sábado, 14 de noviembre de 2009

PCIA BS AS - DAÑOS -TASA DE INTERES

Causa Nº252.450."Gasparetto Ernesto c/ Pandolfi Cristian Antonio s/ Daños y Perjuicios".


Registro nº: 193.-
En la ciudad de La Plata, a los 29 días del mes de Octubre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación doctores CARLOS ALBERTO PEREZ CROCCO y JUAN MANUEL LAVIE (H), para dictar sentencia en los autos caratulados: "Gasparetto Ernesto c/ Pandolfi Cristian Antonio s/ Daños y Perjuicios" (causa nº 252.450) y habiéndose practicado el sorteo de ley, se determinó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: PEREZ CROCCO-LAVIE (H).

C U E S T I O N E S
1ra. ¿Es justa la sentencia apelada?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor juez doctor Pérez Crocco dijo:
I. Sentencia-Agravios.

1. La sentencia de 303/308 vta. acogió la demanda de daños y perjuicios promovida por Ernesto Gasparetto contra Cristian A. Pandolfi y, consecuentemente, condenó a éste último a abonar al actor la cantidad de $ 49.782, con más intereses a la tasa pasiva y costas. A su vez hizo extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía "Parana Seguros S.A." y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad del art. 51 de la ley 8904.

2. Contra ese modo de decidir apelan sendas partes: la actora lo hace a fs. 310 y expresa agravios a fs. 322/328 vta., mientras que el representante convencional de la demandada y citada en garantía hace lo propio a fs. 314 y expone sus agravios a fs. 331/332 vta., recibiendo ambos libelos las réplicas que obran a fs. 338/339 y 334/336, respectivamente.

3. Firme el proveído de fs. 341 quedan estos obrados en estado de dictar la sentencia de segunda instancia.
II. El "an debeatur".

1. Razones de método obligan comenzar la tarea revisora por los agravios de la parte condenada dado que a través de los mismos se cuestiona el juicio de responsabilidad que contiene el fallo.
Llega sin cuestionamiento ante esta Alzada el encuadre normativo de la cuestión litigiosa realizado en la sentencia apelada dentro del marco que regula la responsabilidad objetiva (art. 1113, primera parte, del Código Civil). Ergo, cuando en la producción del daño interviene una cosa que presenta riesgo o vicio (vg. el vehículo del accionado), el dueño o guardián responden de una manera objetiva porque es el riesgo de la cosa lo que da nacimiento a esa, con total independencia del elemento subjetivo de la culpa, que no constituye ningún presupuesto del deber de resarcir (cfr. SCBA Ac. 32.896, sent. del 23-9-86, en A. y S. 1986-III-263). Situación que no varía cuando intervienen dos vehículos en la colisión (como en el caso un automotor y un camión), porque el choque que los puede dañar no destruye los factores atributivos de la responsabilidad (SCBA Ac. 33.155, sent. del 8-4-86, in re "Sacaba ...c/ Vilches”; A. y S. 1986-I-254); además, sabido es, que en estos casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos o vicios, cada dueño o cada guardián deben afrontar los daños causados al otro, salvo que se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero haya excluído o limitado la responsabilidad de aquellos (cfr. S.C.B.A. Ac. 40.787, sent. del 10-10-89; Ac. 47.302, sent. 22-12-92; Ac. 51.688, sent. 6-2-96).

2. Correlato de lo cual, el actor que acciona en función del art. 1113 cumple con la carga de la prueba con sólo acreditar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa; y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (S.C.B.A. Ac. 40.812, sent. del 4-7-89; id. Ac. 58.351, sent. del 8-7-97). Todas estas circunstancias en el sublite están acreditadas.
Por ende, una primera conclusión es que la carga de la prueba que la doctrina legal de la casación bonaerense pone en cabeza del actor está cumplida (art. 375 del C.P.C.C.; S.C.B.A. Ac. 41.868 del 26-IX-89; id. Ac. 47.846 del 27-IV-93; ésta Sala c. 210.053, RS: 155/92; id. 212.976, RS: 275/92).
3. Esa misma doctrina legal, sostiene que los accionados que no reconvinieron, para poder liberarse total o parcialmente de la responsabilidad objetiva que la abraza por imperio de la norma de aplicación, deben probar -como dijimos- que la "víctima" (o en su caso un tercero) con su accionar interrumpieron total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño, tal como está previsto en la última parte, del segundo párrafo del artículo 1113 del Cód. Civil (art. 375 del C.P.C.C.; S.C.B.A. Ac. 41.868 del a26-IX-89; id. Ac. 47.846 del 27-IV-93; ésta Sala c. 210.053, RS: 155/92; id. 212.976, RS: 275/92).
Carga que no resulta cumplida en autos por la parte accionada, a punto tal que en la contestación de la demanda ni siquiera invocó alguna de las causales exculpatorias que hemos señalado.
Por otra parte, tengo para mí, coincidiendo con la valoración que de la prueba ha realizado el Juez de grado, que está debidamente acreditado que la causa adecuada, eficiente y excluyente del evento dañoso fue la invasión del Renault Clío sobre la mano por la cual circulaba el camión, a punto tal que sobre esta mano se produce el punto de impacto, tal como se desprende de sendas pericias obrantes, una, en la causa penal que obra acollarada y, otra, en estas actuaciones (arts. 375, 384, 474 del CPCC).
Con tal mecánica del accidente resulta intrascendente considerar como causal exculpatoria la velocidad de circulación del camión porque, amén de no haber sido esta circunstancia invocada oportunamente, no tiene ninguna trascendencia causal.
Sostiene la casación bonaerense "...que para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad, determinando que aquel se halla en conexión causal con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.). Dicha relación causal exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla” (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, del C.Civil; S.C.B.A. causas Ac. 37.535 del 9-8-88; Ac. 41.868 del 26-9-89; Ac. 43.168 del 23-4-90).
Esta "doctrina o teoría de la causa adecuada" (incorporada definitivamente por la ley 17.711 al Cód. Civil) aquilata la adecuación de la causa en función de la posibilidad de un resultado atendiendo lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos "id quod plerunque accidit". Explica GOLDEMBERG que adecuación quiere decir adaptación; el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en función del daño resultante, que era de esperar en el curso normal de los acontecimientos. El concepto de causalidad adecuada implica, pues, el de regularidad, apreciada con lo que acostumbra a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relación causal, la acción tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente. Sigue enseñando este destacado civilista que para desbrozar el fenómeno causal es menester realizar lo que la doctrina llama "prognosis póstuma" un juicio retrospectivo de probabilidad consistente en determinar "ex post facto" la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes, cuya formulación es la siguiente: “¿la acción u omisión que se juzga era "per se" apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (cfr. GOLDEMBERG I. "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 32 y sgtes.; BUSTAMANTE ALSINA J. "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad", en L.L. 1991-E-1378, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Abeledo Perrot, 1972, p. 187 y 580; MESINEO, "Manual de derecho civil y comercial", Ed. Egea, Vol VI, pág. 499; ésta Sala c. 233.952, RSD: 282/99; id. 234.328, del 29-2-2000). Prognosis que ha sido realizada con acierto por el Juez de grado, toda vez que ninguna duda puede quedar que la acción del automovilista descripta en la mecánica del accidente es "per se" la única apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia.
Por todo ello, propongo al Acuerdo rechazar el recurso en tratamiento y confirmar el juicio de responsabilidad que se ha efectuado en la instancia cuestionada.

III. El "quantum debeatur".
Zanjada la cuestión atinente a la responsabilidad paso ahora a ocuparme de dos concretos agravios que la parte actora ha expresado. Veamos:

1. El lucro cesante.
a. La sentencia ha rechazado la indemnización de éste rubro por falta de prueba lo que es el motivo de la queja.
b. Los agravios son de recibo. En efecto, sabido es que el lucro cesante contempla las ganancias que pierde el damnificado por causa del accidente, lo cual requiere prueba de las pérdidas de los ingresos ocasionadas por aquel hecho, como también de las utilidades no percibidas, tal como parece sugerirlo el Juez de grado; pero, como venimos diciendo, si esa prueba no llega a ser totalmente cabal e incuestionable, por lo menos debe alcanzar ciertos límites legales mínimos que permitan al juez aplicar lo dispuesto por el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal (ésta Sala c. 211.457, RS: 54/92; id. c. 219.014, RS: 71/95).
Límites que, en mi opinión, surgen claramente de las circunstancias de la causa. Repárese, en primer lugar que el vehículo siniestrado es un camión de transporte de mercaderías; ergo, como hemos sostenido en diversos precedentes ".... está en el orden natural y normal que los bienes de capital (en el caso el camión del actor), a través de su uso, permiten generar y mantener la renta a un nivel determinado, por ende, la inmovilización de un camión afectado al transporte de mercancías importa para su propietario que lo explota la paralización de ese capital de giro que representa para ella el valor de dicha unidad“ (cfr. ZANNONI "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, 2da. ed. 1987, pág. 271; ésta Sala c. 211.053, RS: 26/92; id. c. 210.009, RS: 148/91; id. c. 219.937, RS: 98/95). Además, debo decir que el lucro cesante no radica en la frustración de productividad de un bien en particular, sino en la apreciación integral del patrimonio de la víctima: si la funcionalidad de ese bien ha podido ser cubierta sin desmedro económico, no habría pérdidas de ganancias; pero, si como en el caso, es el único bien productor de esas ganancias, indudablemente hay un mínimo lucro que ha cesado, porque nadie realiza esas tareas, de por si agobiantes, sin conseguir algún lucro (ver declaraciones del testigo Potenza a fs. 146/147, arts. 384, 456 del CPCC).
Ahora bien, acreditado el daño, para establecer el monto de la indemnización debe atenderse a lo dispuesto en el art. 165, in fine, del Cód. ritual.
Por tanto, conforme con lo expuesto, teniendo presente el tiempo de inactividad del camión para su reparación -que se dictamina en la experticia que el expediente exhibe- y no existiendo documentación que acredite en forma fehaciente la cuantificación del daño que se reclama, propongo al Acuerdo establecer una indemnización mínima de $ 8.000, estimada al mes de Noviembre de 2008, por entender que ello es razonable y equitativo (doct. art. 165 del C.P.C.C. y arts. 1069, 1083 del Cód. Civil; SCBA Ac. 42.528; id. Ac. 33.929; Ac. 42.935; esta Sala c. 212.794, RSD: 221/92; id. c. 215.269, RSD: 188/93).

2. El capital de condena:
De ser aceptadas la propuesta que precede, el capital de condena deber ser elevado a la cantidad de $ 57.782.

3. La tasa de interés.
a. Se queja el apelante porque la sentencia manda adunar intereses sobre el capital de condena a la tasa pasiva. Pide se aplique la tasa activa con pie en los precedentes que de este Tribunal se cita y transcribe.
b. El agravio es inaudible. En efecto, si bien es cierto que este Tribunal a partir de la causa n° 249.036 (RSD: 281/07), se apartó de la doctrina legal de la casación bonaerense inaugurada a partir de la causa Ac. 43.448 sentencia del 21-X-1991 ( que mandaba aplicar la tasa pasiva a partir del primero de abril de 1991 y comenzó a aplicar la tasa activa); hoy, frente a un reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de esta Provincia mediante el cual se mantiene incólume la doctrina de la tasa pasiva ( ver causa Ac. 101.774, sentencia del 21-X-2009) por considerar que no existen motivos valederos susceptibles de justificar un cambio en la inveterada doctrina legal citada (ver Voto del Ministro preopinante Dr. Genoud), corresponde dejar a un lado nuestra opinión y, en homenaje al valor de la seguridad jurídica y a la vigencia del principio de igualdad ante la ley –amén de que la mentada doctrina legal es imperativa para los jueces inferiores (art. 161 inc. 3° de la Constitución Provincial)-, volver a aplicar la tasa pasiva, tal como lo ha decidido el Juez de la instancia anterior. Por ello, se rechazan los agravios expresados sobre el tema.

A la misma primera cuestión el Dr. Lavié (h) dijo que adhiere por aducir idénticos fundamentos.

