viernes, 13 de enero de 2012

ARTICULO - INFORMACION CREDITICIA, DERECHO AL OLVIDO Y COMPUTO DE SU PLAZO

A propósito de dos recientes fallos de la Corte Suprema:
Información crediticia, derecho al olvido y cómputo de su plazo

por Alejandro Drucaroff Aguiar
LL diario del 05/12/2011, 3

1. Introducción.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido en fecha reciente dos pronunciamientos referidos al régimen de la información crediticia y, en particular, al cómputo del plazo para que determinados datos sean eliminados de los archivos de las bases que los compilan, esto es, el denominado derecho al olvido.
Si bien las sentencias del Alto Tribunal se refieren a situaciones fácticas concretas y, por ende, su alcance queda limitado a casos donde esos supuestos de hecho sean coincidentes, resultan de sumo interés en una temática donde la jurisprudencia –en especial la de la Cámara Nacional en lo Comercial- ha venido precisando el modo en que debe ser computado el referido término legal.
Inicialmente puede señalarse que la doctrina de la Corte ratifica la interpretación jurisprudencial previa a la que nos referimos, en particular con referencia a un concepto clave incorporado -como punto de partida del plazo- en cuestión en la reglamentación del artículo 26 de la Ley 25.326 por el Decreto 1558/2001: “la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”.
Analizaremos las conclusiones que resultan de estos fallos en el marco del régimen legal que rige la información crediticia y de la tensión que el mismo regula entre el interés personal de aquellos cuyos datos obran en los registros y el interés general involucrado en el acopio de una información veraz y apta para la evaluación de la conducta comercial de las personas.

2. Las sentencias de la Corte.
Las trataremos por separado por cuanto los hechos de cada causa no son idénticos. Cabe puntualizar que, en ambas, se resuelve sobre demandas incoadas en procura de lograr la supresión de los registros de datos relativos a deudas de los actores, por considerar éstos que el plazo legal para su acopio se encontraba vencido.
2.1. El caso “Catania”:
En este caso el demandante reconoció la existencia de una deuda por saldo de cuenta corriente bancaria así como que había incurrido en mora el 19 de agosto de 1997. Expuso que el banco acreedor había promovido juicio ejecutivo por cobro de esa deuda, donde se dictó sentencia favorable a su pretensión el 16 de noviembre de 1998. Admitió que la deuda no había sido satisfecha; no obstante sostuvo que la información respectiva debió haber sido eliminada a los cinco años del dictado de la sentencia citada, por haber transcurrido entonces el plazo fijado en el artículo 26, punto 4, de la ley 25.326.
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, rechazó la demanda por estimar que, siendo la deuda exigible y no encontrándose prescripta, la información a su respecto “continuaba siendo adversa”, por lo que era inadmisible “disfrazar la situación patrimonial del deudor, ocultando información sobre parte de su pasivo con posible perjuicio de los que, de buena fe, quieran celebrar operaciones comerciales con aquél”.
La Corte recordó las normas aplicables y que, por imperio de ellas, se ha consagrado el derecho del afectado a la supresión, luego de cierto tiempo, de los datos significativos para evaluar su solvencia económica-financiera, “con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado”.
Se advierte que este concepto del derecho al olvido es acorde a las elaboraciones previas de la doctrina y la jurisprudencia que tuvimos ocasión de analizar en los aportes anteriormente citados.
La sentencia hizo mérito de los antecedentes del debate legislativo y de la legislación comparada para respaldar esa interpretación y valoró la preocupación del legislador por no mantener el registro de la información adversa durante un largo tiempo, lo cual podría afectar la posibilidad de reingreso del deudor al circuito comercial.
Sentado ello, el fallo desvinculó la exigibilidad de la obligación y el derecho del acreedor a perseguir su cobro del registro de los datos, lo cual consideramos es de toda lógica por cuanto la normativa legal no condiciona el curso del plazo de cinco años a que la deuda sea o no exigible, tal como lo dice de manera expresa el Tribunal Supremo.
Establecida así la incorrecta interpretación de la Cámara a quo –que, recordemos, se fundaba exclusivamente en la exigibilidad de la deuda-, la sentencia revocó el fallo de grado y manda dictar nuevo pronunciamiento.
2.2. El caso “Napoli”.
En esta litis la controversia fue planteada por las partes de un modo diferente.
El actor solicitó la supresión de datos adversos –deudas por dos tarjetas de crédito- aduciendo que, desde la mora de las mismas, había transcurrido el plazo legal de cinco años establecido en el mencionado artículo 26 de la Ley 25.326.
La entidad financiera demandada sostuvo, en cambio, que el término sólo podía empezar a correr desde la extinción del plazo para exigir al deudor el cobro.
Hasta aquí la situación es análoga a la de “Catania”, pero la accionada planteó asimismo, como argumento defensivo adicional, que la renovación mensual de la información –derivada del informe que las entidades deben efectuar, con esa periodicidad, al Banco Central de la República Argentina (BCRA)- obstaba a considerar el plazo iniciado a partir de la mora del deudor.
A diferencia del caso anteriormente tratado, la demanda fue receptada por las instancias previas. La Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal estimó que el mantenimiento periódico por el acreedor de la información no obsta al transcurso del plazo para el derecho al olvido.
La Corte, por su parte, se remitió a los considerandos de “Catania” en lo que hace a desvincular la exigibilidad de la deuda con el plazo para el derecho al olvido y a la definición del propósito y los alcances éste.
Remarcó que no surge –ni puede inferirse- de la Ley que el plazo de cinco años no deba computarse mientras la deuda sea exigible por no haber operado su prescripción.
Asimismo puntualizó, con relación al registro del dato en la litis fallada, que a partir del informe de la condición de deudor como “irrecuperable” –la denominada “situación 5” según los parámetros del BCRA que los bancos deben seguir en sus informes- ese dato “sin ningún otro aditamento ni variante en cuanto a la situación económica-financiera del actor” fue el informado por la entidad acreedora a la Central de Deudores del Sistema Financiero, mensualmente durante años.
Analizó a continuación el Alto Tribunal el concepto de “última información adversa archivada” que revele la exigibilidad de la deuda, a partir de la cual corre el plazo de cinco años, conforme al citado artículo 26 y su reglamentación.
Sostuvo que esa norma –a la que imputó no ser suficientemente clara- debe interpretarse de un modo ajustado a la voluntad del legislador, evitando que ello implique “una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo”.
Sobre esa base, determinó que corresponde interpretar la referida expresión como “el último dato —en su sentido cronológico— que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que, como reza el artículo 26 de la ley 25.326, se trate de datos “significativos” para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados”.
Por ello entendió que no puede tenerse por tal “la mera repetición de la misma información” archivada “sin novedad o aditamento alguno”.
Dado que, en “Napoli” el último dato novedoso había sido que la actora estaba encuadrada en “situación 5” –por haber transcurrido un año desde que sus deudas por tarjetas de crédito se hicieron exigibles-, la Corte decidió que esa era la última información adversa –conforme artículo 26 del Decreto 1558/2001- y que, desde la misma, había transcurrido el plazo de cinco años que, al momento del fallo, se encontraba vencido.

