ARBITRAJE - ARTICULO ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL:
Autor: Dra. Vanesa Dedico

El “Arbitraje Comercial Internacional”, es un procedimiento alternativo y no judicial de resolución de conflictos, que se caracteriza por ser ritual –regulado de la normativa doméstica-, con un particular carácter de internacionalidad derivado de la cualidad de las partes, y/o del objeto de la controversia; y disciplinado diversamente con respecto al arbitraje doméstico (o ritual interno), desde que se refiere a las divergencias que tienen por objeto el comercio internacional. Para su procedencia, requiere el consenso de los contrayentes generalmente plasmado en una clásula arbitral -o sea, un acuerdo particular para sustraer el litigio de la Justicia Ordinaria y atribuir la resolución a los árbitros privados- que se inserta en el contrato (en el cuerpo, dentro de las condiciones generales, al final, o en un anexo) y que se torna vinculante para las partes.
La importancia del carácter de internacionalidad resulta relevante al momento de distinguir la normativa aplicable teniendo el cuenta el ordenamiento interno del país donde está radicado el arbitraje, ya que, es necesario individualizar si aquél consiente la aplicabilidad al procedimiento de arbitraje, así calificado, de normas diversas de aquellas dictadas para el arbitraje doméstico. Asimismo, otra distinción, a tener en cuenta es, que el arbitraje comercial internacional se rige mayormente por la Convención de Ginebra de 1961, y deber ser diferenciado tanto del arbitraje interno o nacional por un lado; del arbitraje externo o extranjero –disciplinado por la Convención de Nueva York de 1958- por otro; y del arbitraje desnacionalizado –caracterizado por la completa autonomía de las partes y por ser completamente desvinculado de cualquier ordenamiento estatal (con el transcurso del tiempo ha comenzado a reconocerse al arbitraje entre privados -pero que reúne carácter de internacionalidad- una autonomía de disciplina respecto del derecho común, sea éste interno o extranjero).
El desarrollo de esta institución se debe en gran parte al surgimiento de la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos y sentencias arbitrales extranjeras (La República Argentina es parte y ratificó Ley 23.619), y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, con similar objeto. Estos acuerdos tienen jerarquía constitucional y supralegal conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Asimismo, se tienen en cuenta en la materia la Convención de Ginebra de 1961, y Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDM o UNCITRAL por sus siglas en inglés) aprobada en 1985, que fue recomendada por Resolución 40/72 de la Asamblea General con el fin que los Estados unificaran sus leyes internas, logrando la armonización legislativa, y que fue finalmente aceptada por la mayoría de los países del mundo, y la Ley 25.223 que versa sobre el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, suscriptos en Buenos Aires en 1998. Argentina (con la sola excepción de la reciente reforma del Código Procesal de Río Negro de 2.006) y Uruguay son los dos únicos países latinoamericanos que no cuentan con un régimen arbitral moderno, no obstante varios proyectos se encuentran en estudio. Sin embargo, en nuestro país, a nivel interno, con el propósito de unificar los diferentes reglamentos utilizados en materia comercial, el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, aprobó un Reglamento Único de Conciliación y Arbitraje para los Colegios Departamentales de la Provincia de Buenos Aires. El Colegio de Abogados de La Plata aprobó el Reglamento por acta 1973 con fecha 24 de Julio de 2006 y en el año 2008 llevó a cabo el concurso de antecedentes y oposición, para seleccionar los árbitros que conformarían al Tribunal Arbitral.
En el derecho comparado, si tomamos por ej. la normativa italiana; sería internacional el arbitraje que reúne uno de estos dos requisitos: la residencia o la sede de por lo menos una parte en el extranjero al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria o del compromiso por un lado; o por otro, que la ejecución de una parte relevante de la prestación que surge de la relación que origina la controversia se lleve a cabo en el extranjero. Esta posición de la ley italiana, por una parte, se orienta a la “internacionalidad objetiva” del arbitraje, porque reconoce sus propias exigencias y no deja la cuestión librada a la apreciación o voluntad de las partes; y por otra parte, amplía la concepción contenida en la Convención de Ginevra de 1961, que en el art. I,“ Scope of the Convention”, parr. 1, afirma que la disciplina, por ella prevista se aplicará a las convenciones sobre arbitraje concluídas para resolver las controversias surgidas o que surgieran de operaciones de comercio internacional entre personas físicas o jurídicas que posean al momento de la conclusión del texto de la Convención su residencia habitual o la sede en Estados contrayentes diversos; a los procedimientos o sentencias arbitrales basadas en dicha convenciones aplicando acumulativamente el criterio de la residencia o de la sede de las partes de la convención arbitral en Estados contrayentes diversos; y de la proveniencia de la controversia de operaciones del comercio internacional; lo cual según una parte de la doctrina y jurisprudencia produce un doble efecto: en primer lugar, si las partes han dado vida a un arbitraje que se desarrolló en el exterior, integrando así la Convención de Nueva York de 1958, facilita su reconocimiento en cada uno de los Estados contrayentes; en segundo lugar, modifica la disciplina nacional interna de tal categoría de arbitraje en cada Estado contrayente. Contra tal orientación se sostiene que, la estipulación de la Convención de Ginevra del 1961 entre los Estados a que pertenecen los contrayentes de la convención arbitral no significa ni una automática inserción de la misma en cada convención arbitral relativa, ni una presunción de intención de las partes de adoptarla. Es más, la no alusión de ésta en la convención arbitral puede significar una presunción de signo contrario, porque no es aplicable a los arbitrajes sometidos a la ley de un Estado no contrayente.
