HONORARIOS - ARTICULO

LOS HONORARIOS PROFESIONALES Y LA
PROBLEMATICA CONCURSAL

Por José Escandell
Fuente Errepar
08/00

El texto de la ley 24522 de concursos trajo aparejada más de una controversia doctrinaria respecto de su articulado; el tema de los honorarios profesionales es precisamente uno de los más polémicos. El autor, de vasta experiencia en la sindicatura concursal, analiza dicha problemática en sus diversas facetas.

1. EL REGIMEN DE HONORARIOS Y LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Los regímenes arancelarios y las modalidades de su aplicación constituyen un aspecto muchas veces esencial en la realidad de la administración de justicia. Nadie puede dudar que la justicia es un valor sumamente importante en la organización social y pilar del adecuado funcionamiento institucional propio del sistema democrático, siendo la garante de la vigencia de los derechos y garantías individuales y sociales y a la vez la canalizadora de los conflictos emergentes en la sociedad.

En ese orden equivocado de ideas (y a veces perverso) se nos ha llegado a decir a los justiciables que adelantar la vigencia de una ley de quiebras tendría un efecto inmediato y positivo sobre el nivel de desocupación y que tal actitud -lograda a través del veto del PEN- evidenciaba la firme decisión de combatir activamente la falta de trabajo.

La temática general de la administración de justicia es sin duda demasiado compleja como para reducirla a unas pocas variables. De modo que no se ha de pretender en este trabajo abordarla en plenitud ni desarrollar teorías integradoras del fenómeno. Simplemente se ha de incursionar en el tema de la retribución profesional por la actuación en el área y particularmente en el ámbito de la ley concursal.

Pero la perspectiva de análisis ha de ser precisamente esta dimensión, o sea la relación entre la variable retribución profesional y la eficacia del sistema de administración de justicia. Este enfoque proviene del convencimiento de que la calidad de la prestación del servicio de justicia depende en una buena parte de la calidad de sus agentes y que a su vez tal calidad tiene una manifiesta vinculación con un adecuado sistema y nivel de remuneraciones. Y esto hace tanto a los sueldos y estipendios de los jueces y demás miembros componentes del Poder Judicial como a las retribuciones a los profesionales actuantes en la justicia.

2. EL PROCESO DE INFLUENCIA DE LA OPINION PUBLICA PARA LA REBAJA DE LOS COSTOS JUDICIALES

A lo largo de la última década, progresivamente, desde determinados centros de influencia, se fue instalando en la opinión pública la idea de que existía una "industria del pleito" y detrás de la misma una cadena de corrupción cuyos eslabones eran determinados jueces, abogados y peritos. Todo ello originaba daños cuantiosos al Estado a través de sentencias irregulares y millonarias y honorarios a abogados, contadores y otros profesionales también exagerados.

Como, además, esta dirección de ideas se impulsó desde el poder, no es de extrañar que finalmente se tradujera en la ley 24432 de reducción de los costos judiciales, que supuso además la modificación del Código Civil de modo de eliminar un principio liminar y secular referente a las disposiciones legales arancelarias: el carácter de orden público de sus mínimos. De modo que, a partir de tal regulación, el sistema normativo persigue la posibilidad de "perforar" los mínimos de las escalas regulatorias, tornando al menos inciertas las defensas que pueden ensayar los afectados por esta modificación en casos concretos al no ser ya clara la afectación de la garantía constitucional de la propiedad que suponía la inviolabilidad de los mínimos.

Y como no podía ser de otro modo en esta carrera por disminuir los costos judiciales, la ley 24522 de reforma del régimen concursal también avanzó en todas las direcciones posibles en la materia. Por una parte redujo a la mitad las escalas arancelarias vigentes en la ley anterior y por otra incorporó en el artículo 271 la posibilidad de regular retribuciones por debajo de los mínimos de las escalas.

En toda esta lamentable historia se ocultó deliberadamente la mayor parte de la verdad. Primero y fundamentalmente que los litigios nacen normalmente del incumplimiento de obligaciones y no de decisiones de jueces, de abogados ni de contadores y que en nuestra historia han existido sectores "normalmente" incumplidores. Frente al problema que genera para determinados y numerosos agentes de la comunidad el incumplimiento de las obligaciones, lo cual ha sido por ejemplo la conducta normal de los Estados Nacional, Provinciales y Municipales y también de importantes sectores privados de la economía vinculados con la cobertura de los riesgos de las personas y empresas, no ha quedado otro recurso que la acción judicial.