3. Implicancias de las sentencias referenciadas.
De la síntesis efectuada supra se desprende que la Corte decidió acerca de dos cuestiones concretas relativas al derecho al olvido.
La primera remite a la intrascendencia de la exigibilidad de la deuda como parámetro para el cómputo del plazo de cinco años. Dejó en claro el Superior Tribunal que la circunstancia de que la acción no esté prescripta no impide el curso del término en cuestión, algo que estuvo debatido años atrás pero que en general venía siendo establecido por la jurisprudencia, la cual –siguiendo la norma del artículo 26 y su reglamento- suele interpretar que el plazo corre desde la última información adversa, lo que no se relaciona con el hecho de que la deuda sea aún exigible.
La segunda es, en nuestra opinión, de mucho mayor relevancia pues la Corte ha avanzado en la definición del concepto y alcances de una expresión de la norma que ha dado lugar a debates por su señalada falta de precisión.
Como adelantamos, queda definido así que el plazo de cinco años –cuando la deuda no haya sido cancelada, pues de haberlo sido se reduce a dos- se inicia desde el último dato archivado que sea significativo y novedoso para la evaluación de la solvencia económico-financiera de la persona.
Esta conclusión es acorde con la actual tendencia expresada en distintos pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Comercial y que, por nuestra parte, propusimos oportunamente como interpretación adecuada del texto legal y su reglamentación.
Por ello –y en lo que se refiere a las situaciones fácticas resueltas en los fallos comentados- se resolvió rechazar planteos defensivos contra el comienzo del cómputo del derecho al olvido fundados en la exigibilidad de las acreencias pendientes de pago, por tratarse de un requisito que la Ley no exige. También se desestimó el valor de la repetición de información que había sido previamente registrada, por cuanto la misma no implicaba un nuevo dato –valga reiterarlo, significativo y novedoso- cuyo efecto –de reunir esos caracteres- pudiera ser el de marcar el inicio del plazo del derecho al olvido.
Creemos relevante hacer notar que, en ambos casos, la Corte no consideró como momento inicial del plazo la fecha de mora de las obligaciones adeudadas, pues en los dos procesos había datos archivados posteriores a aquella que tenían carácter de última información adversa. En “Catania” se trataba de la sentencia dictada en el juicio promovido por el acreedor, tal como la propia actora reconocía. En “Napoli” se computó el término a partir del pase de la deuda a “situación 5”, un año después de ocurrida la mora.

