disminución arbitraria de las comisiones.
Conforme surge de la pericia contable, el 92, 06% de la facturación total de ICS estaba conformaba por la venta de productos Hewlett Packard.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, tal dato no aparece determinante para decidir la exclusión, pues si bien no desconozco que desde su presentación liminar (pedido de conversión de la quiebra al concurso), la deudora atribuyó tales conductas a la acreedora, lo cierto es que no fue demostrada la intempestividad en el rompimiento del contrato.
Aunque existe un procedimiento ordinario de daños y perjuicios contra Hewlett Packard Argentina SRL, éste recién habría comenzado (ver fs. 962/1108) -pese a que la deudora lo viene anunciando desde su primigenia presentación en la que solicitó la conversión de su quiebra al concurso preventivo (ver fs. 189, vta, tercer párrafo del concurso)-; por lo que no existe certeza sobre la suerte que tendrá ese reclamo y, por ende, si la alegada crisis terminal de ICS sobrevino a raiz de esa intempestiva e indebida ruptura contractual.
Y lo dudoso en derecho, equivale a lo no probado.
2. Agrégase a lo anterior un dato dirimente que, a mi modo de ver corrobora mi visión del asunto: el síndico en oportunidad de presentar el informe general (el que cabe destacar aparece observado por la concursada y no cabría decidir ahora sobre ello), atribuyó el desequilibrio económico de la sociedad a varios factores y no a un hecho en particular, entre los cuales enumeró la insuficiencia de capital y la imposibilidad de atender sus compromisos, la antigüedad de las deudas, que, en diversos casos, databan de varios años anteriores a la presentación en concurso y los conflictos societarios internos, revelados en la Asamblea del 19/04/07 (fs. 788/9 del proceso principal).
3. Todos esos datos, reflejan ahora y por lo menos periféricamente en este estadio del proceso concursal, que la causa del desequilibrio o crisis empresaria, no sería únicamente atribuible a los motivos mencionados por la deudora y, por ende, no aparece probado suficientemente que la conducta de los acreedores hubiera constituído un abuso encaminado a descartar del mercado o perjudicar a la concursada.
No necesariamente la desaparición de la concursada del mercado, es atribuíble a la acreedora Hewlett Packard (pues ello no fue probado); y la circunstancia de que tal pérdida redunde en su correlativo beneficio no implica ineludible configuración de actitud reprochable.
4. Corolario de lo anterior es que no fue demostrado en el sub-lite la "hostilidad de voto" (rectius: abuso del derecho de voto), pues que los acreedores desarrollen igual actividad que la deudora es del todo insuficiente para excluirlas de la votación.
Admitir una solución en contrario podría llevar al ridículo de pensar que cualquier acreedor que desarrollara similar actividad comercial que la concursada, debería ser excluido de la base de cómputo de las mayorías.
5. Y algo que resulta relevantísimo en el caso y me importa destacar, es que los dos acreedores cuya exclusión pretende la concursada, constituyen mayoría cuantitativa de créditos, en la base de cálculo resultante de la decisión de la LC 36, inimpugnable a los fines del cálculo de las mayorías.
Proceder a la separación de tales acreedores -sin prueba suficientemente concluyente que demostrase su abuso- constituiría la desfiguración de las citadas mayorías, abrogando la lógica construcción concursal que supone que la mayoría aprobatoria impone un acuerdo sobre la minoría disidente o que, alternativamente, lo rechaza y sobreviene la quiebra.
Esto, que de por sí hace muy opinable que por atípicas circunstancias sean descartables créditos (ya reconocidos) en tal cómputo, hace que se aprecie muy restrictivamente la petición de "prohibición de voto", en la medida de que se trata de acreedores (o créditos) que influyen decisivamente en la aprobación de la propuesta y se los privaría de su libre derecho de expresión sobre sus derechos patrimoniales.
Pero, además y por sobre todo eso, traigo un ejemplo de cómo la exclusión atípica (que debe ser probada y apreciada muy restrictivamente), puede desquiciar el procedimiento concursal, no solo dilatándolo en perjuicio de acreedores y de la seguridad y estabilidad del comercio en general, sino que desconoce la facultad jurisdiccional posterior de imponer un acuerdo desaprobado, siempre que se reunan ciertas condiciones.
Porque, para el caso de que no se alcanzaran las mayorías necesarias para la homologación, los intereses y objetivos concursales aparecen resguardados por la ley 24.522: 52, b, en cuanto se permite al juez imponer igualmente el acuerdo a pesar del fracaso en la negociación del deudor con sus acreedores.
Lo que procuró el legislador con esta previsión, fue establecer un paraguas protectorio de los intereses concursales por sobre los particulares de cada acreedor y posibilitar que, en caso de que se advirtieran ciertas condiciones, se impusiera un acuerdo solo aprobado por minoría.
Es por ello que, si bien este puede no ser ahora el caso, dado el modo vigente de construcción de la propuesta ya formulada por la deudora (la cual bien podría ser reformulada), la adopción del supuesto anterior como mera hipótesis de trabajo, revela que admitir que no se considere a los créditos de los dos acreedores mayoritarios, podría suponer, además de la ya referida desfiguración, también la abrogación de aquella prerrogativa jurisdiccional que corresponde a un estadio posterior al presente.
Si bien se trata de una objeción que hasta podría tildarse de puramente procedimental (esto es la oportunidad en que el juez puede considerar si las mayorías prevalecen o se impone cierta minoría), esa anticipación en la apreciación de la posibilidad de aprobar o imponer un acuerdo en base a una eventual minoría que adhiriese a la propuesta (aspecto sobre lo cual no existe hoy certeza), no solo burlaría la secuencia procesal-concursal ya referida, sino que podría llegar a imponer un acuerdo en infracción al mínimo o piso de condiciones previsto por el citado artículo 52.
En definitiva: la única posibilidad de que se imponga un acuerdo desaprobado o, por mejor decir, que mayoritariamente pudiera ser rechazado por los acreedores, es la que fija la LC 52, b (bajo ciertas condiciones), por lo que descartar ahora (esto es a priori) a dos acreedores, válidamente reconocidos para conformar la base de cálculo, constituye una consideración que no es propia de este estadio; lo cual corrobora mi parecer desestimatorio del planteo de la concursada.

