PCIA BS AS - CONVERSION EN CONCURSO SAN MARTIN

Causa Nº 55.988/8 Reg. Int. Nº D- /05
Expte.Nº A-112.404 Sala Segunda.-
A C U E R D O
En Gral. San Martín, a los días del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda, con la presencia de la secretaria actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa Nº 55.988, caratulada "FARDELLA, ALBERTO CAYETANO S/ PROPIA QUIEBRA", que tiene asignado el siguiente orden de votación: jueces Scarpati, Occhiuzzi, Mares. De conformidad con lo establecido por los Arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, se resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
V O T A C I O N
A la cuestión propuesta, la señora juez Scarpati dijo:
I. La resolución de fs. 535/536, que denegó sin costas la conversión en concurso preventivo de la quiebra declarada a solicitud del propio fallido, es apelada por éste a fs. 540, quien sostiene su recurso a fs. 543/547 y recibe réplica de la sindicatura a fs. 549/550.
II. El agraviado cuestiona esa decisión por considerar que, al solicitar la conversión, no incurrió en contradicción con sus propios actos, al no ser esa prerrogativa intrínsicamente incompatible con el prístino requerimiento de su propia quiebra.
Además, considera que su pretensión no es equiparable al desestimiento, dado que en este último caso se requiere la demostración del cese de su estado de cesación de pagos, no así en el marco del instituto reglado a partir del artículo 90 de la Ley 24.522.
Añade que su parte explicó los motivos que lo llevan a postular la transformación de su quiebra en concurso preventivo, que la ley no le desconoce legitimación para formular esa solicitud y que, en definitiva, la solución que propugna es la que mejor se condice con la observancia del principio de conservación de la empresa.
Finalmente, pone de relieve que el instituto de la conversión tiene abolengo en el del concordato resolutorio, regulado por la derogada ley 19.551, en cuyo marco el deudor solicitante de la propia quiebra se hallaba legitimado para obtener el acuerdo que lo libere de su situación falencial.
Cita copiosa jurisprudencia y doctrina en respaldo de su tesitura.
La sindicatura, en su réplica de fs. 549/550, es conteste con la tesitura del recurrente y con la solución que él pregona.
III. El recurso no debe prosperar.
a) Esta Sala, hace ya un tiempo, decidió que el fallido solicitante de su propia quiebra no está habilitado a requerir la conversión de ese proceso en concurso preventivo, en los términos y condiciones de los artículos 90 y siguientes de la ley 24.522 (causas Nº 43.328, 47.833 y 45.050), antecedentes ellos anteriores a mi integración, como vocal, en este Tribunal.
No desconozco que existe un amplio (diría mayoritario) sector de la jurisprudencia y doctrina concursal que auspician la solución contraria, dentro de cuyos exponentes se hallan, entre otros, los fallos y autores que cita el recurrente en la memoria.
Sin embargo, adhiero enteramente a la solución seguida a la sazón por esta Sala, por considerar que ella es más valiosa y que, sin contradecirse con la norma, resguarda en mejor medida los principios generales inmanentes en el régimen concursal en particular, y en el ordenamiento jurídico en general.
b) Dijo este Tribunal en las causas Nº 47.833 y 45.050 que el artículo 90 de la ley 24.522 habilita a solicitar la conversión de la quiebra en concurso preventivo a quienes se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 5º de la ley, disposición esta última que se refiere a los sujetos legitimados para solicitar su concurso, que remite a su vez a los comprendidos en el artículo 2º y alude a las personas de existencia ideal en liquidación.
Se señaló que la calificación que contiene el primer párrafo del articulo 90 se relaciona, en general, con las personas a las que se reconoce esa prerrogativa, sin que exista allí previsión puntual ni referencia en orden al modo de producirse la quiebra dentro de las hipótesis previstas en el artículo 77 de la ley 24.522.