Por ello, en todo caso lo que ha existido no es una "industria del juicio" sino la "industria del incumplimiento". El juicio no ha sido entonces sino una consecuencia inevitable para quienes han visto que sus derechos se frustraban por decisión deliberada de los obligados. Queda por ello por saber cuál ha sido la razón por la cual nuestra sociedad organiza- da ha privilegiado a los incumplidores rebajándoles el costo de las demandas que ellos mismos generaron y poniendo a los profesionales en situación de preferir -de ser ello posible- evitar el trabajo en la justicia. Nuestro juego social de premios y castigos es claro que ha premiado a los que se han apartado de la ley y que ha castigado a quienes han tenido que acudir irremediablemente a la justicia y a los profesionales que han colaborado en estos procesos.

No me queda ninguna duda que el sistema de remuneración de los profesionales seguramente necesita reformas y que conviene diseñar un sistema que no propenda a posibilitar retribuciones exageradas, pero en lo fundamental tal reforma necesita garantizar una cuestión mucho más común y que hace a la generalidad de los casos y no a contadas excepciones: asegurar un nivel de muy buena remuneración de los profesionales que propenda a una cada vez mejor y más eficaz administración de justicia.

Es tiempo que exista una reacción seria y honesta en esta materia a fin de erradicar de las leyes vigentes los componentes introducidos en los últimos tiempos que tanto daño están causando en el servicio de justicia. Y, paralelamente, resulta también necesario una toma de conciencia del problema real que sume al mismo en una realidad francamente preocupante y desde tal toma de conciencia aplicar el marco legal del modo que menos lesione sus objetivos esenciales.

3. LA REBAJA DE LOS COSTOS JUDICIALES EN LOS PROCESOS CONCURSALES

La nueva ley concursal, como se dijo, tuvo dos reformas de peso en materia de honorarios a los profesionales. De una parte redujo a la mitad las escalas regulatorias, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra y también en la etapa de cumplimiento del acuerdo (en los pequeños concursos) y de otra, simétricamente con lo normado en la ley 24432, derogó el carácter de orden público de las escalas arancelarias haciendo que puedan "perforarse" los mínimos de las mismas (art. 271, L. 24522). También dispuso que esta reforma fuera aplicada de inmediato y a todos los concursos que ya estuviesen en curso (este efecto lo previó la propia ley en su art. 292, con independencia del veto del PEN, del art. 290 dispuesto mediante el D. 267/95).

Esta reforma arancelaria se complementó con varios elementos que también guardaron una íntima relación con el tema remuneratorio:

1. La división de la sindicatura en estudios y en síndicos individuales, paralela a la división de los casos según que el juez apreciare un cierto nivel de "complejidad y magnitud" para asignarlos a una u otra clase de funcionarios.

2. La creación de un arancel de verificación, pagadero por los acreedores en la etapa tempestiva de verificación de créditos, de $ 50, del cual quedaron excluidos los créditos laborales y los menores de $ 1.000 (art. 32).

3. La introducción de topes mínimos en los honorarios a regular a los funcionarios, que se establecieron en función del sueldo del cargo de secretario de la correspondiente jurisdicción. Así, se fijaron en dos para los concursos preventivos (art. 266) y en tres para las quiebras (art. 267).

4. La remisión de las regulaciones en incidentes de verificación y de revisión a las normas arancelarias locales, sentando el principio que debería tenerse por monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado (art. 287).

La exposición de motivos que acompañó el proyecto de reformas dijo con toda claridad, con referencia a los elementos 2 y 3 anteriores que "...atendiendo la realidad de que muchas veces tales estipendios son insuficientes, aun para atender los gastos de la actividad, se propicia la percepción de un arancel en el régimen de verificación, en orden a la atención de los gastos en que incurra la sindicatura, y se fijan montos de honorarios mínimos para el síndico y los otros profesionales intervinientes en los concursos". Es útil reparar también en que este párrafo sigue a otros en los cuales se enuncia la reducción de las escalas de honorarios y se presenta esta novedad de los aranceles y del honorario mínimo como determinantes de alcanzarse legítimas expectativas de remuneración. Se dijo al respecto que "...Si bien la reducción es propiciada, ella no debe interpretarse como una afectación de legítimas expectativas de retribución de los profesionales que intervienen en este proceso; por el contrario..." (y sigue el texto transcripto más arriba).

Es decir que el legislador explica con toda claridad que la reforma, al mismo tiempo que rebaja sustancialmente las escalas de honorarios, persigue establecer un piso de remuneración que descansa sobre dos elementos: el arancel de verificación para permitir la recuperación de gastos y el honorario mínimo como piso remuneratorio.