VII. La solución:
1. Como corolario de lo expuesto, se desestima el pedido de exclusión de las acreedoras Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA del cómputo de las mayorías en orden a determinar la eventual aprobación del acuerdo;
2. Se distribuyen las costas de esta incidencia en el orden causado, porque si bien mi visión es restrictiva en punto a las exclusiones atípicas, lo cierto es que a la luz de los más recientes pronunciamientos judiciales y de la opinión de prestigiosa doctrina, se trata de materia opinable, que pudo convencer a la deudora aquí vencida que la asistía derecho a proponer el planteo del modo en que lo ha hecho; y
3. Notifíquese por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles y en el día y regístrese.
HECTOR OSVALDO CHOMER
Juez

Nota: Se deja constancia que en el día de la fecha se registró la resolución que antecede bajo el Nro. 2176.-Conste.-Buenos aires, 27 de abril de 2010.-

ARTICULO - CONCURSOS - CAUSA DEL CREDITO SALDO DEUDOR CUENTA CORRIENTE

¿Cómo se demuestra la causa de la obligación en las pretensiones verificatorias derivadas del saldo deudor en cuenta corriente?
Autor: Rodríguez, Raquel Práctica y Actualidad Concursal (P.A.C.)
Mes: Julio Año: 2010
INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo es analizar cómo se determinaría la existencia de la causa de la obligación en pretensiones verificatorias basadas en créditos bancarios derivados del saldo deudor en cuenta corriente, teniendo en cuenta que, en los procesos concursales, no siempre se utilizan los criterios aplicables a las empresas "in bonis".
En este mismo sentido, podemos mencionar la diferencia de criterios que habitualmente son considerados en el caso de verificación de la causa de créditos basados en pagarés, o de créditos que pretenden verificar los organismos recaudadores tales como la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
En todos estos casos, en los procesos concursales es necesario probar la causa de la emisión del título que detentan los pretensos acreedores, más allá de la presunción de legitimidad, o del carácter ejecutivo que ostentan algunos de ellos en empresas "in bonis".
En este trabajo, se analizará qué establecen la normativa vigente, la doctrina y la jurisprudencia en relación con la verificación de créditos bancarios basados en el saldo deudor en cuenta corriente. Asimismo, se describirá en forma práctica cómo se verifica un crédito de esta naturaleza.
LA PRUEBA DE LA CAUSA EN LAS INSINUACIONES DE CRÉDITOS BASADOS EN EL SALDO DEUDOR EN CUENTA CORRIENTE
¿Cómo se originan los créditos bancarios en los procesos concursales?
La cesación de pagos es un estado de impotencia patrimonial general y permanente, que afecta al patrimonio de un deudor y que se puede exteriorizar por cualquier hecho revelador.
Ésta es una situación irreversible, en la que, como veremos, no siempre el deudor estará dispuesto a confesar. A través de, por ejemplo, la presentación en concurso, preferirá en muchos casos endeudarse generalmente mediante crédito bancario.
Es muy probable que cuando el deudor advierta la magnitud de su desequilibrio, ya no existan posibilidades de evitar el concurso preventivo y aun la quiebra, pero el deudor se resiste a acudir a los remedios concursales, considerando que utilizarlos significa admitir el fracaso de su conducción empresaria.
El deudor en dificultades económico-financieras acude casi invariablemente al crédito bancario, con la finalidad de intentar revertir su actual situación, dado que, en todo empresario, existe el denominado "espejismo de recuperación".
Es por ello que recurrirá, en la mayoría de los casos, al crédito bancario con el objeto de intentar revertir la situación de cesación de pagos en la que se halla inmerso.
De esta situación deriva que, en casi todo proceso concursal, el tipo de pretensión verificatoria que se presenta es el emergente de créditos bancarios.
Sin embargo, no resulta un procedimiento sencillo la verificación de un crédito emergente del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria. El procedimiento que habitualmente utiliza el acreedor bancario para recuperar sus créditos difiere en el proceso concursal.
Ya no será suficiente la certificación del saldo deudor de la cuenta corriente emitida por el gerente del banco, título hábil para realizar la ejecución de dichos créditos en empresas "in bonis".