4. Nuestra opinión.
4.1. Una cuestión de interés general.
Sostuvimos en varias ocasiones que contar con información crediticia veraz y actual hace al interés general de la sociedad pues la misma es claramente necesaria para un buen funcionamiento de la economía. Esto pues hay consenso generalizado en cuanto a la importancia del crédito para el desarrollo económico y porque su eficiente asignación requiere contar con los datos aptos para evaluar la conducta de los sujetos que lo solicitan.
En paralelo, para quienes contratan es preciso poder conocer los antecedentes de sus co-contratantes, lo cual contribuye tanto a la transparencia de las transacciones como a crear el mejor clima para que las mismas se intensifiquen y lleguen a buen puerto. Ello –una vez más- excede con largueza los derechos e intereses de las personas involucradas en forma directa e importa al bien común.
El registro de la información crediticia se efectúa -y sus archivos se proveen-, a los fines indicados, tanto en nuestro país como en el resto del mundo. Si no se cuenta con ella –o si la existente es parcial, incierta o incompleta- las consecuencias negativas no afectan exclusivamente a las entidades financieras o a los contratantes, privados de tener más datos para realizar sus negocios, sino al conjunto social.
En esa dirección, es sabido que el encarecimiento del crédito o su restricción –ambos consecuencia forzosa de un incremento de la morosidad, como también de las previsiones sobre ese eventual incremento- impactan en primer lugar en los sectores más postergados y desprotegidos.
En suma, el acceso al crédito de esos –por desgracia- muy amplios sectores requiere que, entre otras cosas, el sistema financiero cuenta con la mejor información posible para la asignación crediticia.
Contemplada la situación desde la óptica de las personas cuyos datos –en el caso, datos negativos sobre incumplimientos de obligaciones que son vitales para evaluar solvencia económico-financiera- son registrados, no cabe duda de la necesaria tutela que debe darse a sus derechos.
Al efecto, la Ley 25.326 impone estrictos requisitos de calidad para el acopio de datos crediticios (artículo 4º), entre los cuales resalta la exigencia de que sean ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido (inciso 1º), exactos y actualizados (inciso 4º). Consagra la obligación de suprimirlos, sustituirlos o completarlos si resultaran total o parcialmente inexactos o incompletos (inciso 5º), e impide recolectarlos por medios desleales, fraudulentos ni de modo contrario a las disposiciones de la ley (inciso 2º). Además, deben utilizarse para los fines que motivaron su obtención y no para otros distintos o incompatibles (inciso 3º), su modo almacenamiento debe permitir el ejercicio del derecho de acceso de su titular (inciso 6º) y deben ser destruidos una vez que dejaron de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados (inciso 7º).
Concordantemente, el recordado artículo 26 punto 4, limita la evaluación de la solvencia económico-financiera a los últimos cinco años –lapso que se reduce a dos cuando la deuda haya sido cancelada o extinguida- y permite acopiar sólo datos significativos a tales fines. Está implícita en esa norma el derecho de la persona a que “se olvide” lo sucedido fuera de ese ámbito temporal.
Queda de este modo planteada la tensión que mencionábamos en el comienzo de este trabajo, entre el interés –de toda la sociedad- de contar con la información necesaria para aquella evaluación y el de quienes no quieren quedar “prisioneros de su pasado”. La compatibilización de esos intereses enfrentados es, justamente, lo que genera litigios como los resueltos por la Corte a propósito de los cuales se efectúa este aporte.
4.2. Inicio del plazo de cinco años: la última información adversa archivada.
La evaluación de la solvencia está acotada a los cinco años últimos. Sostuvimos –y lo ratificamos aquí en función de lo expuesto y de las conclusiones resultantes de los fallos comentados- que esa valoración no queda limitada al comportamiento de la persona respecto de obligaciones contraídas en el lapso indicado.
Concretamente, es conducente y relevante valorar la conducta de las personas con relación a obligaciones previas en tanto esa conducta se registre durante los cinco años más recientes. En efecto, la Ley no restringe en absoluto el análisis a las deudas que hubieran nacido en el plazo fijado.
De modo concordante, la reglamentación del artículo 26 determina que debe tenerse en cuenta para establecer la solvencia toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. Dispone al efecto –como lo mencionamos al analizar los fallos de la Corte- que el plazo se debe contar a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible.
Las sentencias del Tribunal Supremo han venido a confirmar, en ese aspecto, la jurisprudencia anterior que hemos mencionado y las conclusiones precedentemente sostenidas. En los dos casos referenciados, las obligaciones tenidas en cuenta para establecer el plazo para el derecho al olvido se habían incumplido más de cinco años antes del momento en que se entendió transcurrido dicho término legal.
Ratificado por la Corte que la última información adversa es el último dato archivado significativo y novedoso apto para la evaluación de la solvencia, hay diversos supuestos de hecho –distintos de los que presentaron los casos ya tratados- que también encuadran en dicha doctrina. Nos referimos al registro de novedades de relieve que demuestran no sólo la exigibilidad de la deuda sino, además, que el deudor –a pesar de dichas novedades- persiste en incumplir su pago.
En ese orden, la jurisprudencia ha entendido como ejemplos válidos la existencia de una nueva calificación mensual –distinta a la anteriormente registrada, conforme lo dice la Corte en “Napoli”-, el pase a contencioso, el inicio de juicio, la traba de embargo, el dictado de sentencia –considerado en “Catania”-, la ejecución de la misma, la subasta u otros actos análogos como la traba de medidas cautelares o ejecutorias.
Asimismo se ha resuelto que es condición necesaria para que opere el derecho al olvido que su beneficiario no haya incumplido otras obligaciones en el plazo establecido por la norma ni tampoco haya motivado el registro de una nueva información adversa de significación. Entre los datos considerados novedosos se mencionan “el registro de la iniciación de un proceso judicial o del dictado de la sentencia de ese proceso, por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir una determinada acreencia“.
Los pronunciamientos de la Corte convalidan la –a nuestro criterio correcta- tendencia seguida en los últimos años por la jurisprudencia, en particular por la Cámara Nacional en lo Comercial, cuya interpretación del artículo 26 de la Ley 25.326 y su reglamentación es acorde a la letra y al espíritu de aquellas disposiciones, a la par que considera la realidad y contribuye a preservar el interés general involucrado, al que hicimos previa mención.
Esta línea interpretativa confiere, asimismo, el valor que corresponde atribuir a las causas judiciales promovidas a consecuencia de la mora en el cumplimiento de obligaciones contraídas y a las resoluciones en ellas adoptadas. La persistencia del deudor en una conducta incumplidora, no obstante los datos concretos, novedosos y significativos que resultan de tales procesos, encuadra sin duda en el concepto –ahora validado por el más Alto Tribunal- de última información adversa, desde la cual debe computarse el plazo para que se configure el derecho al olvido.