Por su parte la disposición del artículo 287 con respecto a los incidentes de verificación y de revisión pone una cuña, siempre para lograr la reducción de los honorarios, a la doctrina legal que venía establecida por diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia (Construcciones Beaver SRL y otros), que reconocían en los procesos incidentales las mismas particularidades de los procesos de conocimiento pleno y por ello consideraba aplicables las disposiciones arancelarias locales comunes, sin la reducción prevista en las mismas para los incidentes.

En cuanto a la primera de las reformas antes enunciadas, significó una partición del universo de los concursos y quiebras poniendo sobre la clase menos favorecida de funcionarios: los síndicos B, la mayor cantidad de procesos a los que corresponden los honorarios más reducidos o directamente ninguna remuneración por inexistencia de activos y a los síndicos A (estudios) la menor cantidad de procesos a los que corresponde la situación contraria. Esta reforma, en la realidad de la inexistencia de previsiones que efectivamente dieran un tratamiento diferencial a las pequeñas quiebras y concursos, que solucionasen de verdad los procesos absurdos de quiebras con inexistencia o manifiesta insuficiencia de activos y que previesen un concreto aseguramiento de la perceptibilidad de los honorarios profesionales, constituyó un desacierto que ha puesto en grave emergencia la regularidad y normalidad de funcionamiento del instituto sindical en esta clase B.

4. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DEL SISTEMA REMUNERATORIO CONCURSAL

Es útil a esta altura del análisis incursionar en aspectos estructurales de fondo que constituyen carencias del sistema legal remuneratorio, ya presentes en la anterior ley concursal y que se mantuvieron en la ley 24522. Ambos aspectos denuncian una rara aprensión de los legisladores por ser realistas y con ello justos. Es que legislar a espaldas de la realidad que se pretende normalizar, diseñando reglas que están en contradicción con la misma o que no se ajustan mínimamente a las necesidades de esa realidad, no es por cierto una manera inteligente de legislar. Ni justa. Y las leyes incoherentes o injustas logran a la larga o a la corta distorsionar la realidad. Terminan no dando soluciones sino complicando las soluciones, creando marcos de contradicción y de incertidumbre y presionando hacia direcciones disvaliosas.

Un sistema legal debe estar orientado hacia la protección de los pilares en que se funda su correcta aplicación, solidificándolos y afianzándolos. Cuando tales pilares están constituidos por institutos que descansan en la actuación profesional debe atenderse a factores mínimos de tal realidad. Entre ellos no puede desconocerse que un profesional independiente es una pequeña o mediana empresa de servicios profesionales, que tiene un capital invertido en oficina y equipos y muebles, que emplea personal en relación de dependencia, que tiene costos permanentes y regulares de funcionamiento, que dedica cuantiosas horas a la capacitación permanente propia y de sus dependientes, etc.

Si tenemos dudas en encontrar la respuesta -que no parece ni trivial ni poco importante-, tal vez nos pueda ayudar el análisis de las soluciones tradicionales que se han dado hasta ahora al interrogante: establecer un régimen legal en el cual el profesional cobre sus honorarios recién al final del proceso, luego de no menos de un año en el mejor de los casos y muchas veces varios años después. No parece por cierto un sistema motivador. Primero hay que trabajar y solventar los cuantiosos egresos que demanda el ejercicio profesional y mucho tiempo después existirá el derecho a cobrar los honorarios.

En ninguna otra rama del quehacer profesional se está frente a esquemas remotamente similares o parecidos.

Desde otra perspectiva de enfoque, los sistemas remuneratorios legales constituyen de alguna manera "la oferta" que realiza el Estado a fin de obtener la colaboración de los profesionales en la administración de justicia. El contrato queda perfeccionado cuando determinados profesionales que acudieron al llamado del Poder Judicial para aspirar a integrar las listas correspondientes son seleccionados para la actuación durante un cierto lapso. Las normas contractuales están constituidas por los reglamentos de inscripción y normas de designación y ejercicio, por las disposiciones arancelarias y por las leyes o normas que regulan la función.