En cambio, en sede UNCITRAL, la Ley Modelo de UNCITRAL del 1985, en el n. 3 del art. I, prevé que, un arbitraje es internacional si: a) las partes del acuerdo arbitral tienen, al momento de la conclusión del mismo, su sede de negocios en Estados diferentes. b) uno de estos lugares está ubicado fuera del Estado donde las partes tienen su sede de negocios: i) el lugar designado para el arbitraje en el compromiso arbitral. ii) el lugar donde la parte substancial de las obligaciones derivadas de dicha contratación se efectivizará o el lugar más vinculado a la materia de litigio. c) las partes han acordado expresamente que la materia del arbitraje se relacione con más de un país. Es decir que, los dos puntos esenciales de la definición adoptada en la Ley Modelo UNCITRAL del 1985 son: el aspecto “subjetivo” de la internacionalidad, que puede ser determinado por la sóla voluntad expresa de las partes, y el aspecto “objetivo” de la internacionalidad que permite la fijación de la sede arbitral en un país diverso a aquél donde las partes tienen su propia sede de negocios.
Con relación a Latinoamérica, en este sentido se pronuncia también la Ley 25.223 que pone en marcha el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, suscriptos en Buenos Aires en 1998, que en su art. 3, reza: “Ámbito material y espacial de aplicación. El presente Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: a) la convención arbitral fuere celebrada entre personas físicas o jurídicas que en el momento de su celebración, tengan ya sea su residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. b) el contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con más un Estado Parte del MERCOSUR. c) las partes no expresaren su voluntad en contrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico con un Estado Parte, siempre que el tribunal tenga su sede en uno de los Estados Partes del Mercosur. d) el contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con un Estado Parte y el tribunal arbitral no tuviere su sede en ningún Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al presente acuerdo. e) el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo -jurídico o económico- con un Estado Parte y las partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.”
Otro dato importante a tener en cuenta con respecto a las reglas elegidas por las partes contratantes son los principios dell’UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) surgidos de la voluntad de elaborar una normativa común aplicable a esta tipología de contrato y fundados en la praxis consolidada en el mundo anglosajón, los cuales no vendrían a ocupar un rol complementario respecto de las leyes aplicables, tal como reza el art. 1, punto 4, UNIDROIT: “Ninguna disposición de estos principios está orientada a limitar la aplicación de las normas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, aplicables según las normas de derecho internacional privado.”
Con respecto a las ventajas que presenta el arbitraje podemos destacar: su naturaleza no judicial; la efectividad, que presenta en la resolución de los conflictos, dado que, iniciar un litigio en los tribunales de un país extranjero implica invetir mucho tiempo y dinero, tornándose además complicado, sobre todo porque la sentencia no siempre tiene potencialmente fuerza ejecutoria; la celeridad, inmediatez y rapidez en la solución del conflicto (que en general se entiende que no debiera durar mas de 6 meses); el gran reconocimiento a nivel internacional del que goza, apoyado en los tratados internacionales; es un proceso neutral, informal, administrado por árbitros seleccionados por las partes que cuentan con una competencia más especializada en la materia de debate que los jueces de los tribunales ordinarios, lo que da especificidad al tratamiento de las cuestiones; la atmósfera de confidencialidad y reserva en que se desenvuelve, y no requiere la intervención de representación letrada en forma obligatoria; practicidad resolutiva, ya que usualmente las decisiones arbitrales son definitivas y vinculantes entre las partes; permitiendo obviar un procedimiento posterior de “apelación”, ya que en casi todos los países sujetos a las convenciones internacionales el lodo arbitral es ejecutivo (siendo acertado al respecto, al momento de incluirlo en el contrato, corroborar que el objeto del mismo no sea protegido por normas locales de orden público que signifiquen la no arbitrabilidad de la controversia); en el ámbito mercantil este procedimiento pone a prueba la capacidad negocial de las partes intervinientes, dado que las conduce a la revaluación de la propia posición contractual y comercial, dando lugar a la posibilidad de restablecimiento de las buenas relaciones conforme se habían comprometido originariamente; además conlleva la rápida puesta en funcionamiento de la actividad productiva sobre la versaba el contrato en cuestión, con la operatividad que ello significa en beneficio de toda la cadena productiva, laborativa y comercial.