5. El régimen informativo de las entidades financieras al BCRA.
Como es sabido, las mencionadas entidades están obligadas a informar cada mes a la autoridad de aplicación sobre la situación de sus clientes en lo que hace al cumplimiento de las obligaciones contraídas con ellas. Dicha información es pública y la registran también las bases de datos que proporcionan información crediticia, lo cual la convierte en una herramienta insustituible para la valoración de la solvencia.
Desde enero de 2008, la Comunicación “A” 4757 rige el modo en que debe proporcionarse esa información. Se establece allí que las entidades no deben informar las deudas con relación a las cuales hayan transcurrido cinco años o más desde que se hicieron exigibles. La citada Comunicación menciona como sustento lo normado por el artículo 26 inciso 4º de la Ley 25.326.
Tuvimos ocasión de resaltar que esa disposición del BCRA se contrapone con lo que realmente disponen el artículo 26 y su reglamento. Dicha contradicción queda ahora ratificada por los fallos de la Corte que motivan las presentes reflexiones.
La autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras ha prescindido, lisa y llanamente, del Decreto Decreto 1558/2001, en tanto el mismo dispone que el plazo para el derecho al olvido corre desde la última información adversa archivada que revele que la deuda es exigible. Tal prescripción legal no puede soslayarse sin un fundamento apropiado, más aún cuando quien la ignora es un organismo dependiente del mismo Poder Ejecutivo que la emitió.
Por otra parte es de toda evidencia que lo normado con relación a la “última información adversa archivada” carecería de todo sentido si el plazo de cinco años debiera computarse –como lo presume la Comunicación de marras- a partir de la mora del deudor. La modalidad informativa actual premia la conducta incumplidora e iguala a quienes, merced a ella, generaron nuevos datos significativos y adversos que son dejados de lado indebidamente. Se perjudica así el interés general con los alcances puntualizados en puntos anteriores.
Las sentencias del Alto Tribunal federal requieren la atención del BCRA para que, adecuando la reglamentación bancaria a la Ley, el Decreto y a su interpretación jurisprudencial –es decir, modificando en esa línea la Comunicación “A” 4757-, regule la información mensual de las entidades con arreglo a esos parámetros.
Para ello hemos propuesto que las entidades financieras, al informar al BCRA respecto de sus clientes en situación de mora, consignen a todos aquellos que registren, dentro de los últimos cinco años previos a cada informe, un dato novedoso y significativo que permita valorar la conducta del afectado con relación al cumplimiento de sus obligaciones.

ARTICULO - REMUNERACIONES DEL FALLIDO

Las remuneraciones que recibe el quebrado no-comerciante por su trabajo no están sujetas al desapoderamiento.

Miguel Eduardo Rubín

1.- Un prejuicio que se arrastra hace bastante tiempo.
Buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia considera que los ingresos del deudor no-comerciante motivados por su trabajo, desde que se dicta la sentencia de quiebra y hasta la rehabilitación, salvo una porción que puede destinar a su propia alimentación y a la de su familia, deben ser absorbidos por la quiebra.
Los fallos que sobre esta materia aparecen con alguna frecuencia en los repertorios jurisprudenciales repiten ciertas fórmulas que fatalmente caen en los mismos errores interpretativos.

2.- El derecho a la remuneración sólo puede ser restringido por una disposición legal expresa, no por vía interpretativa.
El derecho a trabajar , dice nuestra Constitución Nacional en el art. 14 bis, es protegido “en sus diversas formas”. Por lo tanto el amparo legal se entiende al trabajo autónomo .
Como veremos más adelante, igual resguardo recibe de los tratados internacionales ratificados por nuestro país.
Pero tal derecho sería ilusorio si el trabajador se viera privado del pago de sus servicios . Por eso el art. 10 inc. 1º del Convenio nº 95 de 1949 O.I.T. relativo a la protección del salario , establece que el salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional.
Hasta el trabajo carcelario (que es considerado un deber y un derecho de los condenados) debe ser remunerado (art. 107 de la ley 24660) .
Por eso los regímenes legales del Derecho Comparado que permiten el embargo de los ingresos del fallido (persona física) por parte de la quiebra lo establecen expresamente. Así ocurre, por ejemplo, con el procedimiento de insolvencias privadas alemana , y con el art. 76º inc. “a” de la ley de concursos paraguaya 154/69 .
En consecuencia, no existiendo en nuestro ordenamiento legal una norma específica que permita embargar la paga que reciba el fallido por su labor, de ninguna manera puede llegarse a tal confiscación por vía interpretativa .


3.- Razones históricas que explican porque las cosas son como son.
La ley 11719 regulaba exclusivamente la quiebra del comerciante y, secundariamente, la de la sociedad mercantil . Siguiendo la orientación del Derecho Continental europeo decimonónico, la Ley Castillo consideraba al fallido peligroso para el comercio, incluso antes de ser juzgada su conducta. De allí que provisionalmente lo interdictaba para llevar a cabo cualquier tipo de actividad mercantil . Tan es así que, como ocurría con la legislación concursal anterior, le reconocía al quebrado una pensión alimentaria a cargo del activo falencial .
Esa situación cambió radicalmente con la ley 19551. Ello, por dos razones:

a. Por que en lugar de las “operaciones por cuenta ajena y bajo la responsabilidad de un principal” de la ley 11719, en el art. 108 habilitó al fallido a desempeñar “tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia”, lo que venía a abrir la opción de trabajar por cuenta propia en un universo de actividades, salvo, naturalmente, para las que estaba inhabilitado, sea por la ley de quiebras (art. 244) o por leyes especiales ; y
b. Por que, a diferencia de lo que ocurría con la Ley Castillo, el régimen de 1972 (aunque mantuvo la Calificación de Conducta) no hacía ningún distingo entre los quebrados a quienes se les calificaba la conducta como “casual”, “culpable” o “fraudulenta”, lo que demuestra que el derecho de trabajar y percibir la correlativa remuneración no tenía ninguna relación con la inhabilitación falencial. Por lo tanto, el quebrado, aunque se le calificara la conducta de “culpable” o “fraudulenta”, tenía el derecho de trabajar ejerciendo una profesión u oficio, a menos que –insisto- tal actividad sea alguna de las expresamente prohibidas por la propia ley de quiebras (v.gr. ejercer el comercio) o por una ley especial.

Todo parece indicar que el legislador compensó la derogación del derecho del fallido a recibir la pensión alimentaria de su propia quiebra con la consa-gración de ese ensanchamiento de las alternativas laborales y con el implícito derecho a percibir el cien por ciento de la remuneración.