Pero sin incursionar todavía en las mismas, se quiere aquí reparar en un aspecto que sistemáticamente afecta la racionalidad de este sistema debido a la cuota de subjetividad que le incorpora y que hace por ejemplo que no exista una ni siquiera relativa uniformidad regulatoria interjurisdiccional. Las escalas arancelarias no distinguen los niveles de tamaño y complejidad, generalmente asociadas a las magnitudes económicas de las variables asociadas. En realidad no existen tales escalas sino tan sólo una escala con un mínimo y un máximo y la movilidad dentro de tal escala única, cualquiera sea el caso concreto a resolver, queda librado a la discrecionalidad de los jueces. No existe en el sistema criterio operativo alguno que limite tal discrecionalidad -necesaria y conveniente en algún grado- en función del caso particular. Ello genera amén de innecesarias discusiones -con el consiguiente dispendio jurisdiccional- desigualdades entre jurisdicciones que, más allá del respeto por las atribuciones federales y las competencias, son decididamente irritantes e injustas. Tampoco pueden los jueces, dentro de tal normativa, ubicar criterios operativos que les permitan ser objetivos. En quienes trabajamos en la justicia muchas veces nos queda la sensación de que en términos de remuneración da lo mismo ser eficientes al máximo que simplemente cumplir la labor con pautas de corrección simplemente suficientes.

Por último, lo dicho también es útil para dejar en claro que en la esencia y naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales en la administración de justicia, a través de sistemas como los vigentes, la suficiencia y corrección de los ingresos es una función del conjunto de las causas y no un atributo de cada causa particular. De ser ello de otro modo debería traducirse en que los casos de valor económico bajo tuviesen que soportar honorarios incompatibles con los mismos, con grave afectación del derecho a la justicia. Por ende es filosóficamente incoherente "cercenar" los honorarios en casos de cierta envergadura si simultáneamente no se diseña un cambio que permita adecuar hacia arriba los honorarios en los pequeños casos. La inexistencia de verdaderas escalas regulatorias sin duda oscurece bastante estas cuestiones.

5. LA REALIDAD DE LA LEY VIGENTE Y PRINCIPALES PROBLEMAS EN SU APLICACION

Ahora sí corresponde incursionar en la realidad de aplicación de la ley vigente a fin de descubrir si de la misma se desprende o no la existencia de un esfuerzo por superar las restricciones que derivan del marco legal o por el contrario el sistema se revela como no comprensivo de tales restricciones y por ende se alínea en la letra y va determinando la existencia de una brecha de magnitud creciente con respecto a las necesidades que derivan de la realidad.

5.1. El problema de la retroactividad de la ley 24522

Un primer aspecto, cual es el de la aplicación del nuevo régimen de honorarios a los concursos y quiebras en curso a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, finalmente ha tenido la solución correcta. Pero para ello ha sido necesario que la Corte Suprema de Justicia sentara la doctrina que la regulación de honorarios es meramente declarativa del derecho y no constitutiva, en tanto el derecho del profesional nace con la prestación del servicio. Por ello, la regulación de honorarios debe practicarse conforme la ley vigente al tiempo de tal prestación, pues lo contrario configuraría el supuesto inconstitucional de aplicación retroactiva de la ley (fallos - "Francisco Costa c/Prov. de Buenos Aires s/daños" - 12/9/1996, y "Greco Hnos. SA s/quiebra s/incid. de rendición de cuentas por Furlotti SA" - 6/2/1997). En el ínterin ha determinado un cercenamiento muy importante en los honorarios de innumerables profesionales.

Sostengo, además, que en realidad el sistema legal regulatorio debió haberse mantenido sin cambios hasta el vencimiento de las listas de síndicos, en tanto el apartamiento unilateral por parte del Estado al modificar las condiciones remuneratorias es ilegítimo y afecta concretamente los derechos de los involucradosDe modo que este rompimiento de las reglas de juego no le ha dado chance real alguna al profesional a fin de poder neutralizar sus consecuencias y simplemente lo ha empobrecido al reducir a la mitad su expectativa y realidad de ingresos. En este contexto y si bien puede aventurarse que ante un planteo judicial en el sentido expuesto el resultado más probable sería el de no considerar que la aplicación de la nueva ley arancelaria importe su aplicación retroactiva, lo cierto es que tal realidad y esta hipotética convalidación judicial importan una alteración retroactiva de los elementos del consentimiento, alterándolos significativamente.

5.2. La aplicación de las nuevas escalas reducidas en un 50%

En cuanto a la aplicación de las nuevas escalas, la jurisprudencia nacional ha demostrado una rápida alineación en la nueva norma. Pero lo cierto es que cabe referir que, en realidad, dado que de modo general en la ley anterior, que preveía una escala regulatoria amplia, las regulaciones reales estaban ubicadas como máximo en su mitad, hubiera bastado que las nuevas regulaciones se ubicasen muy cercanas a las anteriores para que prácticamente no se percibiesen efectos importantes derivados del cambio legal. Este proceder habría colocado las nuevas regulaciones de modo cercano al máximo de las nuevas escalas.