¿Cómo se demuestra la causa de la obligación en las pretensiones verificatorias derivadas del saldo deudor en cuenta corriente?
En este sentido, podemos mencionar -y vinculado con los créditos bancarios- lo siguiente:
Al acreedor que pretenda insinuarse en el pasivo concursal, en virtud de un saldo deudor en cuenta corriente (art. 793, CCo.), no le alcanza con el acompañamiento del certificado extendido unilateralmente por el banco girado, en los términos del artículo 793, apartado 3, del Código de Comercio, pues si bien ese instrumento es título ejecutivo hábil para iniciar el correspondiente juicio de ejecución individual, es insuficiente frente al concurso del deudor, porque siendo la verificación de crédito un procedimiento de conocimiento pleno, se deberá probar la causa del deber.(1)
Si bien el artículo 793 del Código de Comercio establece un sistema para que los bancos recuperen sus créditos otorgados a deudores a través del contrato de cuenta corriente, mediante el privilegio que les asigna de crear sus propios títulos con aptitud ejecutiva, éstos lucen insuficientes en sede concursal, en la que es menester invocar y probar la causa de la obligación, debiendo por ello el Banco demostrar con claridad el origen o la causa de los débitos.
El contrato de cuenta corriente es un contrato normativo autónomo en el que las distintas relaciones jurídicas individuales comprendidas en ella quedan vinculadas por aquél.
La obligación de pagar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria no está independizada causalmente del marco normativo que le dio origen (arts. 499 y 500, CC). La causa es entonces dual, pues no está constituida sólo por cada precisa e individualizada operación efectuada en su marco normativo, sino -y de modo conjunto- por el mismo contrato de cuenta corriente.
¿Es posible la impugnación posterior del saldo de cuenta corriente?
En el régimen de la ley, la integración del saldo de una cuenta corriente que no fue impugnado por el interesado, en oportunidad de haber sido notificado del movimiento, trae como consecuencia que se tenga por reconocido y conformado el saldo resultante.
La aprobación del saldo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 793 del Código de Comercio y circulares del Banco Central de la República Argentina, no hace precluir todo derecho del cuentacorrentista a impugnar posteriormente el estado de cuenta respectivo, pues el principio general de intangibilidad de la cuenta una vez aprobada reconoce excepciones.
No encontrándose controvertida la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria, ni objetados los resúmenes o extractos de movimientos de dicha cuenta, la carga probatoria puesta en cabeza del acreedor, en orden a la causa de la obligación, se encuentra satisfecha, dando paso a su inclusión en el pasivo concursal.
Si la fallida entiende que existieron irregularidades en la confección del saldo, debe denunciarlas puntualmente y probarlas, pues tal actividad incumbe a su exclusivo interés.(2)
¿Se utiliza el sistema del artículo 793 del Código de Comercio en los procesos concursales?
Esto es así, pues si bien el artículo 793 del Código de Comercio establece un sistema para que los Bancos recuperen sus créditos otorgados a deudores a través del contrato de cuenta corriente, mediante el privilegio que les asigna crear sus propios títulos con aptitud ejecutiva, éstos lucen insuficientes en sede concursal, en la que es menester invocar y probar la causa de la obligación, debiendo por ello el Banco demostrar con claridad el origen o la causa de los débitos.(3)
¿Cómo se probaría la causa de la obligación del saldo deudor en cuenta corriente de las verificaciones de créditos bancarias?
Consecuente con este concepto, autorizada doctrina ha considerado que, a los fines de la verificación en el pasivo concursal, la causa de la obligación del saldo deudor de cuenta corriente bancaria queda suficientemente probada "...acompañando la apertura de la cuenta corriente y los movimientos que prudencialmente -generalmente, los últimos 6 meses- sean necesarios para determinar la veracidad y la legalidad del crédito bancario insinuado".(4)
CASO PRÁCTICO DE VERIFICACIÓN DE UN CRÉDITO BANCARIO BASADO EN EL SALDO DEUDOR EN CUENTA CORRIENTE
Carta certificada del síndico a los acreedores (art. 29, L. 24522)