4.- La ley bien entendida y el estigma del derecho “imposible”.
La tesis de la expropiación de las remuneraciones del fallido también es fruto de ciertos errores en la exégesis de los arts. 104, 107 y 108 LCQ. Esos yerros provienen de dar a esos dispositivos legales una forzada interpretación literal.
Para entender cabalmente el sentido de lo que dice la ley en esos artículos hay que comenzar por revisar las versiones anteriores del mismo instituto.
Hasta comienzos de la década del 80’ el ordenamiento concursal argentino estaba previsto sólo para los comerciantes, sean personas físicas o jurídicas. Tanto las dos primeras ediciones del Código de Comercio como la ley de Quiebras de 1904 tenían rémoras de los métodos de depuración del mercado originadas en el medioevo, las que incluían el inmediato encarcelamiento del fallido, incluso antes de ser juzgado.
En ese sentido, la ley Castillo, en alguna medida, procuró humanizar aquel sistema permitiéndole al quebrado desempeñarse en “labores auxiliares del comercio”, pues, se suponía, que esa era la única forma que los comerciantes sabían ganarse la vida.
Como acabamos de ver en el capítulo anterior, la ley 19551 vino a dar otro paso adelante.
Pero el régimen concursal argentino fue objeto de una honda transformación a través de la ley 22917 , reforma que, en esta materia, no fue suficientemente valorada. La referida normativa decidió que la Ley de Concursos fuera aplicada –también- a los deudores no-comerciantes, quienes, hasta ese entonces, eran sometidos al arcaico “concurso civil”.
Ello, para algunas cuestiones, representó un avance para tales deudores no-comerciantes; pero, al mismo tiempo, al aplicarles ‘in totum’ las normas sobre inhabilitación de los comerciantes, vino a implantar una serie de desajustes que padecen hasta estos días.
En efecto, que los fallidos no-comerciantes puedan trabajar en relación de dependencia o de manera autónoma, en la medida que nada de ello importe actividad comercial (como predicaba el art. 108 LCQ) les resultaba beneficioso, pues, para estas personas, trabajar de lo suyo normalmente es ajeno al ejercicio del comercio y demás actividades prohibidas por las vetustas inhibiciones falenciales. De ese modo, al menos en lo que hace a los quebrados no-comerciantes, el ordenamiento concursal por fin venía a estar a tono con la Constitución Nacional en tanto garantizaba el derecho de trabajar, y con los fines humanitarios del art. 3878 CCiv , pues procura que el deudor pueda vivir decorosamente.
Pero la ley 22917 al extender la vigencia de las normas del plexo concursal mercantil a los no-comerciantes les trajo aparejado un sorpresivo recorte a sus derechos, ya que las reglas sobre “desapoderamiento” e “inhibiciones” ideadas para los mercaderes pasaron a afectar también a quienes no lo eran.
En ese sentido, bien vale preguntarse ¿por qué quien nunca ejer-ció el comercio, por el solo hecho de caer en quiebra, debe verse privado de hacerlo en el futuro? Para colmo, tal interdicción, que claramente configura una sanción penal , afecta al fallido aunque no hubiera incurrido en delito alguno.
El problema central lo generaron las palabras que remataban el primer párrafo del art. 108 de la ley 19551: “sin perjuicio de lo dispuesto por los artícu-los 111 y 112, inciso 2”. Volveré sobre el particular.

….

La ley 24522, aunque terminó con la Calificación de Conducta, con técnica que ha dado lugar a severos cuestionamientos , mantuvo la lista de inhibi-ciones que, con mínimas variantes, venía en la Ley Castillo.
Todo parece indicar que el legislador de 1995, si bien intentó dar un alivio al quebrado permitiéndole una más o menos rápida rehabilitación y la posibilidad de ganarse su sustento inmediatamente , no pudo terminar con aquellos lastres del pasado . Ello explica que el art. 104 LCQ mantuviera, casi a la letra, el texto del art. 108 de la ley 19551 , pues lo único que modificó fue el reenvío a los arts. 111 y 112 inc. 2° que, por haberse alterado la numeración de las normas, pasó a ser a los arts. 107 y 108 inc. 2º.
Por lo tanto, hasta nuestros días, el fallido no-comerciante sigue preso de las mismas inocuas restricciones sobre sus derechos que aquejaron (y siguiendo haciéndolo) a los comerciantes durante casi ciento cincuenta años.

….

¿Qué quiere decir aquello de “sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 107 y 108 inc. 2", palabras con las que concluye el primer párrafo del art. 104 LCQ? Veamos:

• El art. 107 LCQ establece que “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación”.
• Y el art. 108 LCQ determina que “Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 2. Los bienes inembargables”.

Como vimos, hay quienes piensan (insisto: sin dar más fundamento que una forzada interpretación de las normas) que el derecho del quebrado a trabajar que establece el art. 104 LCQ tiene el límite que marcan los arts. 107 y 108 inc. 2, o sea que el fallido conserva el poder de disposición y administración de su retribución o salario, pero sólo en la porción de la inembargabilidad delimitada por la ley . Se trata, como veremos a continuación, de una visión totalmente inadecuada de los citados dispositivos legales.
En primer lugar, ni el art. 104, ni el art. 107, ni el art. 108 LC, ni ningún otro del ordenamiento falencial establecen que la remuneración por el trabajo del fallido debe ser apropiada -total o parcialmente- por la quiebra, ni la mentada “porción de la inembargabilidad”, ni la de “embargabilidad”.
Es cierto que, respecto de los asalariados hay una cantidad de dispositivos legales que establecen que determinadas remuneraciones son inembargables. Sin embargo, esas normas están previstas para los sujetos in bonis, no para los fallidos .
Y en el caso de los trabajadores autónomos la situación es aún más disparatada por que, aunque sus remuneraciones también tienen carácter alimentario , no hay ninguna regulación jurídica que prescriba que son embargables ni inembargables, ni para cuando esas personas están in bonis, ni para cuando están quebradas. Ello pone a quienes son partidarios de la retención de las remuneraciones del fallido no-dependiente a favor de la quiebra en un serio brete (dificultad que ni siquiera mencionan en sus estudios sobre este tema) pues se encuentran huérfanos de jus-tificación legal.
Además no pueden explicar como debiera obrarse cuando el falli-do no tiene ingresos regulares, y, por lo tanto, en un mes cobra una cantidad, en otro mes otra, y en algunos muy poco o nada .
Ante tal orfandad legislativa en algunos casos los jueces han dis-puesto la apropiación parcial de tales remuneraciones y en otros no. De ese modo es común que se filtren violaciones a los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y de legalidad.