Sin embargo los jueces se han hecho eco de la intención manifiesta del legislador de reducir a la mitad los emolumentos y así han procedido. De modo que también ahora las remuneraciones reales quedan ubicadas no más allá de la mitad de la escala. Tales criterios inciden muy fuertemente sobre la economía particular de los funcionarios en tanto han llevado a este género de actuación profesional a una situación de insuficiencia de ingresos, particularmente en el caso de las sindicaturas clase B. Por otra parte cabe el interrogante de plantearse cuál es la razón por la cual el legislador ha previsto máximos regulatorios si los mismos casi no han de aplicarse. Es como si las escalas que realmente están reguladas en la ley tuviesen su tope máximo casi en su mitad, salvo casos muy pequeños. Desde la posición de quienes actuamos en la justicia no es perceptible fácilmente el modo en que se pondera por una parte la complejidad, importancia y volumen de la labor y por otra la calidad y corrección de la misma.

La solución de este problema tiene dos dimensiones, según que nos situemos dentro de la ley vigente o que proyectemos un cambio en la misma. En el primer marco es indispensable que los jueces valoren la necesidad de realizar las más altas regulaciones que permitan las escalas vigentes, limitando los máximos a aplicar de modo inverso a la magnitud de la base regulatoria, pero flexibilizando tales topes para dar cabida a ponderar la excelencia de actuación y crear diferencias que distingan tales niveles de calidad y corrección.

En el segundo marco cabe reformar la ley vigente y establecer verdaderas escalas regulatorias que, para bases pequeñas, partan de los niveles de la escala única de la ley 19551 y vayan acercándose por tramos, a la escala única de la ley 24522. En tal sentido se había expedido la Federación Argentina de Consejos Profesionales en el proyecto de reforma de la ley 24522 que elevó a consideración del Honorable Senado de la Nación con fecha 19/6/1998. En la nota de elevación del proyecto se expresó: "El ejercicio de la labor profesional al servicio de la administración de justicia constituye una función que debe ser preservada a través de una acertada y buena remuneración, que suponga para el profesional un importante aliciente que le permita y lo estimule a aplicar sus mejores capacidades, y el tiempo suficiente y desarrollar la capacitación permanente. Debe suponer también un atractivo para que cada vez más y mejores profesionales direccionen sus especializaciones en el ejercicio de sus carreras hacia esta área del quehacer profesional, creando de tal modo un marco de mejora permanente intelectual, técnica y ética".

5.3. Importancia real del arancel creado por el articulo 32 de la ley 24522

Con respecto a la importancia que ha tenido en la práctica cotidiana el instituto del arancel reglado por el artículo 32 de la ley 24522 cabe afirmar que no ha sido significativo. Ello por cuanto en la generalidad de las quiebras, que constituyen el tipo de proceso más común, que además corresponden en cerca del 70% a casos de quiebras sin activo, la cantidad de acreedores no laborales y por montos no menores de $ 1.000 no es grande. Así, resulta de una encuesta realizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal a través de la Comisión de Actuación Profesional en Procesos Concursales, que también determinó que el promedio de cobro de aranceles para Sindicaturas clase B estaba ubicado entre 3 y 4 acreedores.

5.4. El efecto disvalioso del tope regulatorio del 4% del pasivo en el concurso preventivo

En el plano de las reformas necesarias también deberá atenderse a un factor que la reforma ha transformado en crítico. Se trata del doble tope máximo regulatorio que significa en los concursos preventivos, a tenor de lo normado por el artículo 266 de la ley 24522, el 4% del pasivo verificado y admisible. En la vieja ley también existía este doble tope, pero al estar ubicado en el 8% prácticamente no tenía incidencia en las situaciones concretas.

Actualmente, en cambio, en muchos casos aparece la colisión y -es fácil advertirlo- ella aparecerá toda vez que la crisis no haya determinado un pasivo mayor que el activo, o sea que no exista patrimonio neto negativo. Es decir que, cuanto mayor es la crisis y su consecuencia patrimonial, mayor es el honorario que la ley permite regular a los funcionarios, puesto que se va acercando al tope del 4% del activo. Por el contrario, cuanto mejor sea la posición de la empresa en crisis más se alejará el total del pasivo del total del activo, determinando remuneraciones mucho menores.