A la segunda cuestión el Dr. Pérez Crocco dijo:
Que, atendiendo al acuerdo logrado al tratarse la anterior corresponde, y así lo dejo propuesto al Acuerdo, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, elevar el capital de condena a la cantidad de $ 57.782; con costas de Alzada al demandado vencido (doct. art. 68 del CPCC.).
ASI LO VOTO.

A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Lavié (h) dijo que adhería al precedente voto por aducir idénticos fundamentos. Con lo que finalizó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Que en el presente Acuerdo ha quedado establecido que la apelada sentencia, con las salvedades hechas en torno a la procedencia y cuantificación de la indemnización por lucro cesante, se ajusta a derecho (ver citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias hechas en los considerandos que preceden). En consecuencia, se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide, se eleva el capital de condena a la cantidad de $ 57.782; con costas. Oportunamente se regularán los honorarios profesionales devengados en esta instancia (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

CORTE PCIA BS AS - LABORAL - SOLIDARIDAD

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 28 de octubre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Soria, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 82.210, "Gómez, Manuel Máximo contra Ganza Pérez, Claudio y otros. Cobro de pesos por despido".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo nº 1 de Avellaneda acogió la demanda promovida, con costas a la parte demandada.
La coaccionada Sevel Argentina S.A. dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. El tribunal interviniente hizo lugar a la demanda incoada por Ignacio Vallejos, Manuel Máximo Gómez y Ramón Alfredo Pereyra y condenó en forma solidaria a Claudio Enrique Ganza Pérez, a "Jorge Ganza e Hijos S.A." y a "Sevel Argentina S.A." al pago del salario del mes de octubre de 1997, de las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, vacaciones y aguinaldo proporcionales, la asignación remuneratoria prevista en el art. 20 del Convenio Colectivo de Trabajo 27/88 y, en el caso del primero de los actores, el resarcimiento del art. 52 de la ley 23.551.
En uso de las atribuciones conferidas por la ley ritual del fuero laboral ‑en lo que aquí interesa‑ valoró los escritos de contestación de demanda, los recibos de haberes de los actores y la pericia contable para tener por demostrado que la empresa Jorge Ganza e Hijos S.A. estaba integrada por los miembros de la familia de Jorge Ganza (esposa y 2 hijos) ‑a cuyas órdenes ingresaron todos los actores a trabajar el 1-VIII-1984 en la misma categoría de oficial de primera de acuerdo al Convenio Colectivo de Trabajo 27/88‑ y que a partir del año 1996, debido al fallecimiento de tres de sus accionistas, la sociedad quedó reducida a un solo miembro, don Claudio Ganza, quien continuó con el giro comercial por dos o tres años más, sin que su titular hubiera realizado ningún acto liquidatorio o disolutorio del ente colectivo.
Asimismo, mediante el análisis de la prueba testimonial e instrumental, apreció que los codemandados Claudio Ganza Pérez y Jorge Ganza e hijos S.A. no tenían autonomía en la dirección de sus negocios, en cuanto tuvo por acreditada la marcada injerencia de la terminal automotriz en la política comercial de la agencia concesionaria, por medio de las facultades reservadas de fijar precios de venta (de automotores y repuestos), modificarlos, inspeccionar locales, impartir cursos de capacitación del personal de la concesionaria tanto en la casa matriz como en su propia sede, etc.
De tal manera, concluyó que Sevel S.A. cedió a Jorge Ganza e Hijos S.A. una parte de su actividad propia y específica, de la cual no se ha desligado para el cumplimiento de sus fines empresariales, por lo que determinó que su responsabilidad devino inexcusable en el marco de lo dispuesto por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. veredicto, primera cuestión, fs. 449 vta./451; sentencia, fs. 454 vta./455).
II. El recurrente denuncia absurdo y violación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y de doctrina legal elaborada por esta Corte a su respecto.
III. El recurso no puede prosperar.
1. Si bien determinar la configuración de los presupuestos fácticos para la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo constituye una cuestión de hecho, es en cambio propio de la labor de esta Corte la revisión de la subsunción del caso en la norma correspondiente, típica tarea de encuadramiento legal inherente a la aplicación del derecho. Y ello debe ser producto de un riguroso análisis a fin de determinar que las circunstancias fácticas del caso encuadran en los específicos presupuestos previstos en la norma y no otros, teniendo en cuenta además que su interpretación es de carácter estricto (conf. causas L. 35.562 y L. 36.403, ambas sents. del 22‑III‑1988).
Es doctrina de este Tribunal que quien pretenda la condena solidaria sobre la base de lo dispuesto por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo le corresponde invocar y demostrar en forma fehaciente la configuración de los presupuestos de operatividad de la norma (conf. causas L. 61.495, sent. del 1‑IX‑1998; L. 68.742, sent. del 5‑VII‑2000; entre otras). También se tiene resuelto que la solidaridad regulada legalmente queda sujeta a que se compruebe la contratación de trabajos o servicios propios de la actividad normal y específica del establecimiento, comprendiendo no sólo la principal sino también las accesorias de aquéllas, con tal que se encuentren integradas permanentemente y con las cuales se persigue el logro de los fines empresariales (conf. causas L. 53.537, sent. del 10‑IX-1996; L. 53.676, sent. del 2‑VII‑1996; L. 61.890, sent. del 21‑X‑1997; L. 81.336, sent. del 2‑X‑2002; L. 78.407, sent. del 24‑IX‑2003; entre otras).
Considero que la decisión del juzgador de grado ‑a mérito de la valoración probatoria realizada‑ se encuentra ajustada a los principios que informan la referida doctrina legal.
2. El tribunal del trabajo tuvo en consideración: 1) que Sevel S.A. no se desligaba de los asuntos que hacen a la comercialización y a los aspectos técnicos de los servicios post venta, para cuyo cumplimiento eficaz, remitía circulares y mandaba inspectores para verificar los aspectos mecánicos, así como los repuestos necesarios de las unidades que se reparaban en la agencia de automotores demandada. 2) Los empleados de la concesionaria debían realizar periódicamente cursos de capacitación en Sevel S.A. para cumplir con las directivas y especificaciones técnicas, brindados habitualmente desde su casa matriz. 3) Sevel S.A. facturaba directamente y en sus propias facturas (las cuales tenían su logotipo) las ventas de unidades que se efectuaban en la agencia de la familia Ganza. 4) Con respecto a los denominados autoplanes de ahorro, se suscribían en contratos típicos que suministraba la terminal automotriz, según las instrucciones y directivas que mediante circulares enviaba la firma Sevel S.A., amén de la capacitación que realizaban los empleados de la concesionaria "Jorge Ganza e Hijos S.A." en la sede de la propia terminal automotriz (conf. veredicto, fs. 450/450 vta.).
Entiendo que los elementos evaluados por el tribunal de grado resultan suficientes para acreditar la vinculación que a los fines laborales prevé específicamente el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
De todos modos, y a mayor abundamiento considero necesario destacar algunas estipulaciones del contrato de concesión firmado entre Jorge Ganza e Hijos (el concesionario) y Sevel Argentina S.A. (la compañía), que adjuntara esta última (ver a fs. 171/258), y que refuerzan esta idea.
De su lectura se desprende: I) Definiciones: "el concesionario significará la red oficial de la compañía" (fs. 172) y que los vehículos referidos en el sinalagma significarán "los automotores, repuestos, piezas, partes y accesorios producidos y comercializados por la Compañía sobre la que recae la concesión" (fs. 173). En tal sentido, el citado instrumento deja establecido que "la compañía tiene el derecho y prerrogativa para determinar el tipo o tipos de nuevos vehículos automotores que ofrezca al concesionario"; "que el concesionario someterá los pedidos de compra de vehículos automotores a la compañía de acuerdo a los procedimientos establecidos y tales pedidos estarán sujetos a la aceptación de la compañía" (fs. 175); "que la compañía se reserva el derecho de aplicar su mejor criterio para distribuir la entrega de vehículos automotores a los concesionarios" (fs. 176); "que los precios de venta de los vehículos automotores serán fijados exclusivamente por la compañía" (fs. 181); "quien tendrá en todo momento el derecho de cambiar los precios, cargos, bonificaciones y otras condiciones de venta aplicables a cualquier vehículo automotor" (fs. 182); "que toda publicidad que realice el concesionario se deberá encuadrar dentro de los criterios publicitarios de la compañía" (fs. 201); "que el concesionario debe dedicar exclusivamente su actividad a la venta y servicio de los automotores, partes, repuestos y accesorios sobre los que se otorga la concesión, siendo incompatible con su actividad como concesionario cualquier actividad por sí o por terceros, ya sea del mismo ramo en sus distintas expresiones y posibilidades o de cualquier otro ramo, salvo autorización expresa y previa de la compañía" (fs. 202).
Las circunstancias expuestas, entre otras relevantes establecidas por el tribunal a quo, revelan nítidamente que más allá de la fragmentación idealmente referible, no ha mediado en el caso, por parte del fabricante, la decisión empresaria de desentenderse del ulterior proceso de comercialización de los vehículos. Antes bien, el grado de intervención del principal en la secuencia ulterior al armado o fabricación de los vehículos revela de manera inequívoca ‑reitero‑ que por vía de la expansión de la actividad normal y específica propia del establecimiento destinado a la fabricación, o en rigor de la integración a ésta ‑con carácter permanente‑ del proceso ulterior de comercialización y servicios, para quedar finalmente ambas facetas virtualmente comprendidas en la definición del objeto y de los propios fines de la empresa, sitúa el caso dentro del ámbito de aplicación de la norma del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.).
Lo expuesto tanto es así que ‑conforme surge también de los términos del contrato celebrado entre los codemandados- correspondía como débito específico del concesionario "desarrollar y promover constantemente las ventas de los productos, llevando a niveles óptimos la participación de Sevel Argentina S.A. en la zona en la que actuaba" (fs. 189), tendiendo a "lograr coherencia en la identificación del concesionario y del producto" (fs. 192).
La decisión de Sevel S.A. de no llevar a cabo dicha actividad por sí, para adjudicársela a un tercero ‑al amparo de la "concesión"‑ constituye indudablemente una opción válida en el cuadro de las figuras delegativas previstas por aquélla norma, empero, y claro está, con los efectos que la misma establece. Bajo esta perspectiva, la procedencia de la solución brindada por el tribunal del trabajo se impone incluso en el marco de las directrices establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la sentencia en la causa "Rodríguez" (Fallos 316:713).
En tales condiciones, queda sellada la suerte adversa de la impugnación debiendo permanecer firmes las motivaciones del pronunciamiento de grado.
IV. Por lo dicho, el recurso debe rechazarse; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Aunque propondré idéntica solución que la de los colegas preopinantes, estimo necesario desplegar mi propia argumentación al respecto.
I. La descentralización productiva constituye uno de los rasgos característicos del actual modelo empresarial. Ella supone una encomienda de actividades de una empresa (principal) a otra (contratista) que con sus propios medios contribuye al logro de los fines de la primera.
Es una estrategia lícita (art. 14, C.N.) para el desarrollo productivo que no deja de influir en el ámbito de las relaciones laborales. La presencia de vínculos de distinta condición jurídica actúa conformando un escenario a veces complejo en el cual el empresario principal no es el empleador de los trabajadores que hacen posible la prestación del contratista, que es quien asume aquel rol. Ante esa realidad y con el propósito de resguardar a los dependientes el cobro de los créditos emergentes de la relación de trabajo, el legislador, bien que bajo ciertos parámetros, ha puesto en cabeza del principal el deber de exigir del contratista ‑o en su caso, del subcontratista‑ el adecuado cumplimiento de las obligaciones a su cargo (laborales como de la seguridad social) y, al mismo tiempo, ha previsto que la inobservancia de la prescripción legal desencadena una responsabilidad solidaria de aquél por las obligaciones del empleador directo.