….

Volvamos un poco atrás para poner la lupa sobre lo que realmente dice la Ley. Aunque de defectuosa redacción, el art. 107 permite inferir que hay dos grupos de bienes del deudor que la quiebra puede liquidar para pagarle a los acreedo-res :

a. Los “bienes existentes (se entiende: en el patrimonio del quebrado) a la fecha de la declaración de la quiebra”, concepto que no genera conflicto; y
b. Los “…que adquiriera hasta su rehabilitación”.

¿Qué quiere decir esto último? Adquirir, desde el punto de vista jurídico, significa incorporar al patrimonio el dominio u otro derecho real sobre una cosa, sea a cambio de un precio (adquisición onerosa), o por una liberalidad (como ocu-rre con la donación o el legado) o por prescripción.
¿Pero qué ocurre con lo que cobra el fallido por su trabajo en los términos del art. 104 LCQ? Ciertamente no podemos afirmar que la remuneración la “adquiere” a título gratuito ni por prescripción.
Entonces, ¿podemos decir que el fallido “adquiere” su salario a tí-tulo oneroso? Etimológicamente y desde el sentido común, no. De ninguna manera puede sostenerse que el trabajo es el “precio” de la remuneración; ni, mucho menos, que esta es “adquirida” por el fallido ya que, después del desapoderamiento, legalmente, se supone no cuenta con bienes que le permitan pagar.

….

La verdad es que la remuneración generada por el trabajo del fa-llido no puede ser apropiada por la quiebra. Este principio tiene un substrato finalista y hasta lógico, el que se detecta inmediatamente al buscar una respuesta sensata para este interrogante: ¿qué clase de derecho a trabajar estaría consagrando la Ley de Concursos si, simultáneamente, estaría privando al fallido de la mayor parte de su retribución?
Despojar al quebrado de la paga generada por su servicio evidentemente sería tanto como someterlo a una especie de esclavitud o servidumbre expresamente prohibidas por el art. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por ley 23054, norma que, en el inc. 2º, dispone que “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-torio” .
Vale recordar que el art. 2 del Convenio nº 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio adoptado por la Conferencia General de la Organización Interna-cional del Trabajo el 28/07/1930 (ratificado por nuestro país el 14/03/1950) establece que la “expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
A su vez, tal modo de ver las cosas nítidamente violaría:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos que, en su art. 14 párrafo 2º dispone que “Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia” . Por lo tanto, mal podría la Ley suprema asegurarle al fallido el derecho a una remuneración para que, inmediatamente después, se la quiten; y
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 19/12/1966, aprobado por ley 23313, que en su art. 6 ap. 1º determina que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado , y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
• El art. 7 del mismo ordenamiento que estatuye que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto” .

Vale recordar que, según lo prescripto por el art. 75 inc. 22 CN, los tratados y convenciones tienen jerarquía superior a las leyes. Así fue entendido por la Corte Suprema .
Adicionalmente el derecho a acceder a la remuneración por el tra-bajo realizado se encuentra consagrado en los arts. 1623, 1627 y concordantes CCiv y en el art. 14 CN, como lo ha reconocido la Jurisprudencia . Dichas normas, vale subrayarlo, no consagran excepciones por causa de quiebra del trabajador, de manera que mal podrían los magistrados crearlas por vía hermenéutica .
En consecuencia, cualquiera sea la interpretación dada a las disposiciones de la ley de quiebras estas siempre quedarán subordinadas a lo previsto en la Constitución Nacional y en los tratados y convenciones adoptados por nuestro país , cuyos valores debe proteger el juez concursal .

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En este punto bien podemos preguntarnos cómo congeniar enton-ces lo que dicen los art. 104, 107 y 108 LCQ. La respuesta adecuada la dio Helios Gue-rrero, siendo juez, en un fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial :

“La razón de permitir que el fallido pueda desempeñar su trabajo profesional se encuentra en la necesidad de que el mismo pueda afrontar no sólo su propio sustento sino, además, el cumplimiento de sus cargas legales, tales como los deberes alimentarios, pago de impuestos, contribuciones relacionadas con el ejercicio de su profesión, etc.”.
“Es decir que, en principio, sería contradictorio que el legislador permitiera la realización de actividad remunerada para esos fines y que por otro limitara los ingresos en base a una proporción de los mismos”.
“La remisión del inc. 2 del art. 108 debe entenderse efectuada en cuanto a los bienes que pudiera adquirir el fallido con los fondos de la actividad permitida y que quedarían excluidos si se tratara de bienes inembargables”.
“Nótese que el fallido se encuentra en una situación distinta a la de los sujetos in bonis para los cuales se dictó la norma que permite el embargo de una proporción de sus haberes, ya que ellos conservan la libre disposición y administración de los bienes por no estar sometidos a los efectos del desapoderamiento”.
“Por otra parte, la misma ley concursal admite la conclusión de la quiebra por pago total cuando el deudor acompañe carta de pago de sus acreedores y satisfaga los gastos íntegros del concurso, lo que presupone que el deudor se encuentre con posibilidad de ahorrar dinero proveniente del ejercicio de esa actividad permitida” .