Por ende, se coligió que la solución negativa a la cuestión no comporta un apartamiento de la letra de la ley, dado que el precepto se refiere, en esa parte, a la condición subjetiva que deben revestir los fallidos para poder requerir la conversión de su quiebra, sin aludir a la forma en que han caído en ella.
c) El tribunal también sostuvo que revisten carácter enunciativo y no taxativo los casos de deudores excluidos que enumera la ley.
Aludió al supuesto del fallido declarado tal por extensión en los términos del artículo 161 de la ley 24.522, cuya exclusión tampoco reconoce previsión expresa y, sin embargo, prestigiosos doctrinarios la sostienen amparados en el carácter sancionatorio de la quiebra dispuesta en el marco de esa disposición.
Existe otra hipótesis que pone seriamente en duda la taxatividad de los casos de excepción que enumera la ley, también puntualizada en sendos antecedentes. Me refiero a la de los fallidos a los que, con anterioridad a la quiebra, se les rechazó su presentación en concurso preventivo o se los tuvo por desistidos de ella conforme el último párrafo del artículo 31 de la ley 24.522, en tanto la solicitud de conversión se formule dentro del plazo de un año posterior al desestimiento y mediaren pedidos de quiebra anteriores a la pristina presentación en concurso preventivo.
La ley guarda absoluto silencio en torno de ese supuesto, aunque si se admitiera allí la conversión, quedaría virtualmente soterrada la prohibición para acceder al concurso preventivo que establece, temporalmente, el artículo 31 de la ley 24.522.
A ello debe sumarse, según se dijo, que la norma no prevé el carácter limitativo de los supuestos de exclusión que ella contempla, por lo que su análisis no debe restringirse únicamente a los casos en ella enumerados, sino ampliarse a aquéllos que fluyan del plexo concursal en general y que resulten "in abstracto" incongruentes o impropios con la prerrogativa que reconoce el instituto de la conversión.
En este aspecto, también se resaltó que el supuesto de hecho que en autos se suscita no se halla previsto ni incorporado en la previsión normativa respectiva, por lo que, a la luz de lo expuesto precedentemente, subyace sobre él un cono de sombra que debe ser llenado con herramientas hermenéuticas (art. 15, Cód. Civil).
d) En otro orden, también se ponderó que la conversión comporta un instrumento legal que permite una rápida reversión de la situación de quiebra y de los efectos que ella apareja, haciéndolos cesar y brindado el marco jurídico para al logro de un acuerdo preventivo con los acreedores.
En ese contexto, se dijo, el instituto solo encuentra sustento axiológico cuando la falencia del deudor no deriva de su propio requerimiento, pues él perdería legitimidad si el mismo quebrado es quien voluntariamente ha decido colocarse en este estado.
Esa conclusión deriva, en última instancia, de la regulación legal del instituto: el fallido debe pedir la conversión dentro de los 10 días hábiles contados desde la última publicación de edictos (arts. 90 primer apartado, 273 inc. 2, ley 24.522); a su vez, debe procederse a la difusión por ese medio de la declaración de quiebra, según el artículo 89 de la ley, dentro de las 24 horas de dictado el auto que la decreta, aunque en rigor deberá aguardarse a la aceptación del cargo por el síndico.
Como podrá apreciarse, el "dies ad quem" de la solicitud de conversión es, sino inmediato, al menos muy próximo al momento de la declaración de quiebra, por lo que parece objetable desde la perspectiva lógica que quien ha decidido someterse voluntariamente al proceso de quiebra pueda, ni bien comenzado y difundido su trámite, variar el encauce su pretensión liquidatoria por la preventiva.
El deudor tuvo "ab initio" la opción de solicitar su concursamiento preventivo o su quiebra; la elección de la segunda, por su misma lógica, supone el descarte de la primera mientras aquélla prosiga su trámite, una vez declarada.
Según se dijo en los referidos antecedentes, cuando la quiebra es decretada por pedido del acreedor, se justifica el pedido de conversión como una alternativa más para acceder al concurso preventivo, una vez expirado el plazo del artículo 10 de la ley para requerir su apertura.