En el esquema trazado por la Ley de Contrato de Trabajo (según la redacción dada por la ley 21.297 y mantenida en este aspecto por la ley 25.013), en su art. 30, no toda contratación o subcontratación, cesión del establecimiento o explotación, da lugar a esa responsabilidad. La norma apunta a los casos en que los trabajos o servicios requeridos correspondan a la "actividad normal y específica propia del establecimiento" del principal, concepto éste no exento de matices.
II. En la especie, cabe atenerse al contenido del fallo y al recurso contra él deducido (conf. causas L. 84.133, "Puig", sent. de 8‑XI‑2006; L. 75.173, "Segovia", sent. de 4‑VI‑2003; L. 58.906, "Balderramo", sent. de 8‑VII‑1997), para determinar si le asiste razón al recurrente en cuanto cuestiona la subsunción del asunto en el citado art. 30 y, consecuentemente, si la condena solidaria impuesta a la codemandada Sevel S.A. es ajustada a derecho.
1. Esta Corte tiene dicho que la actividad normal y específica propia del establecimiento contemplada en la aludida prescripción legal comprende a la principal como a las secundarias, siempre que se encuentren integradas permanentemente y persigan el logro de los fines empresariales (conf. causas L. 78.407, "Zelaya", sent. de 24‑IX‑2003; L. 81.336, "Godoy", sent. de 2‑X‑2002; L. 73.452, "Ramírez", sent. de 19‑II‑2002; L. 72.347, "Coca", sent. de 13‑VI‑2001; L. 69.055, "Giménez", sent. de 21‑VI‑2000; L. 61.890, "Acosta", sent. de 21‑X‑1997; L. 53.537, "Huichal", sent. de 10‑IX‑1996).
Dicha directriz, sin embargo, no debe llevar a desentenderse del marco de interpretación, de carácter excepcional, que supone la solidaridad impuesta por el texto legal, ya que sus efectos proyectan una responsabilidad patrimonial a quien es, en principio, ajeno a la relación sustancial en cuyo seno se provoca el daño o el incumplimiento (arg. L. 76.392, "González", sent. de 28‑V‑2003).
Bajo esos lineamientos, este Tribunal ha señalado que la aplicabilidad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo debe ser producto de un riguroso examen de pertinencia, a fin de determinar si las circunstancias fácticas encuadran en los específicos supuestos previstos en el precepto y no en otros (conf. causa L. 81.336, "Godoy", cit.). Ha considerado, por ejemplo, que escapa a la solidaridad la contratación de tareas secundarias o accesorias que no coadyuvan directamente a la consecución del objetivo empresario, reafirmando aquel postulado que expresa que no cualquier tipo de contratación acarrea la responsabilidad contemplada en la norma (conf. causas L. 76.392, "González"; L. 81.336, "Godoy", arriba cits.).
2. En el conocido caso "Rodríguez, Juan R. c. Cía. Embotelladora Argentina S.A." (Fallos 316:713, sent. de 15‑IV‑1993), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que en el contrato de concesión, como en el de distribución y franquicia, la actividad normal del concedente "excluye" las etapas realizadas por el concesionario y que por esa razón no es dable predicar la contratación de servicios en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Tal aseveración supuso reconocer que en aquellas figuras contractuales el empresario que suministra el producto se "desliga" expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, pues en la práctica comercial el fabricante se vincula con la otra empresa "sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo" (v. consid. 9º y 10º). En esa inteligencia, se ha pronunciado afirmando que la aplicación de la solidaridad legal debe realizarse en cada caso "atendiendo al tipo de vinculación y asunción de riesgos empresariales" ("Luna, Antonio R. c. Agencia Marítima Rigel S.A. y otros", Fallos 316:1609, sent. de 2‑VII‑1993, consid. 8º in fine).
3. Con estos lindes, cabe examinar el caso traído a conocimiento de esta Corte.
a. En la sentencia cuestionada se concluyó que Sevel S.A. cedió a Jorge Ganza e Hijos S.A. "una parte de su actividad propia y específica, de la cual no se ha desligado para el cumplimiento de sus fines empresariales", juzgando aplicable lo dispuesto en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (sent., fs. 455).
Ya en el veredicto, sobre la base de prueba testimonial e instrumental (v. "Normas de actuación que regulan las relaciones entre Sevel S.A. y los concesionarios", fs. 171/255) el a quo destacó que la empresa principal "... no se desligaba de los asuntos que hacen a la comercialización y a los aspectos técnicos de los servicios de post venta" y que con esa finalidad remitía circulares y enviaba inspectores a la concesionaria para verificar los aspectos mecánicos de los automotores en venta.
Expresó allí que para lograr un adecuado cumplimiento con las directivas técnicas impartidas por Sevel S.A., los empleados de Jorge Ganza e Hijos S.A. debían asistir periódicamente a los cursos de capacitación que la principal brindaba en su sede.
A su vez puso de relieve, muy especialmente, que la venta de las unidades realizada en la concesionaria era "facturada directamente" por Sevel S.A. y que "similar temperamento" adoptaba con los "autoplanes de ahorro", los que eran suscriptos en contratos típicos que suministraba la empresa automotriz y de acuerdo a las instrucciones dadas por ésta, para lo cual también se encargaba de capacitar a los empleados de la contratista (vered., fs. 450).
Agregó, por fin, que en el marco de la política de comercialización, la principal fijaba y modificaba los precios que debían primar en las ventas de los automotores realizadas en la concesionaria y que las facultades de Sevel S.A. se proyectaban sobre todo lo vinculado con los servicios de publicidad, servicios de mantenimiento y reparación de los vehículos (fs. 450 vta.).
b. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido (fs. 483/503), la coaccionada Sevel S.A. afirma que su actividad se encuentra ceñida a la fabricación de automotores, notoriamente diferente ‑considera‑ de aquella propia de la concesionaria, consistente en la comercialización de las unidades. Alega que su "injerencia" sobre las unidades producidas finaliza con su venta a la concesionaria y que, a partir de allí, Jorge Ganza e Hijos S.A. con sus propios medios asume el riesgo empresario de colocar en el mercado los bienes adquiridos.
Para la recurrente, la existencia de un contrato de concesión entre las sociedades demandadas implica reconocer que los quehaceres de la concesionaria son distintos e independientes de los de la fabricante y no integran la actividad normal y específica propia de su establecimiento, por lo que mal pudo el sentenciante condenarla solidariamente, tanto más cuanto no se acreditó en la causa fraude alguno.
c. Del convenio que vinculó a las sociedades se desprende que la coaccionada Jorge Ganza e Hijos S.A. integraba la "Red comercial oficial" de Sevel S.A. (v. parte primera pto. I. 3, fs. 172); de allí la amplia gama de potestades que la última podía ejercer en todo lo atinente a la actividad de comercialización al público de las unidades producidas (a modo de ejemplo resultan ilustrativas las facultades que surgen de las estipulaciones de la "parte primera" del contrato, ptos. III. 7. c., fs. 183/184; IV.2, fs. 187 y V. "A". a.b.c.; fs. 188/193) y que en gran medida ‑como se describió‑ no pasaron inadvertidas en el estudio efectuado por el sentenciante.
Ahora bien, a tenor de los lineamientos interpretativos ya expuestos del citado art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, la asunción por parte de la fabricante de funciones de coordinación, control y organización en la distribución de los bienes producidos y su canalización en el mercado a través de la "red" de concesionarias, no constituyen datos que per se sitúen al caso en dicha norma de solidaridad, más aún si se atiende a que la finalidad lucrativa de la actividad industrial se halla naturalmente condicionada a la comercialización posterior de los bienes producidos.
d. Con ser ello cierto, cabe señalar que en el caso varias de las conclusiones fácticas de las que se nutrió la línea de razonamiento del fallo del tribunal laboral no han sido rebatidas idóneamente por Sevel S.A. Y ello, al margen del acierto o error de tales conceptos, torna inconmovible la solución dada en dicha sentencia.
En efecto, a tenor de la insuficiencia del medio de impugnación, llega firme a esta instancia lo expuesto en el pronunciamiento bajo examen, en cuanto a que la venta de los automotores realizada en la concesionaria era "facturada directamente" a nombre de Sevel S.A., y que esta última firma, dentro de sus atribuciones, contaba con la facultad de fijar y modificar los precios de las operaciones que se realizaban en el seno de la empresa contratista. Mal puede entenderse entonces que los bienes fabricados eran vendidos "a nombre y cuenta" de Jorge Ganza e Hijos S.A. y consecuentemente que Sevel S.A. no tenía "injerencia" en la actividad con la que se identifica la concesionaria.
Lo mismo cabe sostener con respecto a la conclusión expuesta por el a quo vinculada en lo atinente a la comercialización de los productos mediante la instrumentación de los denominados "autoplanes de ahorro", parcela que no ha merecido réplica idónea de parte de la recurrente.
Esas bases fácticas y probatorias del pronunciamiento, sólo revisables en esta sede de mediar demostración de absurdo (conf. causas L. 91.738, "González", sent. de 20‑II‑2008; L. 87.991, "Gallegos", sent. de 12‑XII‑2007; L. 87.863, "Distribuidora de Tierra del Fuego S.R.L.", sent. de 5‑XII‑2007), quedaron huérfanas de embate eficaz. Es que, apartándose de la línea discursiva del fallo en crisis, la impugnante se ha limitado a renovar argumentos extraídos del citado precedente "Rodríguez", sin reparar en que los elementos de hecho fijados aquí en el veredicto distan de aquéllos tenidos en miras por el alto Tribunal en el caso en cuestión.
Para la prosperabilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es clave cumplir con la exigencia de adecuada fundamentación, extremo que, como sostiene reiteradamente esta Suprema Corte, requiere una impugnación concreta, directa y eficaz de las motivaciones esenciales del pronunciamiento objetado, siendo insuficiente el que deja incólume la decisión por falta de cuestionamiento de aquellas sobre las que se asienta (conf. causas L. 89.624, "Odriozola", sent. de 13‑II‑2008; L. 87.862, "Cardozo", sent. de 16‑V‑2007; L. 86.167, "Celestino", sent. de 14‑IX‑2005), o bien aquél cuya línea de argumentos solamente alcanza a constituir una mera discrepancia subjetiva con el criterio del tribunal, limitándose a efectuar meras afirmaciones que no alcanzan para controvertir las conclusiones fácticas del fallo, incumpliendo con la carga impuesta por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. causas L. 74.038, "Freijo", sent. de 31‑X‑2007; L. 87.578, "Juan", sent. de 18‑IV‑2007; L. 78.144, "Ortega", sent. de 17‑XII‑2003).
4. A mayor abundamiento, y en otro orden cabe señalar que la circunstancia, aludida por la recurrente, de que en el litigio no hubiese sido alegada por la parte actora ni considerada por el a quo la existencia de una conducta fraudulenta en el principal, en nada gravita en el desenlace del pleito, puesto que dicho recaudo subjetivo no es presupuesto de operatividad de la norma laboral tantas veces invocada (conf. causas L. 46.372, "Medina", sent. de 5‑III‑1991; L. 42.638, "Peñalva", sent. de 10‑IV‑1990; L. 42.689, "Delucchi", sent. de 22‑VIII‑1989; L. 35.562, "Abbiatti", sent. de 22‑III‑1988).
III. A mérito de su insuficiencia, el recurso debe ser rechazado. Con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Doy mi voto también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Genoud a excepción de lo que allí se expone en el penúltimo párrafo del punto III.2, toda vez que, como lo he expresado en reiteradas oportunidades, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en las que conoce (conf. L. 64.703, sent. del 15‑IV‑1997; L. 65.825, sent. del 10‑VI‑1997; L. 78.583, sent. del 8‑XI‑2000; L. 81.930, sent. del 25‑II‑2009, entre otras).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Regístrese y notifíquese.



LUIS ESTEBAN GENOUD



HILDA KOGAN HECTOR NEGRI



DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS



GUILLERMO LUIS COMADIRA
Secretario


DESALOJO - PROVINCIA BS.AS. POSESION



LEZCANO, ROSA C/ MARTINEZ GEORGINA Y OTRO/A S/ DESALOJO.
Expte. Nro. 1621/1
R.S.D. Nro.: 65 /09 Folio Int. Nro.: 475

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, reunidos en la sala de Acuerdos, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Dres. José Nicolás Taraborrelli, Ramón Domingo Posca y Eduardo Angel Roberto Alonso, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “LEZCANO Rosa C/ MARTINEZ Georgina y Otro/a S/ Desalojo”, Causa 1621/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente –art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: POSCA – TARABORRELLI - ALONSO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?


VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:


I. La sentencia apelada.

A fs. 231/236 vta. la señora juez de grado dicta sentencia rechazando la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martinez y Dario Andrés Villavicencio, interpretando que estos últimos habían acreditado prima facie la posesión del inmueble. Impone las costas a la parte actora y difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
A fs.249 apela la parte actora. A fs.250 se concede el recurso de apelación libremente. A fs.258 se radica la presente causa por esta Sala I. a fs.259 se llama a expresar agravios a la parte actora. A fs. 263/267 la parte actora expresa agravios. A fs.269/271 vta. la parte demandada contesta agravios. A fs.272 se llaman autos para sentencia. A fs.273 se practica por Secretaría el sorteo correspondiente para el estudio y votación de la presente causa.

II. Los agravios.

Primer agravio. En primer término se queja porque el fallo considera que el demandado ha introducido cuestiones referentes al dominio y que por ello el desalojo resulta improcedente. Cuestiona como instrumento idóneo la presentación de un boleto de compraventa que ha sido suscripto por un tercero. Sostiene que carece de valor probatorio. Expresa que se trata de un instrumento – que desconoció -, que solo es un simple recibo que carece de fecha cierta. Sostiene que se trata de un formulario que se vende con espacios en blanco y que no reúne las condiciones jurídicas. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Critica al fallo en cuanto otorga valor al llamado boleto de compraventa. Afirma que el instrumento referido ha sido desconocido por su parte y que no se produjo prueba alguna acerca de la firma atribuida al señor Ortiz. Dice que el denominado boleto además de no contener las obligaciones típicas de este tipo de contratos, también arroja dudas acerca de su autenticidad como recibo.
Se queja porque en la sentencia apelada se hace prevalecer a este instrumento sobre la escritura pública y titularidad registral que ostenta la parte actora. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Dice que los demandados no han invocado haber intervertido el título. Descarta el valor de la prueba testimonial. Desconoce relevancia a las constancias de trámite de habilitación de la red de gas, acompañada por la parte demanda y que se relaciona con gestiones realizadas por el señor Ortiz, que luego los demandados continuaron para provecho propio. Con ello – dicen – tampoco se acredita la posesión. Dicen que el cuestionamiento sobre el incumplimiento de obligaciones impositivas por parte de la actora, aludiendo a períodos de impuestos impagos, contrasta con el hecho que Rosa Lezcano es también titular del inmueble por ante los organismos recaudadores y que el pago de los impuestos por si mismo no acredita el dominio de un inmueble, sino que constituye en el marco de la usucapión, un simple indicio de la posesión.
Expresa que llega firme a la Alzada que Rosa Lezcano efectuó la denuncia por intrusión y que ella no necesariamente era violenta. En tal sentido – afirma - la clandestinidad también se constituye mediante la declamación de títulos que no se poseen, sobre la apariencia de actos que en realidad no se han celebrado. Critica lo actuado en la causa penal, al expresar que se ordenó la identificación de los ocupantes y se notificó a Georgina Martínez la instrucción de la causa, archivándosela luego sin oírla y sin cumplir con las medidas ordenadas. Dice que no basta con manifestar la calidad de propietario poseedor, sino que es necesario acreditar la verosimilitud de tal afirmación para obligar al actor a recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble.
Segundo agravio. Se queja porque se han impuesto las costas a la parte actora. Entiende que las circunstancias del caso – que relata -, pudo haberse creído con derecho a demandar y en consecuencia corresponde ser eximida de las costas. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

III. La solución.

III. 1. El objeto del juicio de desalojo.

El desalojo tiene por objeto recuperar la tenencia. “El objeto de la acción de desalojo es asegurar la libre disposición de los inmuebles, al que tiene derecho a ellas, cuando son detentados contra su voluntad por personas que entraron en posesión precaria mediante actos o contratos que por cualquier causa no pueden considerarse ya existentes.”(CC0002 LM 406 RSD-19-3 S 9-9-2003, Juez IGLESIAS BERRONDO: “Fernández, Hector Carlos c/ Fernández, Horacio y ocupantes s/ Desalojo”, B3350255 JUBA).
La parte actora en la demanda de desalojo, al relatar los hechos particulariza que el inmueble ha sido ocupado por intrusos. Justifica haber adquirido el lote objeto de controversia, acompañando el título de propiedad correspondiente, de fecha 28 de diciembre de 1988, remontándose sus derechos sobre la posesión al año 1966 por ratificación efectuada por la vendedora en el mencionado instrumento de venta. (Ver fs. 21/25).
La actora acompaña con la demanda de fecha 12 de septiembre de 2006 (ver cargo de Receptoría de fs. 30 vta,), boletas del pago de impuestos municipales (Tasas por Servicios Generales) e Impuesto Inmobiliario Baldío, correspondientes al mismo año. (Ver fs. 13/17 y fs. 19). En efecto, los recibos se encuentran a nombre de Rosa L. de Espínola y constituyen instrumentos públicos que no fueron cuestionados idóneamente. (Art. 993 CC). Los documentos llevan impreso el texto que afirma “que el propietario es un buen contribuyente que no registra períodos impagos”, presumiéndose que la actora abonó los años anteriores al período 2006. El impuesto inmobiliario urbano baldío (fs. 19) no registra deudas anteriores, presumiéndose también en este caso que fueron abonados por la actora los años anteriores.
Se infiere del relato de los hechos que la parte actora desde hacia tres años al menos conocía la presencia de moradores extraños en su propiedad, al ser por entonces alertada por un vecino del ingreso de intrusos. (Ver demanda fs. 27).
Refiere haber formulado oportunamente la denuncia penal para obtener la desocupación del inmueble, formándose la I.P.P. Nº 222.626, por ante la U.F.I. Correccional Nº 1, del Departamento Judicial La Matanza, recabada ad effectum videndi et probandi y tenida a la vista por la señora juez de grado al dictar sentencia (Ver fs. 234 vta) y que fueran archivadas por falta de prueba.
Coincido con la distinguida colega del fuero en cuanto asignarle a las constancias de la causa mencionada el carácter de instrumento público, especialmente en lo que atañe a las declaraciones que en dicha sede formularon tanto la actora (fs. 1) como la demandada (fs.05/vta). Allí la actora ha reconocido que su vinculación con el señor Omar Ortiz (supuesto firmante del boleto de compraventa que alega la parte demandada) al afirmar que la persona mencionada le cuidaba el predio. Sin embargo y aquí estriba lo peculiar, no era habitual la frecuencia de trato con el cuidador del terreno, a punto tal que carecía de todo contacto cotidiano, viéndolo por última vez “hace más de tres años no recordando la fecha exacta” y “... Que esta persona no le comunicó que se retiraba del lugar”. (trascripción efectuada por la señora juez en la sentencia apelada). (ver fs.15 causa por usurpación de propiedad iniciada por Rosa Lezcano).
La parte demandada acompaña el formulario denominado boleto de compraventa de fs. 37, aspirando a que en su valoración se reconozcan los derechos que invoca a su favor.
La causa penal por usurpación de propiedad agregada por cuerda (IPP Nro. 222626).
La declaración testimonial Investigativa de fecha 4/10/04. El Oficial Subinspector “Pudo identificar a la ocupante del predio en cuestión el cual se halla sobre la arteria Manuel Arias Nro. 5516 como Martínez, Georgina Elizabeth, Argentina, de 30 años de edad, en concubinato, DNI 23.839.377 quién refiriera en forma espontánea vivir en el lugar desde hace aproximadamente cuatro años a la fecha terreno que lo adquiriera a través de Omar Ortiz”. Esta diligencia es de fecha anterior a la cédula de notificación a subinquilinos y/o ocupantes de fecha 5/10/06 (Ver fs. 33/vta. de las presentes actuaciones).
Por otra parte, le asiste razón a la actora cuando al expresar agravios destaca que el archivo de la causa penal por intrusión no registra actividad, limitándose la instrucción a citar a la ocupante, sin materializar luego las diligencias ordenadas. Esta inactividad no puede ser invocada en desmedro de la actora.
Se ha dispuesto el archivo de la causa por falta de pruebas. Solo obra denuncia de la actora, su declaración (Ver fs. 1), declaración testimonial investigativa de fs. 14/vta., declaración testimonial de Rosa Lezcano de fs. 15/vta., notificación a ocupantes (folio 04 – (sin continuación de la foliatura a partir de fs. 25), presentación ante la prevención de Georgina Elisabeth Martínez (folio 05/vta.). La frustración de la investigación por falta de diligencias le da un valor relativo al archivo de la causa.
Por otra parte, la cédula de notificación de fs. 33/vta. dirigida a subinquilinos, y/o ocupantes y/o intrusos, al domicilio de Manuel Arias 5.516 de la Localidad de González Catan “quien dijo ser de la casa y llamarse Vargas Esteban Julián quien carece de documentos en este acto y me manifiesta que en la propiedad habitan 3 menores y él y en el carácter de ocupantes” (5/10/06). Sin embargo, a fs. 48 se ordena enderezar la demanda contra los presentantes, y recaratular los autos. A fs. 47 los demandados manifiestan “que no existen ocupantes en la propiedad” (23/10/06).
La Suprema Corte de Justicia ha expresado: “La acción personal de desalojo reglada por el art. 676 del C.P.C.C. no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias. Es decir: no procede, si el accionado comprueba "prima facie" la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su pretensión. Toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al "ius possidendis" o el "ius possesionis". (SCBA, Ac 35351 S 12-6-1986 , Juez NEGRI (SD): “Camino, Manuel c/ Fanuela, José Alfredo y otros s/ Desalojo”: AyS 1986-II-35 - LL 1987-B, 126 - DJBA 1986-131, 158; Ac 49122 S 30-6-1992 , Juez PISANO (SD): “Acovial S.A. c/ Salvi, Ubaldo s/ Desalojo”: AyS 1992 II, 464; SCBA, Ac 68604 S 16-2-2000 , Juez PETTIGIANI (SD): “Denesiuk de Soto, Elena y otro c/ Luccisano, Delia Elvira y otro s/ Reivindicación”: SCBA, Ac 73150 S 21-11-2001 , Juez HITTERS (SD): “Caporaletti, Gladys y otro c/ Faisal, Rodolfo s/ Desalojo”: SCBA, AC 77887 S 23-12-2002 , Juez NEGRI (SD) “Yapur, José Juan c/ Licurse, Héctor Francisco y otro s/ Desalojo”. SCBA, AC 81003 S 23-4-2003, Juez PETTIGIANI (SD)