En otro orden, el sistema es incongruente en extremo en tanto coloca al profesional en contradicción entre su labor y su interés. Tal situación deriva del hecho de que en la medida en que encuentre que debe dictaminar negativamente con respecto a un crédito o su valuación, automáticamente quedará afectado el nivel de pasivo que ha de actuar como tope máximo de su remuneraciónLas dos razones analizadas llevan a concluir en la necesidad de erradicar de la ley este incomprensible tope basado en el pasivo.

5.5. La aplicación del honorario mínimo en función del sueldo del secretario de la jurisdicción

Por su parte, el análisis de los criterios jurisprudenciales imperantes en materia de aplicación de los honorarios mínimos de dos o de tres sueldos de secretario de la jurisdicción, según señalan los artículos 266 y 267 de la ley 24522, ofrece criterios no generalizados.

Como paso previo a su análisis es necesario traer a colación la diferente estructura gramatical de ambos artículos en cuanto a la definición de la relación del mínimo referido con respecto a la escala básica regulatoria. Así, en el artículo 266 referido a concurso preventivo, la norma en primer término marca la escala regulatoria sobre el activo, para luego, en el párrafo siguiente, establecer que la remuneración resultante no podrá exceder del tope del 4% del pasivo ni ser inferior a dos sueldos.

En cambio, en el artículo 267, se marca que la remuneración no podrá ser inferior al 4% del activo realizado o tres sueldos, el que sea mayor, ni superar el 12% de dicho activo.

De todos modos, en ninguno de los casos se aclara cuál ha de ser el criterio interpretativo cuando, en el concurso preventivo suceda que dos sueldos son superiores al tope del 4% del pasivo o en la quiebra que el mínimo de tres sueldos sea superior al 12% del activo realizado.

Frente a tal dilema la jurisprudencia nacional no ha fijado un criterio único y ha dado lugar a fallos en algunos casos encontrados, existiendo también algún precedente de singular valía por provenir de otros Tribunales de alto reconocimiento por su valor doctrinario. En materia de concurso preventivo, por ejemplo, la Sala E de la Cámara Nacional Comercial, en fallos "Expandit (sociedad de hecho de Irma E. Barcelló y Jorge A. Trahtenbroitt) s/Concurso preventivo" - 4/12/1995, ficha 23606; "Ursi, Juan C. s/Concurso preventivo" - 9/10/1996, ficha 25544 y "Eiffen SA s/Concurso preventivo" - 31/10/1997, ficha 27847, ha determinado la preeminencia del mínimo de dos sueldos por encima del tope del pasivo y del activo, fijando el criterio que "...si ni las escalas previstas en el primer párrafo ni el tope establecido en el segundo alcanzan el mínimo mencionado en el último término, éste se tomará como base arancelaria".

Si bien en el concurso preventivo pareciera que éste es el criterio orientador generalizado, no sucede lo mismo en la quiebra. Así, por ejemplo, la Cámara Nacional Comercial ha dispuesto la prevalencia del tope del 12% del activo realizado por sobre el mínimo de tres sueldos en los siguientes casos: "Discardia SA s/quiebra" - Sala E - 16/12/1996; "Fontaina Parga, Jaime s/Quiebra" - Sala C - 18/3/1998; "Frank, Carlos s/Quiebra" - Sala E - 7/12/1995, ficha 23556; "Corrieri de French, Norma s/Quiebra" - Sala E - 9/12/1996, ficha 25830; "Pether Electrónica SRL s/Quiebra", Sala E, 11/5/1998, ficha 28716; "Naviera Antares s/Quiebra" - Sala D - 20/12/1996, ficha 25846; "Enrique de Achaval SA s/Quiebra" - Sala C - 16/6/1998 y "Giles, Carlos A. s/Quiebra" - Sala D - 12/2/1999.

Entre los variados argumentos y referencias de tal fallo plenario cabe citar la obra de A. A. N. Ruouillón(1); la defectuosa redacción del artículo 267 que se observa al compararla con la del artículo 266; criterio de interpretación integradora de la ley trayendo a colación que el artículo 268 permite incluso el consumo de la totalidad de los fondos para regular los honorarios a los funcionarios; el sistema de retribución "piso" o "sostén" debe prevalecer sobre cualquier otra proveniente de cálculos porcentuales; la estructura de privilegios de la ley determina categorías de créditos que pueden agotar los fondos de modo que no existan remanentes para otras categorías; el artículo del doctor Juan C. Genesio(2); la incompatibilidad entre dos topes que obliga a dejar a uno sin efecto; la obra de Julio César Rivera.(3)

También puede citarse en igual sentido que el análisis del fallo dictado en autos "Centro Hidráulico Neuquén SRL s/Quiebra", por parte de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Neuquén, Sala I, con fecha 4/4/2000.