En consecuencia, si el quebrado, antes de ser rehabilitado, adquiere nuevos bienes con lo ganado por su trabajo, y si tales bienes son embargables, entonces podrán ser ejecutados por la quiebra para cancelar los créditos falenciales.
Todo lo demás (la remuneración, cualquiera sea su importe, así como los bienes que adquiera con ella, en tanto sean inembargables) debe quedar legí-timamente en poder del quebrado.
Aquel brillante razonamiento del entonces juez Guerrero nunca fue rebatido.

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La tesis de quienes propician la confiscación total o parcial, a fa-vor de la quiebra, de las remuneraciones que reciba el fallido por su trabajo llevado a cabo antes de la rehabilitación se topa con otro contrasentido. El art. 104 segunda parte establece que la nueva actividad productiva del fallido puede dar lugar a otra quiebra .
Por lo tanto, debemos deducir que la Ley prevé la coexistencia de dos grupos de bienes: uno, para atender las deudas reconocidas en la primera quiebra, y otro, lógicamente compuesto por el dinero que obtenga el fallido como fruto de su traba-jo, el que hará frente a las deudas posteriores .
Veamos: si el fallido es un profesional, para desempeñarse de manera liberal en condiciones medianamente dignas, por lo menos debe alquilar una oficina, contratar una secretaria, conseguir algunos muebles, comprar una computado-ra , etc. Todas esas operaciones generan obligaciones: los alquileres de la oficina, el crédito para comprar la computadora, los salarios de la empleada, etc.
Como el quebrado ha sido desapoderado de sus bienes, sólo pue-de afrontar el pago de las deudas que contraiga con los ingresos de su nuevo trabajo. Si tales recursos no fueran suficientes para atender aquellos compromisos fatalmente caerá en la nueva quiebra de la que nos habla el art. 104 LCQ.
Pero si una parte de tales ingresos fuera dedicada a dar sustento a la familia del quebrado y el resto quedara afectado a la vieja quiebra, la segunda falencia que imaginó el legislador al redactar el mentado art. 104 LCQ inevitablemente quedaría sin activos de ninguna especie, por lo que el fallido fatalmente cargaría con la presunción de fraude del art. 233 LCQ.
Ello es absurdo. El ordenamiento legal no puede conceder un derecho imposible, es decir aquel que, cuando se intente ejercerlo, o resulta materialmente irrealizable, o ponga al sujeto en las puertas de la ilegalidad .


5.- Caso del fallido rehabilitado.
Si es inadmisible que el fallido sea privado de la remuneración motivada por su trabajo antes de resultar rehabilitado, mucho más lo es cuando sobre-viene tal rehabilitación.
En ese sentido la Jurisprudencia mayoritaria está conteste en que, cuando se produce la rehabilitación del fallido, cesa el embargo sobre los ingresos gene-rados por su trabajo personal . Es que “aún cuando el emolumento percibido por la relación laboral luego de la rehabilitación, en su proporción legal embargable, emane de una relación de empleo de origen anterior al decreto de falencia o concomitante al esta-do falencial, ello en modo alguno convierte a dichos bienes en un activo generador de frutos de origen pre-concursal o falencial que deba por ello persistir afectado a la satis-facción de los créditos de los acreedores del concurso con posterioridad a que haya operado esa rehabilitación .”
Vale aclarar que en el mencionado leading case “Piasek” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial también desestimó el reclamo declaración de inconstitucionalidad de las normas de la Ley de Concursos que había efectuado la Fiscalía ante dicho tribunal.
Los principios que acabo de reseñar se han aplicado incluso en los casos de quiebras sin activo, en los cuales debe declararse la clausura del procedimiento, operando la presunción del art. 233 LCQ .
Hasta que la Corte Suprema dictó el fallo “Barreiro”, en algún ca-so aislado, la jurisprudencia capitalina aportó soluciones en sentido diverso, por cierto, nítidamente contra legem. Muestra expresiva de tales pronunciamientos fue el caso “Arguello” .
La fallida era dependiente de un hospital. Había sido propietaria de un inmueble, pero dicho bien terminó siendo subastado a raíz de una deuda hipoteca-ria. Desde la sentencia de quiebra y por más de tres años se le embargaron los salarios. Una vez que el juez de la quiebra dictó sentencia de rehabilitación, la cesante reclamó la devolución de los salarios generados entre la fecha en que debió regir la rehabilitación (al año de dictada la sentencia de quiebra) y la fecha en la que efectivamente se dispuso.
En Primera Instancia se hizo lugar a la solicitud, pero esta deci-sión fue apelada por el síndico.
Creo importante destacar que la Cámara de Apelaciones, en la sentencia que terminó resolviendo el conflicto, reconoció que no se estaba en presencia de un caso de abuso del proceso concursal por parte de la deudora, a punto tal que la quiebra había sido dispuesta a pedido de un acreedor.
A su turno dictaminó la Fiscalía de Cámara. Sostuvo (hasta donde sabemos, no hay ningún precedente en sintonía con este parecer) que “..los arts. 107 y 236 LC deben ser aplicados al caso de modo tal que los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación deben continuar afectados al pago de la totalidad de los pasivos y gastos concursales” y que “otra interpretación de dichas normas tornaría inconstitucional su aplicación al caso”.
Merecen destacarse algunos párrafos del dictamen:

• Refiriéndose a la tesis de la Jurisprudencia mayoritaria: “El deudor fallido recibe una especie de dádiva o beneficio gratuito por la declaración de su quiebra, ya que solamente los haberes devengados en el plazo de un año estarían afectados al pago de sus deudas”.
• “No encuentro razón suficiente para que un sujeto, que no está en quiebra, esté obligado a satisfacer con sus haberes enteramente sus deudas, y un sujeto que está en quiebra, sólo esté obligado a afectar los haberes percibidos durante un año al pago de sus deudas”.
• “… la desafectación de los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación es totalmente injustificada”.
• “En primer lugar, en el sub lite, no se trata de un comerciante que se ha visto privado de ejercer su actividad, sino de una empleada que percibe su sueldo mensual. Por ello, la rehabilitación no persigue ninguna finalidad en este caso, en tanto la fallida no va a reinsertarse en el mercado económico ni a retomar un emprendimiento comercial sino que va a continuar percibiendo su sueldo (del que la quiebra sólo retendrá la porción embargable). De este modo, la empleada, amparada en una figura cuya finalidad consiste en proteger a quienes hacen de la actividad comercial su forma de vida, utiliza la rehabilitación a los efectos de limitar su responsabilidad por las deudas contraídas”.
• “Una interpretación de los arts. 107 y 236 LC, según la cual la afectación de los bienes se limita al año de inhabilitación del fallido, vulnera el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN)”.