Señor ...............
Apoderado Banco ................
................, Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CP ................, matrícula del Consejo Profesional de Ciencias Económicas Nº ....., Tº ....., Fº ....., designado síndico en autos: "................ s/concurso preventivo"
Me dirijo a usted, en su carácter de acreedor denunciado por el deudor en su presentación, a fin de hacerle saber:
1. Que se ha abierto el concurso preventivo de "...............", cuyo domicilio es en la calle ..............., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. Interviene el Juzgado Comercial Nº ....., a cargo del doctor ..............., Secretaría Nº ....., a cargo del doctor ..............., situado en calle ..............., Nº ....., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. El plazo para que los acreedores pidan la verificación de su crédito vence el día 11 a las 16 horas, debiendo presentar la solicitud al suscripto, en los términos del artículo 32 de la ley 24522.
4. Las solicitudes de verificación deben presentarse en mi domicilio procesal: calle ..............., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de lunes a viernes en el horario de 11 a 16 horas.
5. El acreedor, al presentarse, deberá acreditar su personería, con documento de identidad personal y la documentación necesaria para acreditar la representación que invoque. Deberá exhibir originales y entregar copia.
6. De solicitarse intereses, el cálculo debe limitarse hasta la presentación en concurso preventivo del deudor (art. 19, L. 24522), que fue el 31 del mes de marzo de 2008.
7. Su crédito fue denunciado por el deudor [art. 11, inc. 5), L. 24522] por ............... pesos ($ .....).
8. En su solicitud deberá denunciar el domicilio real/legal, además de constituir un domicilio procesal en la jurisdicción del Juzgado interviniente.
9. Deberá consignar su número de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y posición impositiva.
10. Para facilitar el contacto posterior, de ser necesario, agradeceré que indique una persona de contacto, teléfono y dirección de correo electrónico.
11. Al momento de presentar su solicitud, deberá abonar un arancel de cincuenta pesos ($ 50) -art. 32, L. 24522-.
12. Bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, puede remitir la solicitud por correo certificado, incluyendo el escrito y la documentación original, con copias, comprobante de depósito del arancel, y un sobre con dirección y franqueo necesarios para permitir la devolución de los originales de la documentación y una copia del escrito con constancia de recepción. Puede realizar el depósito de cincuenta pesos ($ 50) del arancel en la cuenta corriente bancaria de la sindicatura del Banco Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Tribunales, y acompañar el comprobante debidamente intervenido por el Banco al presentar su solicitud de verificación.

Saludo a usted atentamente.

................................................
CP ...............
Síndico concursal

Acreedor peticiona verificación de crédito

PETICIONO VERIFICACIÓN DE CRÉDITO

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ..... de ............... de 20...