Distinta es la situación cuando el solicitante es el propio deudor: en ese caso, el dispendio jurisdiccional, en la visión más piadosa, no tendría otra explicación que la inadecuada valoración de la vía liquidatoria escogida liminarmente o, en buen romance, la propia torpeza de quien intenta revertir sus efectos, sin que ello represente un interés jurídicamente tutelable en función del dispendio y de las perjudiciales consecuencias que su reconocimiento irrogaría.
e) Desde otra perspectiva, no hay que soslayar la incidencia de la mutación del proceso de quiebra en concurso preventivo, cuando el primero se halla en pleno trámite. Esa metamorfosis irroga, por su misma naturaleza, un dispendio jurisdiccional, pues revierte el trámite de un proceso universal en pleno movimiento, dejando sin efecto los actos procesales que conciernen al primero en aras de adecuar al segundo el cauce de las actuaciones.
En el caso, sin ir más lejos, el pedido de quiebra tuvo lugar el 17/9/2.003 (fs. 2/6); el 26/9/2.003 se la declaró (fs. 11/14) y la conversión se solicitó un poco más de un mes después (3/11/2.003), una vez difundida la existencia del proceso mediante edictos.
Como podrá apreciarse, en el caso puntual, la admisión del pedido hecho por el fallido ha de importar la apertura de una nueva etapa informativa, la necesidad de publicar nuevamente edictos dando a conocer la mutación operada, la fijación de una nueva secuencia de plazos para la realización de los actos relevantes que conciernen al proceso.
Es decir: esa suerte de esterilidad de lo actuado en el proceso de quiebra que deriva de la conversión, con el perjuicio que ello apareja, comporta una secuela que agudiza la necesidad de ponderar la operatividad del instituto desde la perspectiva teleológica señalada, la que no ampara la posibilidad de que el deudor que voluntariamente solicitó su quiebra pueda, por su simple voluntad en contrario, deshacer lo actuado a raíz de ella cuando "ab origine" tuvo la opción para presentarse en concurso preventivo.
Sostener la solución contraria implicaría reconocer la inmanente precariedad del pedido de quiebra, pues aún sin variar su presupuesto esencial (la cesación de pagos) y por su simple voluntad en contrario, el deudor podría ponerle fin, lo que en los hechos supone la sujeción de aquélla prístina voluntad a una suerte de condición resolutoria meramente potestativa, aunque sujeta a un plazo resolutorio para que ella acaezca y apareje sus efectos extintivos.
La seriedad que supone la sujeción a ese tipo de procesos y la estabilidad que requiere su tramitación y la consecución del resultado para el cual ha sido erigido, no tolera ese tipo de indefiniciones, por más transitorias que sean, pues ello se da de bruces con la importancia y la proyección universal del proceso de quiebra.
f) En los antecedentes referidos, también se mencionó que la conversión concede al fallido la potestad de disponer del proceso oportunamente abierto y, sin salir del plano eminentemente concursal, optar por una vía distinta de aquélla a la cual se hallaba liminarmente sometido.
Según el principio que se desprende del artículo 87 de la ley, la disponibilidad del proceso de quiebra abierto por el propio deudor sólo es viable antes de la primera publicación de edictos, es decir hasta el momento de su transmisión. Se señaló también que luego, aun cuando mejorase la situación, la extinción del proceso solo puede realizarse a través de alguna de las modalidades conclusivas que establece la ley (vgr.: avenimiento, pago total), ya que no se halla legitimado para plantear recurso de reposición (art. 94, ley cit.).
Conforme se dijo en los referidos antecedentes, una vez que el proceso liquidatorio ha sido dado a conocer, se priva al fallido solicitante de su propia quiebra de esa suerte de gobierno de la instancia que, aunque restringido, le permite dar marcha atrás con el proceso iniciado para ponerle fin, en tanto, a partir de entonces, se suman potencialmente aquellos interesados cuyas pretensiones han de ser atraídas por la fuerza centrípeta que ejerce el fuero de atracción, adquiriendo así carácter público.