III. 2. El activismo del poseedor

La jurisprudencia para la repulsa del desalojo hace hincapié en que del análisis prima facie, la posesión debe ser efectiva, aún no reuniendo los atributos para repeler una acción reivindicatoria o justificar una usucapión. (SCBA, Ac 56924 S 30-8-1996, Juez NEGRI (MA), Municipalidad de San Isidro c/ Cáceres, Elías Federico s/ Desalojo - MAG. VOTANTES: Negri-Hitters-San Martín-Pisano-Laborde-Mercader - TRIB. DE ORIGEN: CC0002SB23801 JUBA).
Para frustrar la demanda de desalojo en función de la posesión alegada por el demandado, habrá que atenderse la verosimilitud de la posesión, no meramente la intención de poseer. (SCBA, Ac 49931 S 21-12-1993, Juez MERCADER (SD)).
El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión sino en caso de que deba exhibirlo como obligación inherente a ella; el posee porque posee (art. 2363 Cód. Civ.). Lo que sí debe probar en todos los casos es el hecho posesorio, no bastando al efecto con la acreditación del corpus sino que es preciso demostrar que la cosa se tiene como propia, esto es, con intención de ejercer sobre ella un derecho de propiedad (art. 2351 Cód. Civ.). Cabe agregar que la existencia de un título fundante de la detentación material que se tiene, determinará, en principio y por sí mismo, la existencia o falta de esa intención, en tanto él revelará si se trata de un derecho sobre la cosa (p. ej. escritura pública de adquisición), de un derecho a la cosa (p. ej. boleto de compraventa) o de un simple derecho de uso y goce de la misma (p. ej. locación, comodato). Más aun, la ausencia de título hará presumir que la detentación material reposa, en su origen, en un acto de intrusión, en tanto ésta se define, precisamente, como una ocupación de la cosa carente de todo título que le permita mantenerse en ella legítimamente. (CC0002 SM 48205 RSD-560-00 S 27-12-2000, Juez MARES (SD): “Palomba, Félix Enrique c/ Parra Novoa, Juan de Dios y otros s/ Desalojo” B152083).
Si bien es cierto que el comprador sin posesión no está legitimado para demandar el desalojo, está claro que la actora en este aspecto técnicamente es propietaria con acuerdo en la posesión. Ocurre que el demandado ha invocado su relación con el inmueble, entre otras causas, con el boleto de compraventa desconocido por la parte actora, que supuestamente ha suscripto el señor Ortiz. Lo cierto es que este debate resulta ajeno al juicio de desalojo y al menos constituye un indicio que revela que quien figura como vendedor en el llamado boleto de compraventa no es un extraño a los ojos de la parte actora, infiriéndose que su autorizada presencia en el lugar (la actora argumentó que era cuidador del inmueble) pudo haber generado en los demandados la apariencia de ser el dueño. Tampoco se ha dilucidado en este pleito lo atinente a la buena fe de los sujetos involucrados, respecto del eventual conocimiento que pudiera tener sobre si la cosa era propia de Ortiz ó ajena, fundamentalmente en lo que atañe a los demandados.
Indudablemente la actora resulta ser un tercero ajeno al invocado boleto de compraventa que afirman haber suscripto los demandados con Ortiz. En el acotado marco del desalojo y en las particulares circunstancias del caso, no corresponde abrir juicio sobre la validez del respectivo instrumento que ha acompañado la accionada para justificar en parte su derecho a la cosa.
En cuanto a la carta documento remitida por un estudio jurídico con relación a una deuda generada con el Banco Galicia y Buenos Aires S.A., lo concreto es que su destinatario ha sido el señor Ortiz. (Ver fs. 30/39).
Respecto del presupuesto de instalación interna Gas Para Todos, se trata de un instrumento presumiblemente de data anterior a la alegada posesión, suscripto por el señor Ortiz. (Ver fs.40/42), apreciando los comprobantes de pago (Fotocopias de fecha 27/12/03 (Ver fs. 43). Esta documentación ha sido puesta de manifiesto por los demandados, infiriéndose que ha sido entregada por el mencionado Ortiz. Ello supone que el terreno ya por entonces excedía la calificación de mero baldío, tal como era creencia de la actora – reitero -, sin mayor contralor sobre su propiedad. En efecto, surge de la escritura respectiva de fecha 28 de diciembre de 1988 que el objeto es un lote de terreno - ver fs.21/25. El carácter de baldío subsiste en la descripción de las características del bien, obrantes en los recibos de tasas por servicios generales expedidos por la Municipalidad de La Matanza – (ver fs.13/17; 86/96 – “baldío sin luz, ver fs.88 -; 141/144; 165/199) e impuesto inmobiliario urbano baldío de fs.19 – (ver fs.147/155 y fs.159/164). En efecto, los recibos se encuentran a nombre de Rosa L. de Espínola y constituyen instrumentos públicos que no fueron cuestionados idóneamente. (Art. 993 CC). Los documentos llevan impreso el texto que afirma “que el propietario es un buen contribuyente que no registra períodos impagos”, presumiéndose que la actora abonó los años anteriores al período 2006. El impuesto inmobiliario urbano baldío (fs. 19) no registra deudas anteriores (ver informe Municipio de La Matanza fs.85/96; 165/197 presumiéndose también en este caso que fueron abonados por la actora los años anteriores.
En este aspecto, la parte actora, no ha alegado el emprendimiento de construcción de vivienda alguna a partir del 26 de agosto del año 1966, fecha de inicio de su posesión según la ratificación que ha efectuado la parte vendedora en la mencionada escritura – ver fs.23vta. Además, en la causa sobre usurpación de propiedad - que tengo a la vista – la actora ha declarado que “nunca realizó mejoras o edificación sobre el predio, como así nunca instaló servicio alguno en el lugar” – (ver fs. 01). La actora implícitamente ha reconocido la posesión prima facie de los demandados al afirmar en la demanda que estos “ingresaron al lote en forma repentina” (es decir un día para otro) construyendo una casilla, la cual fueron ampliando con el devenir del tiempo (Ver demanda, fs.27). Al respecto, la actora en la demanda solicita expresamente que “se obligue a retirar lo construido en el inmueble” (ver fs.28vta). Inclusive, la parte actora al absolver posiciones y luego de negar que no ejerció la posesión del bien a partir de 1966, aclara “el lugar, en el año 1966 cuando compré era un terreno baldío hasta que fue tomado por una gente que los demandados aluden que les vendió el terreno y ahora ellos están tratando de edificar ahí adentro. Cuando yo fui a visitar me encontré con la construcción en el lugar, yo tengo los impuestos pagos, tengo la instalación de gas, del lado de enfrente tiene un paredón que hice, por que de los costados estaba edificado, adentro no hice nada, era un baldío” (6ª posición - fs.115). (Doct. Art. 402, 410 y ccdtes del CPCC).
Más allá de la precariedad de la construcción, está reconocido un hecho puntual: la realización por parte de los demandados de mejoras sucesivas en el inmueble. Ello denota que los demandados al alterar el estado original con construcciones se han comportado como dueños, es decir sin reconocer en otro el carácter de propietario.
No puede afirmarse en esta instancia del debate que Ortiz haya sido efectivamente un poseedor y que en tal calidad formulara un acuerdo con el tenedor (si así fueran los demandados). Esta hipótesis no tiene suficiente arraigo en el juicio de desalojo. Más me inclino en el presente caso a tener frágilmente acreditado actos materiales efectuados por los demandados, algunos de ellos extraviados en una nebulosa que con dificultad pueden ser apreciados y que corroborados por la prueba testimonial, alcanzan el grado de verosimilitud mínima para ser considerados prima facie como reveladores de la posesión invocada. (Doct. Arts. 2353, 2458 y cc Código Civil).
Esta realidad muy propia de zonas humildes y con habitantes que padecen restricciones al derecho de acceso a una vivienda digna, genera por parte de ocupantes y moradores, la necesidad de regularizar servicios públicos esenciales, aún en ámbitos precarios. En este aspecto el señor Ortiz – ya no se discute que ocupó la propiedad controvertida – ha actuado en este sentido y al relacionarse con los accionados, indudablemente les ha informado sobre estos trámites. Al no poder ventilarse en este pleito la legitimación de los demandados como sucesores por actos entre vivos del tercero vendedor, subsiste prima facie y si bien con sustento frágil, la alegada posesión con valor al solo efecto de impedir el desalojo, sin que obste a su debate pleno en los procesos respectivos. Lo aquí resuelto no hace cosa juzgada en este aspecto.
La jurisprudencia estable ha señalado que la demostración prima facie de los actos posesorios no necesariamente deben ser suficientes para repeler una acción reivindicatoria o sustentar la usucapión adquisitiva de dominio, específicamente en lo que atañe a su verosimilitud prima facie y al tiempo de la posesión, supone que quienes invocan el carácter de compradores, afirman implícitamente ser sucesores particulares por actos entre vivos y que continúan poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
El demandado invocó que la posesión está en cabeza suya, resultando menester al efecto que hubiese operado la interversión del título, (art. 2351, 5352, 5353, 5354, 2401, 2445, 2446, 2447, 2462, 2461 del Cód. Civil), situación que se da cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos externos la intención de privarlo de suponer de la cosa.
Sin abrir juicio sobre eventuales derechos posesorios con aptitud para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, lo cierto es que la prueba de testigos aparece como suficiente para corroborar lo expuesto en cuanto a que prima facie los demandados se revelan como poseedores, afirmándose – más allá de sus imprecisiones – un consenso relativo en cuanto al carácter de propietario que tendrían la accionada, no pudiéndose en este contexto exigirle a los testigos mayores precisiones. Los vecinos declaran, con suficiente razón de sus dichos (doct. Art. 443 del CPCC), que los demandados residen en el lugar desde “hace 6, 7 años más o menos” y por derivación de las relaciones de vecindad han conformado una noción de propietarios al cual aluden en sus respuestas (declaraciones de Diego Leonardo Avila, 3ª respuesta, fs. 126vta; Pablo Ariel Gomez, 2ª respuesta fs. 127; Martha Mabel Avila, - piensa que la parte demandada habita la propiedad “hace 10 años tal vez menos”, 2ª respuesta, fs. 128/128vta; Pedro Angel Bustos, 2ª respuesta, f.130).
Lo cierto es que la apariencia jurídica impone sus características y los vecinos han supuesto que alguna vez el inmueble fue adquirido por sus actuales moradores. Surge de la prueba testimonial que se han realizado mejoras sustanciales en el inmueble, y lo concreto es que los testigos Martha Mabel Avila (ver fs. 128/129, 2ª respuesta) y Pedro Angel Bustos (ver fs.130/130vta, 2ª respuesta) aluden a ellas y señalan diferencias entre lo construido en el pasado y la edificación actual, resultando ello un elemento corroborante de la posesión alegada que debe valorarse conforme la regla de la sana crítica (doct. Art. 384 y 456 del CPCC). Precisamente Martha Mabel Avila declara que conoce el inmueble, tanto desde la época que habitaba otra familia (se refiere a la familia Cobos) y la actual. Expresa: “…en el terreno hay una casa, primero en la de Cobos había una casilla, en el medio piso de tierra, todo era piso de tierra, baños prácticamente no, en el inmueble hoy hay una casa, de afuera se ve bien, revocada con techo, piso baño, que ahora es una casa, esta en el medio más delante de la que estaba antes medio tirando para el fondo”.(2ª resp). A su vez Pedro Angel Bustos afirma que “es una casa toda de chapa, por lo que se ve de afuera si, bien precaria” (2ª resp., fs. 130/vta). Esta circunstancia, no obstante algunas asimetrías de las declaraciones testimoniales que no desdibujan la virtualidad de la existencia de mejoras, justifica que su esclarecimiento se procure en otro juicio con debate más amplio.
A mi modo de ver si bien no se encuentran absolutamente definidos los actos posesorios en la extensión y con el origen que alega la parte demandada, al tratarse de un concierto singular donde la supuesta intervención de un tercero ha motivado al endilgado intruso, la invocación de actos posesorios, entiendo que el argumento dado al contestar demanda es suficientemente verosímil para ser contemplado – insisto – al solo efecto de rechazar el desalojo, y sin que ello implique abrir juicio sobre derechos a la usucapión o la reivindicación, según lo procure cada una de las partes.
Entiendo además que contribuye en ello el alejamiento que ha tenido la actora, desconociendo la conducta del cuidador del inmueble, y sorprendiéndose inclusive con el abandono de sus tareas, mucho tiempo después. La falta de control directo sobre la propiedad impide apreciar situaciones fronterizas, de allí que en un amplio debate deberá dilucidarse en forma definitiva el planteo de ambas partes.
Sostengo que todo razonamiento sobre la calidad del poseedor no puede obviar la realidad del caso fáctico, aún sin la exigencia de una acabada prueba sobre su materialización. El criterio restrictivo ha sido considerado por el cimero tribunal provincial: “Si bien es cierto que el juicio de desalojo no es la vía apta para dilucidar lo concerniente al derecho de propiedad, no lo es menos que para obstar a su procedencia es menester que el demandado haya probado al menos "prima facie" la efectividad de la posesión que invoca, justificando así la seriedad de su pretensión.(SCBA, Ac 50954 S 16-8-1994, Juez MERCADER, “Piacentini, Ana Francisca y otra c/ Ligaluppi, Edmundo Otto y/u ocupantes s/ Desalojo”, AyS 1994 III, 343, SCBA, AC 75700 S 30-4-2003 , Juez HITTERS, “Sotelo de Palavecino, Pilar J. c/ Méndez, Eduardo Alberto y/o cualquier otro ocupante s/ Desalojo”, DJBA 165, 166). (VER SUMARIO DE JURISPRUDENCIA). B22784CARATULA: “Melinsky, Isaac c/ Squillace de Barbera, Elvira y otros”.
El artículo 2384 del Código Civil contiene una enumeración meramente enunciativa, no taxativa. Alude al cultivo, la percepción de frutos, el deslinde, la construcción y reparación que se haga en las cosas inmuebles. Además de su ocupación que en el caso concreto por si solo no es indicio de acto posesorio. Sin embargo al no estar agotado el catálogo de los actos posesorios, la jurisprudencia ha hecho mención de otros que resultan también significativos, elaboración que si bien en algunos casos ha merecido criterio dispar, lo que interesa que llevan como nota unificadora la concreción de actos que materializan la vocación por poseer. (Al respecto KIPER, op. cit., pág. 289 y nutrida jurisprudencia allí mencionada).
En el caso concreto, reitero, se advierten prima facie actos posesorios. Se alega haber adquirido el terreno seis años antes de la demanda. Por otra parte, el carácter de propietarios que les asigna los vecinos se comprende con la relación cotidiana propia de la vecindad y la creencia de éstos en considerarlos propietarios, sin que corresponda exigírseles otro predicamento, al coincidir en advertir conductas por parte de los demandados en las cuales se rebelan como dueños del inmueble.
La interversión del título no se produce como consecuencia de la simple mutación de la voluntad del interesado o el mero transcurso del tiempo, siendo exigible un acto de entidad suficiente para modificarlo. (Doctrina art. 2353 CC).
“Para la interversión del título debe mediar: a) un acto de entidad suficiente para modificarlo (v.gr., convención entre poseedor y tenedor); b) actos materiales efectuados por el sujeto de la relación real; c) participación de un tercero; y d) sentencia. Deben ser probados, no bastando exteriorizar la mutación de la voluntad o el transcurso del tiempo”. (KIPER, Claudio M., Comentario al artículo 2353 en la obra dirigida por ZANNONI y coordinada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Código Civil y leyes complementarias, tomo 10, Astrea, Buenos Aires 2005, pág.212).
Deviene firme a esta Alzada la conclusión del fallo en cuanto a que la actora conocía al señor Omar Ortiz por su carácter de cuidador del inmueble. La parte demandada alega que el mencionado Ortiz le ha vendido el inmueble, acompañando un boleto de compraventa impugnado por la actora, cuya valoración ya dije no corresponde en este pleito. Sin embargo, lo concreto es que esta alegación de compra concuerda con la apariencia que percibieron los testigos respecto del carácter de propietario que les parece tener la accionada, al menos por manifestaciones de ella misma. Esto último revela que la accionada no reconoce en otro la propiedad; aún partiendo de una situación frágil en cuanto a la prueba, igual alcanza para cumplir su finalidad en este juicio de desalojo donde solo se exige para el rechazo de la demanda que el accionado demuestre prima facie su carácter de poseedor. En todo caso, conforme a la doctrina del artículo 2353 del Código Civil, la interversión del título también puede surgir de la participación de un tercero, de modo que en el caso concreto no se ha dado un caso de posesión que haya dependido exclusivamente de la voluntad del poseedor. La doctrina al dar un ejemplo sobre este medio de interversión de título con participación de un tercero, ha expresado “Lafaille hace suyo el ejemplo del locatario que compra un inmueble a quien creía su dueño y que se comporta como su nuevo titular, en el cual el tenedor se convierte en poseedor sin mediar un acuerdo con el verdadero dueño – anterior poseedor -, ni acudir a actos materiales del tipo de los previstos por el art. 2458 del Código Civil”. (LLAMBIAS, Jorge Joaquín - ALTERINI, Jorge H. “CODIGO CIVIL ANOTADO”, Tomo IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1993, pág.82).
Además, como lo ha expresado la señora juez de grado, con sustento en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, no interesa en este proceso si la posesión es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, por ser su debate ajeno al juicio de desalojo. La posesión ilegítima también se vincula con aquél supuesto en que una persona adquiere una propiedad a aquél que considera su propietario y que en realidad no lo es, circunstancia que – reitero- debe dilucidarse en otro juicio. (Doct. Art. 2355 Código Civil). Lo difuso del contorno fáctico torna prudente su exploración en procesos más aptos, obstando por el carácter “prima facie” de los actos posesorios invocados, al desalojo. En efecto, si el inmueble al ser adquirido era un lote baldío, la existencia de mejoras ha mutado el carácter de tenedor respecto de cualquier ocupante, autorizado por la actora o introducido al inmueble por facilitación o acuerdo del primero.
Segundo agravio. Entiendo que lo propuesto al Acuerdo no obsta a distribuir las costas de primera instancia en el orden causado, haciendo mérito de una casuística particular donde la apariencia de los hechos pudo motivar a la actora a demandar en la creencia que le asistía el derecho para hacerlo. (Art. 68, 2ª parte CPCC). (SCBA, AC 69039 S 15-12-1999, “Tonconogy, Sergio y otro c/ Municipalidad de San Fernando y otro s/ Interdicto de obra nueva” - SCBA, AC 74596 S 19-2-2002, “Magnaterra, Julio y otra c/ Asociación Hospital Italiano Regional del Sur s/ Daños y perjuicios”). En consecuencia propongo se confirme la sentencia apelada, desestimándose los agravios expresados por la parte actora, con excepción de aquél relacionado con la imposición de costas