El voto mayoritario del tribunal decidió revocar parcialmente el fallo de primera instancia. En síntesis sostuvo que la posibilidad que tienen los acreedo-res de agredir los bienes del deudor culmina con el decreto que dispone la rehabilita-ción.
Ambas teorías deben entenderse superadas por la doctrina sentada por la Corte Suprema en el mencionado caso “Barreiro” . Desde entonces ha quedado claro que la rehabilitación, salvo excepciones que en este punto no interesan, opera en forma automática al año de dictada la sentencia de quiebra y que, en consecuencia, la resolución judicial que dispone la rehabilitación del fallido es meramente declarativa y, por lo tanto, tiene efectos retroactivos .
Y si bien se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra, tales medidas sólo afectan a los bienes que, hasta ese momento (subrayo: no a los futuros), están sujetos al desapoderamiento . En consecuencia, los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos del desapoderamiento .
Si los recursos así reunidos no resultan suficientes para cancelar los créditos reconocidos en la quiebra, tales créditos se extinguirán por imposibilidad de pago (art. 888 CCiv) .
Lo propio ocurre con las remuneraciones que el fallido reciba después de su rehabilitación: seguirán siendo totalmente suyas , y, lo que es más, desde entonces cesará la obligación de poner a disposición de la quiebra los bienes embargables adquiridos con lo que hubiera recibido como retribución por su trabajo ex art. 104 LCQ.
Por lo tanto, si se hubieran dispuesto medidas cautelares que los afecten, deben levantarse de inmediato .


6.- El fallido que es nuevamente inhabilitado por ser sometido a proceso penal.
Resta ocuparnos de la hipótesis del fallido que es inhabilitado nuevamente por procesamiento penal, situación que, con justos argumentos, ha sido tildada de inconstitucional .
Esta nueva inhabilitación no tiene efecto patrimonial alguno , ya que, para lo único que es instituida es para impedir que el fallido, desde que queda firme la sentencia que la impone, ejerza el comercio o sea directivo o socio de sociedad comercial.
Es que el quebrado no vuelve a sufrir la restricción que lo afectaba antes de ser rehabilitado, es decir la de verse obligado a entregar a la quiebra los bienes embargables que hubiera adquirido con sus ingresos. Ello se debe a las diversas consecuencias que derivan del “inhabilitación” y del “desapoderamiento”, tema al que he dedicado un estudio específico .
En efecto, sin pretensiones de construir definiciones que, en general, poco ayudan a entender los institutos, podemos decir que la “inhabilitación” consiste en la prohibición legal de que el fallido se ocupe de actividades mercantiles y otras establecidas por leyes especiales; mientras que el “desapoderamiento” es el desapropio de los bienes materiales del cesante a favor de quienes sean judicialmente reconocidos como acreedores preexistentes a la fecha de la sentencia de quiebra.
El hecho de que ambos institutos sean tratados simultáneamente en el art. 107 LCQ ha motivado algún malentendido. Lo cierto es que, como agudamente se ha observado, dicha norma establece que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación, no hasta el cese de la inhabilitación .
Acontece que la inhabilitación y el desapoderamiento, aunque en algún momento transitan un camino común, cuando llega la rehabilitación, se bifurcan . Por ende, los bienes que hubiera adquirido el fallido desde la rehabilitación no podrán ser agredidos por los acreedores de la quiebra por que, en todo caso, quedarán afectados a las obligaciones que contraiga ex novo . Como bien se ha dicho, ello configura un sistema de desdoblamiento de patrimonios y de disociación de la responsabilidad por las deudas .
En consecuencia, si el quebrado vuelve a ser inhabilitado por ser sometido a proceso penal, no por ello renacerá el desapoderamiento arrastrando a los nuevos bienes para llevarlos a la vieja quiebra .
La Jurisprudencia se ha pronunciado vigorosamente en ese sentido:

El cese de la rehabilitación no tiene efectos retroactivos. Los acreedores falenciales sólo pueden cobrarse sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación. Los bienes adquiridos con posterioridad al mentado decreto escapan al ámbito de la quiebra, aspecto que, si bien no está expresamente previsto en la normativa legal, deviene del sentido propio de los institutos .

Los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitación se encuentran exentos de desapoderamiento, es decir, no están afectados a la ejecución de los antiguos acreedores .

Hubo un único caso en el cual la Cámara Nacional de Apelaciones sostuvo que "...si la inhabilitación "...retoma su vigencia...", entonces hay que considerar que las consecuencias previstas por la LCQ 107 nunca cesaron. Según esta particular visión del problema “no se trata entonces de una nueva inhabilitación la que se impone al fallido, sino que, sencillamente, se actúa como si la rehabilitación nunca se hubiese verificado”. “Por lo tanto, los bienes adquiridos en esta etapa deben caer necesariamente en la órbita de desapoderamiento" .
El fallo recibió numerosas y fundadas críticas .

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Así las cosas, el cesante puede seguir ejerciendo su profesión u oficio y disponer libremente de la paga que reciba, sea en el período que va entre la rehabilitación y la nueva inhabilitación , como la que obtenga después de ser inhabilitado nuevamente por encontrarse sometido a procesamiento penal .