Se desprende en consecuencia que si el tope máximo sobre el activo realizado prevaleciese sobre los tres sueldos de secretario, nunca podría clausurarse el procedimiento por insuficiencia de activo en tanto cualquiera fuere el monto de activo realizado, su 12% siempre sería menor a su 100%. Es decir, sin acudir a la ironía, que nunca ocurriría que los gastos del proceso incluido el honorario superarían al activo realizado puesto que la determinación de estos gastos y honorarios siempre sería un porcentaje de tal activo. El Fallo Plenario rosarino ha puesto pues el acento en un detalle lamentablemente olvidado en la aplicación de la ley: la previsión expresa del artículo 268 que cabe interpretar integrativamente con la norma del artículo 267.

Desde mi criterio, la solución dada en este plenario es la acertada. No me cabe ninguna duda que la solución opuesta en realidad no aporta solución a ningún problema. En situaciones de total estrechez de fondos, el reparto de magras sumas de dinero entre los acreedores usualmente no tiene otra significación que forzar a estos mismos acreedores a perder su tiempo en cobrar cifras inmateriales, que generalmente son abandonadas. Numerosos fallos han recordado que al inscribirse como aspirante al ejercicio de la sindicatura el profesional acepta las reglas de juego y, por ende, no se le escapa que en muchos casos su actuación no ha de ser remunerada. Ello es cierto, pero no autoriza a no remunerar cuando existen fondos para ello y la ley autoriza la remuneración en sus normas. Tal premisa, sin duda real, no constituye premisa interpretativa de la ley y no cabe ser esgrimida como justificativo de la no regulación o de regular una cifra menor, bajo la premisa de justicia distributiva.

5.6. El caso particular de las quiebras sin activo

En esta misma dirección es interesante comentar el fallo "Gasparini, Jorge Sixto s/concurso civil", dictado por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, con fecha 11/4/1997, en el cual, en el supuesto de clausura del procedimiento por falta de activo impuso las costas del proceso al acreedor peticionante de la quiebra, con prescindencia de que la declaración de quiebra haya sido un proceso ajustado a la ley y en la que dicho acreedor arribó al éxito en su pretensión.

Tal solución es opuesta al criterio que sigue en general la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que queda de manifiesto por ejemplo en el fallo "Seibel, Alberto R. s/Quiebra", Sala B, 25/11/1998, en el cual se niega tal posibilidad quedando las costas a cargo del deudor. Ello lleva por supuesto a que la sindicatura no tenga ciertamente quien abone sus honorarios.

En el plano estrictamente jurídico, a nivel de análisis de las normas y prescindiendo de toda situación real, la posición de los Tribunales Capitalinos es sólida. Pero en la estructura actual de la ley, que facilita la utilización del procedimiento de pedido de quiebra como un verdadero proceso de ejecución singular o por lo menos en beneficio de un acreedor singular, con menores costos que los de un pleito singular, y que cuando no tiene éxito se convierte en quiebra, la realidad es que tal proceso pone en marcha toda una serie de recursos públicos y privados en beneficio de nadie y por ello con un lamentable dispendio y despilfarro. Frente a tan compleja realidad y resultados tan disvaliosos cabe adoptar soluciones creativas en tanto no se puede ser indiferente ante tales males. Queda por lo tanto un gran desafío para nuestros jueces en tanto no puede esperarse que existan soluciones mágicas ni que puedan cambiarse los procedimientos legales en el corto o mediano plazo, lo cual acota las soluciones a la creatividad dentro del sistema legal vigente.

5.7. El conflicto con los privilegios especiales

En materia de conflicto entre los privilegios especiales y los honorarios de los funcionarios, reglada por el artículo 244 de la ley 24522, que recogió la misma redacción que ya tenía su similar artículo 268 de la ley 19551, queda establecido que los últimos sólo tendrán prioridad sobre los primeros en cuanto correspondan a diligencias realizadas sobre los bienes asiento del correspondiente privilegio. La jurisprudencia generalmente es muy exigente tanto en la consideración de los hechos que determinan que se verifique el supuesto legal como en la valoración del cuantum de la reserva correspondiente.