III. 3. Las costas en ambas instancias.

Propongo, conforme lo explicitado en el punto anterior, que se impongan las costas en ambas instancias por su orden (Art. 68 CPCC), entendiendo que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). A tal efecto, deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos los Doctores Taraborrelli y Alonso también VOTAN PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA


A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo que: 1°) SE CONFIRME la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martínez y Darío Andrés Villavicencio; 2º) SE IMPONGAN LAS COSTAS en ambas instancias por el orden causado, atento que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). A tal efecto, deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, los Doctores Taraborrelli y Alonso adhieren al voto que antecede y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:



S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: 1°) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martínez y Darío Andrés Villavicencio; 2º) IMPONER LAS COSTAS en ambas instancias por el orden causado, atento que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). 3°) DIFERIR las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE. Fdo: Dr. José Nicolás Taraborrelli, Dr. Ramón Domingo Posca, Dr. Eduardo Angel R. Alonso. Ante mi: Dra. Araceli Alejandra Abellá.- Secretaria-

miércoles, 11 de noviembre de 2009

DAÑOS Y PERJUICIOS - DENUNCIAS O QUERELLAS

27/07/2009
Partes: Z., M. A. y otros v. G. F., M. T.


DAÑOS Y PERJUICIOS - Responsabilidad derivada de cuestiones procesales - Por denuncias o querellas - Improcedencia de la demanda resarcitoria - Falta de prueba de la antijuridicidad de la conducta de la denunciante


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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 27 de 2009.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

El 9 de agosto de 2003, siendo aproximadamente las 18 horas, mientras la demandada junto a una amigas caminaba por la calle Salguero, desde Castex hacia la Avda. del Libertador, de esta ciudad, se detuvieron ante el semáforo y observaron que por la última de las arterias mencionadas avanzaba una motocicleta de color oscuro -que tenía un cubretanque negro-, conducida por una sola persona, la que disminuyó sensiblemente su velocidad, como si estuviera esperando algo, lo que llamó la atención a una de sus compañeras -de nombre A.-, quien las alertó acerca de la actitud sospechosa de ese individuo, que era varón y vestido con una campera también de color negro y casco. Es así que cruzan la avenida referida por la senda peatonal, en tanto que por la contraria lo hacía un hombre vestido con una campera beige y suéter medio raído y de color verde agua aplacado. Se detuvo en un puesto de flores, momento en el cual se le acerca este último, gritándole cosas a fin de que ella se distrajera para poder robarle la cartera que llevaba colgada del hombro izquierdo, pero que al ver que tenía colocado un reloj antiguo marca "Rolex", de oro, con malla de oro y metal plateado con cuadrante blanco y números romanos, comenzó a forcejear y logró arrancárselo. El hombre se fugó, subiéndose a la moto antes aludida, logrando ver los números de la patente, que eran "654" o "624". Junto a sus amigas empezó a recorrer la zona para ver si lograban detectar la motocicleta, ubicando una de características similares en Salguero casi esquina Gelly, en la puerta de un video llamado "La Mirage", que tenía una patente número "654", por lo que ingresó al local pero no pudo reconocer a ninguno de los que en ese momento estaban adentro.

Ante la denuncia de la afectada, se inició una causa penal -la n. 50.312/03- en la que luego de una serie de averiguaciones, del allanamiento del local aludido y de la detención de los aquí actores, tras el no reconocimiento de ellos por parte de la demandada, se terminó sobreseyéndolos en orden al hecho por el cual fueran indagados, con la expresa mención que la formación de la causa en nada afecta el buen nombre y honor que hubieren gozado (ver fs. 300/02 de dichos obrados).

Es por ello que inician la presente demanda, tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la falsa denuncia, que el magistrado de la anterior instancia desestimó por entender que no habían logrado acreditar la antijuridicidad de la conducta desplegada por la demandada, ni que ésta hubiere actuado en la emergencia con dolo o culpa, imponiéndoles las costas del proceso (ver sentencia de fs. 222/28), decisión contra la que se alzan los perdedores, quienes expresan los agravios que le merece en la presentación de fs. 255/59).

Antes de abordar el tratamiento de la cuestión de fondo, creo oportuno formular algunas consideraciones en orden a la figura de acusación calumniosa, las que ya fueran expuestas en anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, el art. 1090 Ver Texto , CCiv. regula la sanción a quien cometiere el delito apuntado, tutelando el honor como bien o derecho de una persona, en tanto la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en señalar que los requisitos para que se configure son los siguientes: a) la existencia de una denuncia o acusación, alternativa que evita los inconvenientes prácticos derivados de la distinta terminología, es decir, que no es necesario constituirse en "querellante", sino que basta con ser simplemente "denunciante", sin que sea menester que la denuncia reúna las formalidades de la ley procesal penal, siendo suficiente la notitia críminis con el mínimo de idoneidad para excitar la actividad judicial; b) efectuada ante autoridad competente, sea judicial, policial o simplemente administrativa, pues lo que interesa es que el sumario pertinente pueda concluir con una derivación a la justicia penal; c) relativa a la imputación de un delito de acción pública; d) que la denuncia sea falsa y e) efectuada a persona determinada (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, "Código Civil y leyes complementarias comentado , anotado y concordado", t. 5, ps. 255 y ss., n. 6; Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. IV-A, ps. 142 y ss., n. 2390; Zavala de González, "Resarcimiento de daños. Daños a las personas (Integridad espiritual y social)", t. 2c, ps. 384 y ss.).

Aun cuando se ha discutido la necesidad de que exista un requisito subjetivo: el factor de atribución o dolo en la denuncia por el pleno conocimiento que el acusador tenía de la inocencia del acusado, sí existe coincidencia en el ámbito civil en que la disposición del art. 1090 Ver Texto no enerva el principio establecido en el art. 1109 Ver Texto , según el cual todo aquél que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, se encuentra obligado a reparar el perjuicio causado. Vale decir, la acción indemnizatoria podría resultar procedente cuando el denunciante ha actuado culposamente (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op y loc. cits., pág. 259 y doctrina y jurisprudencia citadas en nota 30; Aguiar, Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, t. V vol. 2 pág. 115; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2a. ed., t. 4 pág. 297; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a. ed., t. II pág. 231 n( 1354, ap. f , 2; Pecach, "Responsabilidad civil por denuncia o querella precipitada o imprudente", JA 65-117-5; Parellada, "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente", JA 1969-III-694 [D 0003/1001221-1], ap. IX; Zavala de González, op. y loc. cits., pág. 408, letra ñ). Empero, en estos supuestos, cabe exigir la existencia de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos, esto es, la prudencia indica que no quepa requerir una mayor diligencia que la que normalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso correspondan en una situación análoga (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits.; Parellada, op. y loc. cits.; CNCiv. esta Sala, mis votos en causas 20.948 del 16/5/1986 y 53.853 del 17/10/1989).