Sr. síndico
CP ...............
Ref. "............... s/concurso preventivo"
(expte. Nº 38, Tº 5, Fº 13, año 2008)

De mi consideración:
Me dirijo a usted en mi carácter de apoderado del Banco ..............., conforme surge de la copia simple de poder general para asuntos judiciales que acompaño, con domicilio en la calle ....., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y constituyéndolo a todos los efectos del presente en ..............., piso ....., con el fin de insinuar un crédito de mi representada en el concurso preventivo de la referencia.
Objeto
Que en tal carácter vengo, en tiempo y forma, y en los términos del artículo 32 de la ley 24522, a solicitar la verificación de los créditos cuyos antecedentes destaco a continuación.
Causa
Soy apoderado de la entidad bancaria especificada, la cual brinda sus servicios desde el inicio de sus actividades a la concursada.
La relación con ésta se formalizó con la apertura de una cuenta corriente en vuestro establecimiento, en la cual se producían en forma diaria sucesivos movimientos. Habitualmente, esta cuenta poseía saldo acreedor. A partir de los meses de diciembre de 2007 y de enero de 2008 comenzaron a suscitarse saldos deudores, los cuales fueron levantados oportunamente por la empresa.
El crédito que solicito se verifique en este procedimiento corresponde al saldo del último mes correspondiente a su presentación en concurso preventivo, que corresponde a un saldo deudor de la cuenta corriente Nº 325/8 por un monto de ............... pesos ($ .....), más sus intereses y préstamo financiero Nº 13685 por la suma de ............... pesos ($ .....), en concepto de capital más sus respectivos intereses, calculados estos últimos hasta el día de la presentación en concurso de la deudora.
Pongo a disposición del señor síndico los libros y comprobantes necesarios, y útiles para la obtención y fiscalización de una mejor información.
Monto
El capital adeudado asciende a ............... pesos ($ .....) de capital, más los intereses calculados hasta la fecha de presentación en concurso informada por usted en su carta -$ .....-, a lo que deberá adicionarse cincuenta pesos ($ 50) correspondientes al arancel, lo que hace un total de ............... pesos ($ .....), por el que solicito verificación.
Documental
Se acompañan, a efectos de su exhibición, los originales de la documentación que acredita la existencia y legitimidad de los créditos pretendidos, tal como se lo detalla a continuación, y los dos juegos de copias firmadas de los mismos, que establece el citado artículo 32.
Documentación original que se acompaña
* Copias de extracto bancario impreso con movimientos de la cuenta corriente 631/000325/8 desde el 1 de febrero hasta el 31 de marzo de 2008, inclusive.
* Solicitud de préstamo en pesos ($) y extracto que acredita el depósito de los fondos en cuenta corriente.
* Pagaré Nº 13685, de fecha 3 de febrero de 2008, por un monto de quince mil pesos ($ 15.000), cuyo vencimiento operó el 2 de marzo de 2008.
Privilegio
El presente crédito carece de privilegio, por lo que solicito su reconocimiento como quirografario.
Sin otro particular, quedo a su disposición, a cuyo efecto, además del domicilio indicado, le consigno el teléfono ..............., el celular del contador del banco, señor ..............., ..............., y el mail de la empresa, ...............

................................................
Apoderado Banco ...............

Pedido del síndico de mayor información a acreedor insinuante

PEDIDO DE DOCUMENTACIÓN
Señor ...............
Apoderado Banco ...............
..............., Piso ....., Ciudad Autónoma de Buenos Aires

De mi consideración:
Me dirijo a usted en mi carácter de síndico concursal en autos "............... s/concurso preventivo" (expte. Nº 38, Tº 5, Fº 13, año 2008), que tramitan por ante el Juzgado Comercial Nº ....., Secretaría Nº ....., en relación con vuestra solicitud de verificación, a fin de solicitarle, en uso de facultades propias (arts. 33 y 275, L. 24522), que ponga a disposición la siguiente documentación:
1. Solicitud de apertura de cuenta corriente suscripta por el presidente de "...............".
2. Constancia de saldo deudor de fecha 31 de marzo de 2008.
Disponer de la documentación indicada me resulta imprescindible para poder analizar la procedencia de vuestro pedido.
Saludo a usted atentamente.

................................................
CP ...............
Síndico concursal

"............... s/concurso preventivo"
Informe artículo 35 de la ley 24522

Legajo Nº: 47
Acreedor: Banco ...............

1. ACREEDOR
1.1. Apellido y nombre o denominación: Banco ...............
1.2. Tipo y número de documento de identidad personal o fiscal: CUIT no lo denuncia.

2. DOMICILIO
2.1. Real: ..............., Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2.2. Constituido en la jurisdicción del Tribunal: ..............., Piso ....., Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3. MONTO RECLAMADO
El solicitante reclama la verificación de los importes que, con sus respectivos privilegios, se detallan en el punto "5" siguiente.