La razón de la norma se relaciona con la tutela del crédito y de la garantía real, bajo el supuesto que su debilitamiento obraría en desmedro del crédito y de su costo, incidiendo negativamente sobre los circuitos económicos. En mi opinión, tales prevenciones son en buena medida exageradas y en realidad la rigidez de esta norma y por sobre todo su interpretación estricta y poco generosa opera en más bien favoreciendo a los malos dadores de crédito y especialmente a los financistas marginales también conocidos como usurerosCuando en la realidad encontramos liquidaciones de créditos que exceden largamente el valor del bien y además el deudor es declarado en quiebra, casi siempre sucede que: a) el crédito fue otorgado irresponsablemente, b) muchas veces el deudor no pagó siquiera la primera cuota, c) muchas otras el crédito sólo buscó consolidar una garantía real, d) el valor del bien nunca se consideró con seriedad en el proceso de otorgamiento del crédito y de la garantía, y e) la quiebra del deudor era una contingencia o bien previsible o directamente conocida. En tales situaciones, la norma legal y los criterios jurisprudenciales suelen privilegiar a estos acreedores poco profesionales, muchas veces irresponsables, otras usureros, debido a la letra de la norma señalada. Con ello, también acontece que en estos casos la labor del funcionario no tiene remuneración o la tiene en un grado muy escaso, todo lo que contribuye a intensificar la situación por demás dificultosa que ya se ha señalado.

5.8. La inexistencia de mecanismos para el cobro de honorarios durante el proceso del concurso preventivo

Como último tema a analizar, cabe introducir el problema ya enunciado determinado por la carencia de mecanismos legales que permitan proteger el ejercicio profesional obligando al deudor a hacer frente al menos a una parte de los honorarios durante el proceso concursal. Tal posibilidad quitaría al sistema una parte importante de su irracionalidad presente y fortalecería sin ninguna duda el sistema de sindicatura, afianzándola y operando positivamente sobre la misma. Va de suyo que en la estructura de la ley vigente no existe solución a este problema por lo cual necesariamente cabe plantear la inclusión de este tema en una futura reforma.

El proyecto de reforma de la ley concursal diseñado en el seno de la Federación de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas a que ya se hizo referencia abordó también este tema. Allí se consideró la obligación del deudor de depositar dentro de ciertos plazos una suma de dinero que operaría como anticipo de honorarios a la sindicatura y quedaría liberada en un 50% al presentarse los informes previstos por el artículo 35 de la ley 24522 y el otro 50% al presentarse el informe general del artículo 39 de la misma ley. El cuantum se establecía como el 20% del honorario mínimo que correspondería por aplicación de las escalas regulatorias aplicadas sobre el monto del activo denunciado por el deudor. Más allá de la definición concreta que allí se eligió, lo importante fue el régimen en sí mismo y además su operativización en tanto se evitaba todo tipo de apreciación subjetiva que pudiese llevar a conflicto y debate.

6. CONCLUSIONES

Probablemente no existan muchas discrepancias con respecto al diagnóstico de la precaria situación que caracteriza el ejercicio de la labor sindical, especialmente en el plano de las sindicaturas de clase B. Es posible que también exista un razonable consenso en cuanto a las causas de tal estado de cosas.

Sin embargo, seguramente también las visiones de las soluciones posibles promuevan diversas inquietudes, opiniones encontradas y seguramente el rechazo de varias de las ideas que aquí se han expuesto. Presumo, no obstante, que todos tendremos la madurez suficiente para darnos cuenta que no sirve discutir sobre árboles cuando el problema está en el bosque y estamos de acuerdo con que el bosque se está extinguiendo o por lo menos expuesto a peligros que pueden dañarlo severamente. Se imponen por ello criterios interpretativos integradores que sean capaces de actuar sobre la realidad y remover los obstáculos existentes. Entre tales obstáculos no queda ninguna duda que se encuentran los regímenes arancelarios, en particular en materia concursal, en tanto han sido definidos partiendo de premisas erróneas y presentan un nivel muy importante de indefiniciones, contradicciones e incoherencias que requiere un esfuerzo conjunto y bienintencionado para su superación.

[1:] Ruouillón, A. A. N.: "Régimen de concursos y quiebras" - Ed. Astrea - págs. 298 y 300
[2:] Genesio, Juan C.: "El sueldo de secretario en la ley 24522 y la regulación de honorarios en las pequeñas quiebras" - Ed. Zeus - T. 69-D - pág. 85
[3:] Rivera, Julio C.: "Instituciones de derecho concursal" - 1996 - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. I - pág. 156

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, AGOSTO/00