Desde otra perspectiva e incluso en el supuesto de que se estimara que la conducta de la demandada no encuadra en ninguna de las hipótesis precitadas, como dijera supra, la viabilidad de la pretensión indemnizatoria podría tener cabida por imperio de lo dispuesto por el art. 1109 Ver Texto , Código de fondo, pues todo aquel que actuando culposa o negligentemente y que ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (conf. CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Mirás, en causa 304.366 del 30/10/2000).

Finalmente, preciso se hace destacar que el hecho de que los actores hayan resultado absueltos en el proceso criminal, no habilita, por esa sola circunstancia, la procedencia de la acción indemnizatoria contemplada en la norma recordada del art. 1090 Ver Texto , CCiv., pues no se puede exigir a quienes son víctimas de un delito que formulen la acusación munidos de pruebas incontestables que no dejen lugar a dudas acerca de la autoría, dado que ello llevaría al extremo de imponerles la carga policial exhaustiva de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formula ante la autoridad. Por ende, no toda denuncia de delito es apta para generar responsabilidad civil en la eventualidad de que el o los acusados fueran ajenos al hecho (conf. CNCiv. Sala "F", voto de la Dra. Conde, causa 233.407 del 6/4/1998; Sala "G", voto del Dr. Greco, en E.D. 175-399; Sala "I", voto de la Dra. Borda, en JA 1999-IV-278 Ver Texto ).

Establecidos estos principios de carácter general, adelanto desde ya que comparto la conclusión a la que llegara el señor juez de primera instancia, con lo que anticipo el resultado del recurso. En efecto, el hecho fundamental que la motiva se basa en que la señora González Fernández se limitó a efectuar una mera denuncia de que, frente al local de video "La Mirage", se encontraba estacionada una motocicleta de características similares a la que el ladrón empleara para escapar de la escena del robo, e incluso dejó constancia que al ingresar en ese negocio no reconoció a quien lo perpetrara (ver fs. 1/2 de la causa penal agregada por cuerda).

Vale decir, en ningún momento imputó el delito a quienes los efectivos de policía intervinientes detuvo como sospechosos. Y más aún, en rueda de presos no los reconoció como los autores del mismo (ver actas de fs. 138, 145 y 149 del expediente penal). Y tampoco aseguró que ésa fuera la motocicleta con la que los delincuentes huyeron, sino que se limitó a informar que era de "características idénticas", aludiendo al número de patente que ella había logrado ver cuando escaparon ("654").

La circunstancia de que el reloj que se dijo robado no fuera de titularidad de la demandada, en nada influye, toda vez que, en definitiva, le fue robado un reloj cuya documentación que acredite la propiedad no conservaba, no obstante lo cual, efectuada la consulta pertinente en la joyería donde lo adquiriera, le informaron el número de certificación presumible (ver fs. 273 de la causa penal), que luego se comprobó que no le pertenecía (ver informe de fs. 280 y declaración testimonial de fs. 299 de esos obrados).

Por otra parte y contrariamente a lo sostenido por los demandantes, no puede hablarse que en la denuncia efectuada por su contraria haya habido dolo, en el sentido de realizarla con conocimiento de su falsedad. En primer término, no existe prueba de un accionar de tal naturaleza, carga que a ellos competía (ver Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 260 n. 6), en tanto que, por otro lado, el hecho mismo del robo existió y se encuentra debidamente acreditado a través de las declaraciones testimoniales prestadas en sede represiva.

Desde otra perspectiva, no es cierto que el magistrado de la anterior instancia haya sostenido que la culpa se presume. Aquél afirmó textualmente: "Es sabido que el dolo en el campo de los hechos ilícitos es aquél acto ejecutado a sabiendas y con la intención de causar un daño (art. 1072 Ver Texto , CCiv.), y que a diferencia de la culpa nunca se presume" (el destacado me pertenece). Es decir, claramente no afirmó que la culpa siempre se presume, sino simplemente que en algunas situaciones se la infiere, como podría ser un supuesto de responsabilidad objetiva (por ejemplo, en las hipótesis de los arts. 1113 Ver Texto , CCiv., 184 Ver Texto , CCom., etc.). En realidad, no se presume la culpa, sino que, para eludir la consiguiente responsabilidad, el autor debe demostrar la ruptura del nexo causal entre el hecho y el daño. Pero, en el sub exámine, no estamos frente a ese supuesto, sino que -como antes he referido- se debe probar la existencia de una culpa grosera en el actuar de la denunciante, lo que no se ha logrado.

Lo expuesto, unido a los argumentos empleados por el señor juez a quo, permiten concluir de la manera anticipada, sin que quepa referirse a los agravios relacionados con la supuesta acreditación de los daños, pues al haber concluido en la falta de responsabilidad de la denunciante por inexistencia de dolo o culpa en su denuncia, no cabe entrar en la consideración de los perjuicios.

En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 222/28 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a los actores vencidos, toda vez que no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 Ver Texto , CPCCN.

El Señor Juez de Cámara Doctor Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votó en el mismo sentido.

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 222/28 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a los actores vencidos.

Conforme el monto reclamado en la demanda, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 9 Ver Texto , 19 Ver Texto , 33 Ver Texto , 37 Ver Texto y concs. ley 21839, se confirma la regulación del Dr. Néstor Santiago Toscano, letrado patrocinante de la actora, por el principal ya que resulta alta y fue apelada solamente "por baja". Asimismo se modifican las restantes, fijándose la retribución del Dr. Toscano por la prescripción resuelta en $ ..., la de los Dres. Gabriel Alberto Klimis y Natalia Mainetti, letrados patrocinantes de la demandada, en conjunto, en $ ... por el principal y la del Dr. Klimis, por el incidente resuelto, en $ ....

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 Ver Texto del arancel, se regulan los honorarios del Dr. Toscano en $ ... y los del Dr. Klimis en $ ....

Por la tarea de fs. 179/183 y 192, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24432, art. 10 Ver Texto ; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/1990), se confirma la regulación de la sicóloga María Martha Huergo por resultar ajustada a derecho. Notifíquese y devuélvase. El Señor Juez de Cámara Doctor Fernando M. Racimo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 Ver Texto , RJN).- Mario P. Calatayud.- Juan C. G. Dupuis.- Fernando M. Racimo.


DAÑOS Y PERJUICIOS AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL

DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD POR CUESTIONES PROCESALES

C. Nac. Civ., sala B
Fecha: 14/05/2009
Partes: R., D. O. v. Argencard S.A


DAÑOS Y PERJUICIOS - Responsabilidad deriva de cuestiones procesales - Por denuncias o querellas - Operaciones con tarjetas de crédito mellizas - Denuncia fundada - Existencia de causa penal


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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 14 de 2009.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 727/741, resolvió rechazar -con costas- la acción promovida por D. O. R. contra Argencard S.A.

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 14/21. En esa oportunidad, el accionante relató que a raíz de una denuncia formulada por Argencard S.A. se inició una causa penal, en la cual se le imputaba integrar un grupo de personas que cometía diversos delitos con tarjetas de crédito. Adujo que fue procesado en esas actuaciones como coautor del delito de asociación ilícita; resolución que finalmente fuera revocada por vía de apelación, dictándose -posteriormente- el respectivo sobreseimiento. Arguyó que el hecho de haber permanecido en la cárcel por el plazo de dos meses le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en estos actuados.

II. Los supuestos agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 767/770; pieza que mereció la réplica obrante a fs. 774/779.

El pretensor sostuvo que la afirmación que hiciera la demandada en su denuncia, relativa a que cobraba cupones de tarjetas de crédito mellizas, no había sido corroborada por la investigación penal. En definitiva, manifestó que el sobreseimiento recaído en sede penal era una muestra cabal de que la información suministrada por la emplazada resultaba errónea.

Por su parte, Argencard S.A. requirió que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante; solicitud ésta que - desde ya adelanto - tendrá favorable acogida ante esta Alzada.

III. Incumplimiento de la carga del art. 265 Ver Texto , CPCCN.

La deserción del recurso de apelación.

El escrito del apelante presentado ante esta Cámara exhibe una pobreza argumental de tal magnitud que, sin mediar vacilación, puede afirmarse que no cumple con la exigencia prevista en el art. 265 Ver Texto del ritual. En efecto, a poco que se examine la mentada presentación se verá que se reedita ante esta Alzada los planteos efectuados en la instancia de grado -debidamente considerados por el juez- lo que hace que su nueva evaluación en esta oportunidad comportaría un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional. A ello se le suma, como dato definitorio, que en el referido escrito se hace caso omiso a las motivaciones esenciales que dieron lugar al fallo de primera instancia.

En las condiciones referidas, pues, ante presentaciones que -como la de autos-- carecen en el sentido jurídico de un mínimum de seriedad, no cabe proponer otra decisión que no sea la deserción del recurso (cfr. mi voto in re "Blanco Villegas v. Etchecopar Danguin y otros Ver Texto ", del 29/3/2007). Es que si bien he sostenido en otros pronunciamientos que cabe utilizar la facultad que acuerda el art. 266 Ver Texto del ritual con un criterio restrictivo - estimando cumplidos los requisitos del art. 265 Ver Texto en base a una pauta de amplia flexibilidad (ver al respecto lo resuelto in re "H. v. G., G. S. s/ liquidación de sociedad conyugal Ver Texto " del 28/10/2005, ED 217-327, JA 2006-I-845, LL 2006-A-679; íd., en autos "Menéndez v. Alberto Sargo S.R.L s/ daños y perjuicios" del 23/11/2005; íd., in re "Berguer y otro v. Periodismo Universitario S.A s/ daños y perjuicios", del 31/3/2006. Ver, también, CNCiv., Sala E, del 24/9/74, LL 1975-A, 573; íd., Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C, 267; íd., Sala H, del 15/6/2005, JA, 2005, III, Fascículo 12, del 21-9-2005, p. 58, entre muchos otros) -obviamente no queda otra alternativa que la solución que propicio cuando, como sucede en el sub lite, las quejas están desprovistas de la más mínima suficiencia recursiva.

El recurrente parece olvidar que la expresión de agravios constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener la revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación. La ley es terminante al respecto: el memorial de agravios "deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Estas expresiones significan que cabe relacionar el contenido de la impugnación con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (vid. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado", t. 1, págs. 939 y ss.). Así las cosas, lo concreto de la crítica que se dirige contra el fallo se refiere a lo preciso; indicando, determinando, cuál es el agravio. A su turno, lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustanciaciones; exponiéndose por qué se configura el agravio (cfr. CNCiv, Sala H del 5/3/91). En suma, y para decirlo en pocas palabras, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; todo lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones, tanto fácticos como jurídicos, que pudiere haber incurrido el fallo apelado.

Es que, como sostenía Podetti, no puede exigirse menos que una clara fundamentación a quien intenta que se revise una sentencia, que diga por qué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos. Ello es así toda vez que -sólo de esa manera- se cumplen con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando a su vez al Tribunal de Alzada el examen del pronunciamiento sometido a recurso y a la contraparte su contestación; limitando -a la par- el ámbito de su reclamo (vid aut. cit., "Tratado de los Recursos", Ed. Ediar, pág. 164). En el caso de autos, sin hesitación, puede afirmarse que tales recaudos lejos estuvieron de cumplirse. El corolario ineludible, en consecuencia, es que se proponga al Acuerdo que se declare desierto el recurso de apelación.