4. CAUSA INVOCADA
El insinuante invoca que su crédito tiene causa en:
- Saldo deudor de la cuenta corriente 325/8 y préstamo financiero Nº 13685 por la suma de ............... pesos ($ .....), en concepto de capital.

5. PRIVILEGIO Y GARANTÍAS INVOCADOS
El reclamante solicita que se le reconozcan los montos, monedas y privilegios que se detallan a continuación.

INSINUADO
Privilegio Moneda Importe
Quirografario Pesos .....
Arancel (art. 32, LC) Pesos 50,00
Total insinuado en pesos
Total insinuado en dólares 0,00

6. INFORMACIÓN OBTENIDA
La información obtenida por la sindicatura fue la siguiente:
6.1. Obtenida de la concursada
6.1.01. Legajo conformado por la documental establecida por los artículos 32 a 34 de la ley de concursos y quiebras, identificado con el Nº 47.
6.2. Obtenida de la insinuante
Los documentos que se detallan a continuación:
1. Solicitud de verificación de crédito.
2. Copia Poder General Judicial y Administrativo.
3. Solicitud de cuenta corriente. Constancia de saldo deudor de fecha 31 de marzo de 2008.
4. Copias extracto bancario impreso, con movimientos de la cuenta corriente 631/000325/8, desde el 1 de febrero hasta el 31 de marzo de 2008.
5. Solicitud de préstamo en ............... pesos ($ .....) y extracto que acredita el depósito de los fondos en cuenta corriente.
Asimismo, los siguientes documentos:

Documento Nº Fecha Importe Vencimiento
Pagaré 13685 3/2/2008 $ 15.000 2/3/2008

7. DENUNCIA DEL CRÉDITO POR PARTE DE LA CONCURSADA
El insinuante ha sido denunciado por la concursada, en la oportunidad establecida por el artículo 11 de la ley de concursos y quiebras, por un monto final establecido en ............... pesos ($ .....).

8. OBSERVACIONES EFECTUADAS (ART. 34, LC)
El presente acreedor ha sido observado por la concursada en los términos del artículo 34 de la ley de concursos y quiebras, conforme los fundamentos que se informan en el acápite siguiente.

9. OPINIÓN DE LA SINDICATURA SOBRE LA PROCEDENCIA DEL CRÉDITO
Antecedentes
Se presenta el pretenso acreedor solicitando la verificación de un crédito a su favor por la suma de ............... pesos ($ .....), en concepto de capital, intereses e impuesto al valor agregado (IVA) sobre intereses, con causa en el saldo deudor de la cuenta corriente 325/8 perteneciente a la concursada, y en el préstamo financiero Nº 13685 de ............... pesos ($ .....) otorgado a la misma.
Observación por la concursada
Por su parte, y en la oportunidad establecida en el artículo 34 de la ley de concursos y quiebras, la concursada observa parcialmente la presente insinuación, manifestando que la tasa utilizada por la entidad bancaria para el cálculo de los intereses (Tasa Activa BNA) resulta usurera, contraria a la moral y a las buenas costumbres, solicitando la morigeración de los mismos.
Asimismo, solicita que tales intereses se readecuen a partir del 1 de febrero de 2008 mediante el índice de emergencia "Coeficiente de Variación de Salarios" (CVS), o la tasa de interés que elabore el Banco Central de la República Argentina, conforme el decreto 762/2002, en su artículo 3.
Subsidiariamente, impugna el cálculo de los intereses por estar mal efectuado.
Opinión de la sindicatura
Causa
En virtud de la tarea realizada, la que ha consistido en la compulsa de los elementos detallados en el punto "6" precedente y en congruencia con:
a) los registros contables de la concursada puestos a disposición de estos funcionarios;
b) la inexistencia de controversias respecto de la causa generadora del presente crédito.
Es opinión de esta sindicatura que ha quedado suficientemente acreditada la causa del presente crédito.
Capital
En lo concerniente al capital reclamado por la entidad bancaria, ............... pesos ($ .....) por saldo deudor en cuenta corriente, y ............... pesos ($ .....) por el préstamo financiero otorgado, es opinión de estos funcionarios que los mismos deben tener acogida favorable, dado que, conforme se desprende de la documental agregada por el Banco, ha sido debidamente acreditado el origen de tales pretensiones, a lo que cabe adicionar que la concursada no ha presentado ninguna controversia al respecto.
Intereses
En primer lugar, respecto de la morigeración de intereses solicitada por la concursada, esta sindicatura considera procedente no hacer lugar a la misma. Ello así, en congruencia con lo establecido por caracterizada jurisprudencia, a la que adhieren estos funcionarios, y entre la que puede destacarse la que establece que, "...a los efectos de determinar la tasa a utilizar para el cálculo de intereses en un proceso, debe, en primer lugar, prevalecer la tasa de interés pactada por acuerdo entre las partes, o en su caso, las legales que pudieran corresponder, y para el caso de no existir alguna de ellas, se deben calcular a la tasa de aplicación en el Fuero...".
En el caso que nos ocupa, y en lo concerniente al préstamo a sola firma, la solicitante ha prescindido de solicitar intereses determinados con la tasa pactada y ha optado por la de aplicación en el Fuero, es decir, la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales a treinta (30) días.
Al respecto, resulta determinante que el cómputo de intereses según la tasa pactada en el préstamo a sola firma, es decir al treinta y nueve por ciento (39%) nominal anual (26% compensatorios + 13% punitorios), resulta superior al ahora pretendido por aplicación de la tasa de aplicación en el Fuero.
Por último, y en lo atinente al saldo en cuenta corriente comercial, también se solicita la aplicación de la tasa del Fuero.
En virtud de ello, esta sindicatura considera que la observación interpuesta en tal sentido debe ser desestimada.
En segundo lugar, respecto del error de cálculo en la liquidación de los intereses que efectuara el Banco, y que fuera observado por la concursada, habiéndose comprobado el error apuntado, esta sindicatura procede a efectuar a continuación una nueva liquidación de intereses a la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina.
SALDO DEUDOR CUENTA CORRIENTE