Por otra parte, también puede implicar algunas “desventajas”, entre las que conviene señalar: en primer lugar, para el tratamiento de litigios de poco valor económico (por ejemplo de un monto menor de U$s 150.000) no es conveniente porque los gastos no serían inferiores a los de la justicia ordinaria; en segundo lugar, en el caso de los exportadores en posición meramente defensiva (es decir, cuando una parte considere que simplemente debe protegerse de una eventual acción de la contraparte, resultando improbable tener que litigar en su contra, será preferible elegir como fuero competente el de su propio país porque podrá defenderse más facilmente y con menores costos que si recurriese a la solución arbitral que, incluso, podría favorecer a la contraparte extranjera abriéndole el camino hacia acciones o recursos que no habría intentado si actuase en la justicia ordinaria local; por último, será también preferible la elección del fuero local en los casos de no arbitrabilidad de la controversia, es decir, cuando se halla vinculada a materias consideradas no susceptibles de ser decididas mediante arbitraje en los países interesados, aunque la contraparte pertenezca a uno de los países adherentes a la Convención de Nueva York, ya que, sobre la base de dicha Convención, el Juez del país donde la materia objeto de controversia es considerada no arbitrable es el competente para decidir el caso, no obstante la cláusula compromisoria y podrá además refutar el reconocimiento de la sentencia arbitral sobre tal objeto.
Es importante, asimismo, tener en cuenta los distintos tipos de arbitraje al momento que las partes deseen optar por este procedimiento: Por un lado tenemos: A) Arbitraje AD HOC: procede independientemente de los organismos institucionales, teniendo en cuenta sólo las reglas especificadas por las partes y sus representantes. Es el más flexible y económico. B) Arbitraje INSTITUCIONAL: interviene una institución arbitral, que pauta las reglas neutrales para gobernar el potencial arbitraje, e incluso brinda los modelos de cláusulas arbitrales a incorporar en los contratos. Existen organizaciones que tratan todo tipo de litigios, y otras que son especializadas en ciertas materias, por ejemplo: inversiones, propiedad intelectual, industria. Algunas de las más importantes Instituciones Arbitrales son: ICA (International Court of Arbitration, con sede a Parigi), ICC (International Chamber of Commerce), LCIA (London Court of International Arbitration), AAA (American Arbitration Association), WTO (World Trade Organization), ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes), PCA (Permanent Court of Arbitration).
Por otro lado, existen estas tipologías de arbitraje a distinguir son: A) RITUAL JUDICIAL: el regulado por las leyes locales o internacionales. B) IRRITUAL O CONTRACTUAL: el estatuído y regulado libremente por las partes contratantes. No posee la misma eficacia que el arbitraje ritual porque a diferencia de éste, por ser de origen convencional “privado” su laudo no tiene fuerza de sentencia ejecutoria.
Para concluir, resta mencionar cuál deber ser el contenido de una buena cláusula contractual arbitral, para que resulte exitosa su aplicación en la práctica comercial cuando se haya producido el conflicto: en primer lugar, el acuerdo sobre el tribunal arbitral debe ser detallado y claro, en el sentido de que para las partes no sea necesario manifestar ulteriormente su consentimiento sobre dicho procedimiento en caso de controversia. La composición específica de la cláusula depende de la situación concreta, no son útiles en tal sentido fórmulas generalizadas. Algunas consideraciones son: A) Numero y calificación de los arbitros, procedimiento relativo de selección. B) Sede del tribunal arbitral; puede ser elegido un estado miembro de la Cconvención de New York. C) Lengua (normalmente la lengua del contrato principal) D) Ley arbitral aplicabile, que por norma es elegida en relación al lugar en el que reside el tribunal arbitral. Las partes deben convenir si se han de aplicar y en qué medida, o excluir la ley arbitral relativa a una institución arbitral, puesto que dichas organismos suelen publicar cláusulas tipo para regular los procedimientos institucionalizados. desspués de haber aceptado la cláusula compromisoria no es posible eludirla, ya que el Juez ordinario se encontrará en la fase instructoria en la imposibilidad de instruir la causa. Un ejemplo de cláusula arbitral tipo es el siguiente: CLAUSULA COMPROMISORIA PARA ARBITRAJE RITUAL: “Cualquier reclamo o controversia en la interpretación, aplicación, cumplimiento o resolución de este contrato o que se refiera a él, que no pudiera ser resuelta amigablemente por las partes, será sometido a arbirtraje; el que se llevará a cabo ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, con arreglo al procedimento establecido para el mismo. A tal efecto se deja establecido que la ley aplicable al contrato y a cualquier situación que derive de éste, es la vigente en la República Argentina. El laudo arbitral será definitivo e irrecurrible, salvo los supuestos contemplados por los artículos 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, hará cosa juzgada y tendrá fuerza ejecutoria entre las partes. La ejecución del laudo arbitral será de competencia de los jueces con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, que corresponda legalmente, renunciando las partes a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiese corresponder.”