IV. Cumplimiento del art. 266 Ver Texto del ritual

En la especie nos hallamos ante un bien construido decisum de primera instancia; conclusión ésta que descarta de plano las imputaciones formuladas por la parte recurrente, las que no tienen basamento alguno en las constancias de la causa. Para corroborar mi aserto, he de señalar seguidamente las motivaciones esenciales de la sentencia de grado que, de ninguna manera, han sido rebatidas por el apelante:

a) De la lectura de la denuncia que motivó la investigación penal surge -en su parte final- que "el responsable de cobrar los cupones en el Banco Crédito Argentino, donde se depositaban los cargos del restaurante Mezza Notte es una persona que resulta titular del Documento Nacional de Identidad N( 12.924.626, el que a su vez por el número de documento, se averiguó que corresponde al Sr. D. O. R.".

b) El actor reconoció expresamente, tanto al momento de absolver posiciones en el presente expediente como en ocasión de prestar declaración indagatoria en sede penal, los extremos invocados en la denuncia referida.

c) El propio letrado del accionante sostuvo en las actuaciones represivas que se le había imputado a su defendido ser "responsable de cobrar los cupones en el Banco de Crédito Argentino, donde se depositan los cupones del restaurante Mezza Notte...Hasta aquí la denuncia y lo precedentemente transcripto es una realidad que no quita ni pone rey, porque nada tiene que ver con las maniobras delictivas objeto de investigación. Prueba sólo una relación de proximidad, por cierto que negativa, pero nada más". Luego agregó que "lógico es entender que frente a la denuncia...en donde se nombra a R. como titular de una caja de ahorro del restaurante Mezza Notte, esto haya generado las consecuencias que trajo para nuestro defendido, porque era más que razonable que la vindicta pública no lo dejara de lado....de estas aseveraciones puede surgir la presunción de que R., como titular de la cuenta, habría hecho efectivo los cupones al restaurante. Ahora bien, tal presunción es cierta" (v. fs. 1297/1299 del expediente n( 1212/2001, que en este acto tengo a la vista).

A tenor de lo delineado, ha quedado harto acreditado en autos que, al momento de efectivizarse la denuncia, el actor era quien estaba encargado de cobrar los cupones del restaurant mencionado en el Banco Crédito Argentino; lo cual de ninguna forma -a decir de su abogado defensor Dr. Mariano Orgeira- lo implicaba en las maniobras delictivas denunciadas. En suma, de los mismos dichos del citado profesional, se certifica que el accionar de la encartada se limitó a una exposición de datos cuya veracidad pudo ser posteriormente comprobada en la investigación penal; no habiéndosele imputado al pretensor la comisión de delito alguno.

Resulta pertinente remitirse -entonces- a ciertas constancias de las actuaciones represivas a fin de desentrañar por qué la emplazada mencionó el nombre del accionante en su relato de los hechos. En ocasión de formular la citada denuncia, el representante de la empresa aquí demandada sostuvo haber iniciado una investigación en diversos comercios en donde se habían registrado operaciones comerciales con tarjetas mellizas, entre los cuales figuraba el que fuera denominado "Rincón del Sol". El titular de ese comercio, Enrique Eugenio Alejandro Clemente, informó que había recibido los cupones objeto de reproche del Sr. Víctor Mirra, quien "tendría un restaurant...administrado por la esposa y que de ahí provenían los cupones para pagar". El Sr. Clemente adujo -precisamente- que el Sr. Mirra "le ofreció pagar sus servicios con cupones que supuestamente pertenecían al restaurant" (v. fs. 1 y 133 vta. de la causa penal). En este contexto, resultaba más que prudente averiguar el nombre del restaurant y quién estaba a cargo de cobrar los cupones respectivos; información ésta que fue la brindada por la encartada a las autoridades, sin efectuar juicio de valor alguno sobre el accionar del pretensor.

d) De otro lado, tal como destacó el juez de grado, la jurisprudencia ha sostenido -con acierto- que no se puede exigir a las víctimas de delitos que formulen la acusación estar munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría, pues ello llevaría al extremo de imponerles una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (ver CNCiv, Sala D, "Di Rimini, Mario O. v. Fernández, Alfredo s/ daños y perjuicios ", del 21/04/1999; íd., íd., "Jorge Lojo, Angel y otros v. Muñiz, Alberto J. Ver Texto ", del 12/06/2008; íd., Sala E, "Alfonso, Florencio v. Tallon, Irene R. y otros", del 12/07/2007; íd., íd., "Burgos, Roberto O. v. Transportadora de Caudales Juncadella S.A", del 04/03/2003, LL, 2003-D, 919; íd., Sala K, "Castroman Albiso, Ana S. v. Breitman, Benjamín G.", del 12/05/1997, LL, 1997-E, 607, DJ, 1998-1, 501; entre otros).

A mayor abundamiento, he de añadir que la decisión judicial que absuelve o sobresee al imputado es insuficiente para que éste pueda reclamar daños y perjuicios. Es que en casos como el de autos se requiere de un factor subjetivo de atribución: si el denunciante ha actuado con dolo, sin duda, habrá responsabilidad a mérito del art. 1090 Ver Texto , CCiv. En cambio, hay acuerdo que el obrar culposo (art. 1109 Ver Texto , CCiv.) debe tener determinada envergadura; lo que significa decir que -para responsabilizar al denunciante- debemos estar ante una culpa grave y grosera. La razón estriba, desde luego, en la necesidad de preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales; esto es, para que la posibilidad de ser demandado por daños y perjuicios no opere como una suerte de freno que impida la denuncia de presuntos hechos delictuosos, por lo que no se ha de exigir una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", t. 5, p. 258/259; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 350, núm. 852; Cifuentes, Santos, "Derechos Personalísimos", p. 467; Parellada, Carlos A., "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente", JA 1979-III-656 [D 0003/1001221-1] y sigtes.; Pecach, Roberto, "Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes", JA 65-110 y sigtes. Ver, también, CNCiv, sala G, "S., F. y otros v. P., A. y otros", del 26/03/2008; íd., íd., 10-10-00, LA LEY, 2001-D, 104).

En el caso de autos, no sólo que ni por asomo puede hablarse de una actuación dolosa (al actor no se le imputó concretamente un ilícito penal), sino que ni siquiera estamos ante un obrar negligente. Claro está que la emplazada actuó movida por un legítimo interés en lograr la dilucidación de los diversos fraudes que se estaban consolidando en su contra.

En el sentido indicado, no puede soslayarse que en la causa penal iniciada se comprobaron las operaciones fraudulentas invocadas -realizadas con tarjetas de crédito mellizas-, entre ellas en el restaurant Mezza Notte. En consecuencia, se condenó por los ilícitos referidos a los Sres. Víctor Luis Mirras, Mario Luis Pérez Lugones y Claudia Susana Díaz; algunos de los cuales eran -en el citado comercio- socios del aquí accionante.

En resumidas cuentas, de todo lo expuesto se colige que la denuncia incoada por la demandada ha sido efectuada con la prudencia y diligencia que ameritaban las particulares circunstancias del caso; situación que descarta de plano la posibilidad de responder por los daños y perjuicios reclamados.

V. Aclaración final

Debo resaltar que está fuera de discusión que el pretensor ha sufrido diversos daños con motivo de haber sido privado de su libertad por el plazo de dos meses. Es que resulta más que plausible que esa circunstancia le haya provocado perjuicios en su actividad laboral, como así también padecimientos de índole moral. Empero, lo cierto es que los eventuales menoscabos irrogados no pueden -de ninguna manera- ser atribuidos al accionar de la emplazada; quien se limitó a informar quién era el encargado de cobrar los cupones del restaurant Mezza Notte, sin hacer alusión alguna a que había sido éste quien había intervenido en las operaciones realizadas con tarjetas mellizas.

Es que la detención del Sr. R., y su procesamiento, ha sido una decisión del magistrado interviniente en sede penal en el marco de la instrucción correspondiente; decisión que -por supuesto- no puede achacarse a la demandada, que sólo llevó a cabo lo que entendió era su deber. Este aserto demuestra, patente, la ausencia total en autos de la autoría y relación de causalidad; extremos que resultan indispensables para la procedencia de la acción de daños aquí intentada.

VI. Conclusión

A tenor de lo precisado en los acápites precedentes, propongo al Acuerdo declarar desierto el recurso de apelación deducido. Las costas de la Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68 Ver Texto , parte 1ª, del ritual).

Los Dres. Ramos Feijóo y Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve declarar desierto el recurso de apelación deducido. Las costas de la Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68 Ver Texto , parte 1ª, del ritual).

En atención al rechazo de la demanda que resulta de la sentencia de primera instancia de fs. 727/741, confirmada por este Tribunal, la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio (conf. Plenario "Multiflex S.A. v. Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ sumario Ver Texto " del 30/9/75, E.D. 64-250; id., CNCiv., esta Sala, in re "Mela v. Nobleza Picardo s/ daños y perjuicios" del 30/12/03; id., in re "Rigecin v. MCBA s/ cobro" del 10/6/04; id., in re "Bankboston v. Alvarez s/ ejecución hipotecaria" del 26/10/04; id., in re: "Luna v. Metrovías s/ daños y perjuicios" del 18/11/04, entre otros).

Por ello, teniendo en cuenta el interés económico comprometido; labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; que a efectos de meritar los trabajos desarrollados por el experto se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 236:127 ; 239:123 ; 242:519 ; 253:96 ; 261:223 ; 282:361; CNCiv., esta Sala H, N.( 11.051/93, in re "Hernández v. Jaramal s/ daños y perjuicios", del 17/12/1997; id., H. N.( 44.972/99, in re "Alvarez v. Sayago s/ daños y perjuicios", del 20/3/02; id., H. N.( 363.134 in re "Patri v. Los Constituyentes s/ daños y perjuicios", del 23/6/04; id., H. N.( 5810/2005, in re "Morandini v. TUM S.A s/ daños y perjuicios", del 28/12/07; id., H. N.( 42.689/05, in re "Godoy v. Kañevsky s/ ordinario", del 6/3/08; id., H. N.( 87.303/04, in re "Barrios, Escobar v. Transportes s/ daños y perjuicios", del 24/9/08, entre otros), así como la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito, recursos de apelación interpuestos por bajos a fs. 742 y 749 y por altos a fs. 744 y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto , 7 Ver Texto , 9 Ver Texto , 19 Ver Texto , 33 Ver Texto , 37 Ver Texto , 38 Ver Texto y cc., ley 21839, con las modificaciones introducidas en lo pertinente por la ley 24432 Ver Texto , se modifican los honorarios regulados a fs. 740 vta/741 de la siguiente manera: los correspondientes al letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Emilio Luis D’Amato, se fijan en $ ... y por la incidencia resuelta en el punto III de la sentencia, en la suma de $ ... y los de la perito psicóloga Licenciada Norma Estela Aidar, en la suma de $ ..., confirmándose las regulaciones practicadas a favor de la letrada apoderada de la parte demandada, hasta su renuncia de fs. 589, Dra. Raquel Viviana Rodríguez y por la incidencia resuelta en el punto III de la sentencia; los del letrado patrocinante de la parte demandada, hasta su renuncia de fs. 589, Dr. Gonzalo Cabrera Castilli y por la incidencia resuelta en el punto III de la sentencia; los de la letrada patrocinante de la parte demandada, por su actuación en las audiencias de fs. 217, 366, 376, 388, 417 y 428, Dra. Belén Arauz Martínez Vidart; los de la letrada apoderada de la parte demandada, por su actuación en las audiencias de fs. 376, 388, 417 y 428, Dra. María Pía Greco; los del letrado apoderado de la parte demandada, desde su actuación de fs. 589 vta, Dr. Arnaldo Cisilino y los del letrado patrocinante de la parte demandada, desde su actuación de fs. 589 vta., Dr. Francisco Chevallier Boutell.

Por su actuación en la Alzada, se fijan en $ ..., en conjunto, los honorarios de los letrados apoderado y patrocinante de la parte demandada, Dr. Arnaldo Cisilino y Dr. Francisco Chevallier Boutell y en $ ... los correspondientes al letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Emilio Luis D’Amato (conf. arts. 10 Ver Texto , 14 Ver Texto , 49 Ver Texto y cc., LA.), los que deberán abonarse en el plazo de diez días.

Notifíquese y devuélvase.- Mauricio L. Mizrahi.- Claudio Ramos Feijóo.- Gerónimo Sansó.


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