Importe: $ .....

Desde el 15/3/2008 hasta el 31/3/2008: Tasa Activa del BNA = 52,40%

$ ..... x 52,40% = $ ..... + $ ..... + $ ..... = $ .....
Total: $ .....

Préstamo financiero Nº 13685

Importe: $ 15.000 - Desde el 3/2/2008 hasta el 31/3/2008 - Tasa Activa BNA = 92,73% - $ 15.000 x 92,73% = $ 9.379,50

$ 15.000 + $ 9.379,50 = $ 24.379,50
Total: $ 24.379,50

IVA sobre intereses
En lo concerniente al reclamo del IVA correspondiente a los intereses no percibidos por el acreedor al momento de la presentación en concurso, es opinión de este funcionario que los mismos no resultan admisibles o verificables, atento no haberse producido en tal oportunidad el hecho imponible que le es exigible, es decir, su pago, conforme lo establece la normativa de tal impuesto (art. 24, DR IVA).
Privilegio
Por último, y sin perjuicio de no ser observado por la concursada, en lo atinente al privilegio que le asiste al presente crédito, es opinión de esta sindicatura que la suma comprensiva de capital más interés -cuya admisibilidad se aconseja: $ 25.900,45- revisten carácter quirografario.
Conclusión
Por todo lo manifestado, se aconseja a Vuestra Señoría declarar admisible, con carácter quirografario, la suma de $ 25.900,45 e inadmisible la suma de $ 29.581,45.


Notas:
[1:] Ver fallo "Expreso Morell SA s/incidente de revisión del crédito del Banco Velox SA en autos 'Expreso Morells SA s/concurso preventivo' " - C2a. CC Cba. - 25/3/2003 (Tribunal de Origen: J13a. CC)
[2:] Ver fallo "Expreso Morell SA s/incidente de revisión del crédito del Banco Velox SA en autos 'Expreso Morells SA s/concurso preventivo' " - C2a. CC Cba. - 25/3/2003 (Tribunal de Origen: J13a. CC)
[3:] Ver Dasso, Javier J.: "Saldo deudor y verificación de créditos" - Derecho Concursal - Universidad Austral - Facultad de Derecho - Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - pág. 154 y ss.
[4:] Ver Gómez Leo, Osvaldo: "El crédito de cuenta corriente bancaria frente al concurso y la quiebra del cuentacorrentista" - Derecho Concursal - Universidad Austral - Facultad de Derecho - Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - pág. 199 y ss.


Publicado en “Universo Docente” Nº 16 – Agosto de 2010 -ERREPAR