Mas allá de lo, de por sí, improcedente que resulta la conversión ante el pedido de propia quiebra, se señaló que la indisponibilidad posterior al momento de la transmisión representa, asimismo, un insalvable óbice para alterar el cauce procesal al cual el deudor ha decidido someterse voluntariamente, al perder el acotado control que sobre la instancia ejercía con anterioridad.
Cuando la quiebra es requerida por el acreedor, se dijo, el fallido tiene la potestad de plantear remedios contra la sentencia de quiebra, en ciertos casos, aun después de haberse dado a publicidad el inicio de las actuaciones (arg. arts. 94 segundo párrafo, 96 y ccdtes., ley 24.522).
En esa hipótesis, no está en juego la disponibilidad del proceso liquidatorio por parte del deudor, ya que ni siquiera se le permite desistirlo al no haberlo promovido.
g) El tribunal también dijo que, en el marco de la conversión de quiebra decretada por pedido del propio deudor, esa dualidad de peticiones sucesivas excluyentes, salvo disposición legal expresa y específica en contrario, torna aplicable el principio general que informa que "electa una via non datur regresus ad alteram".
El principio enunciado, se señaló, constituye una derivación de la doctrina de los propios actos ("venire contra factum propium"), según la cual los sujetos son responsables y obligados por las consecuencias de sus actos, salvo excepciones legales.
La solución a la cuestión planteada no surge de la letra de la ley; aunque del espíritu de la norma, de la finalidad del instituto que ella consagra y de los principios generales referidos, a la luz de lo expuesto precedentemente, se desprende la inviabilidad de la pretensión recursiva.
La doctrina de los actos propios, se dijo, encuentra ínsita conexión con el principio de buena fe y con la necesidad de resguardar el ejercicio funcional de los derechos (arts. 1.071, 953 y ccdtes., Cód. Civil), siendo ellos elementos axiomáticos que subyacen en las normas positivas como fuentes fundamentales y científicas de ellas y que cobran vigor hermenéutico cuando la solución al conflicto no se desprende de la ley, en términos literales inequívocos.
Contrariamente a lo que postula el agraviado, considero que en el presente caso, el pedido a apertura del concurso preventivo por vía de la conversión es incompatible con el comportamiento previo del deudor, consistente en la petición de su propia quiebra poco más de un mes y medio antes, por lo que, a falta de norma expresa que convalide ese proceder, él deviene inadmisible.
h) En otro orden, fuera ya de la perspectiva teleológica, se dijo que, desde el punto de vista práctico, la solución postulada por el recurrente importa allanar el camino para ocurrir "in extremis" a la quiebra, en virtud de las facilidades que para obtener su declaración representa su no supeditación al cumplimiento de los requisitos formales del artículo 11 (art. 86, ley 24.522), bien pudiendo obedecer ese designio a propósitos eminentemente obstruccionistas y dilatorios.
Tal actitud, sin dudas, se vería nutrida por una solución que al deudor le permita variar sustancialmente la estructura procedimiental que voluntariamente ha elegido, acudiendo liminarmente a la quiebra por razones de practicidad para, en definitiva, transitar por vía indirecta su camino de acceso al concurso preventivo.
Si se interpretase que el tenor de la norma habilita la conversión de la quiebra decretada a instancia del deudor, quedarían abiertas de par en par las puertas para incurrir en este tipo de prácticas, equidistantes al ejercicio regular y funcional de los derechos (art. 1.071, Cód. Civil).
En ese contexto, según se dijo, la seriedad y prudencia que debe guiar cualquier pretensión ejercida en sede judicial, y con más razón si ella es de naturaleza concursal (arg. art. 2 segundo apartado, ley 24.522), se vería relativizada, a punto tal de admitir "ab initio" la mutabilidad de la pretensión falimentaria, o sea, su precariedad.
i) Es cierto, tal como afirma el recurrente, que el instituto de la conversión reconoce su paternidad en el del acuerdo resolutorio regulado, a partir de su artículo 222, por la derogada ley 19.551, el que ha perdido vigencia desde que entrara en vigor la ley 24.522, que ya no lo consagra.
Sin embargo, no encuentro convincente el paralelismo que recurrente traza entre ambos institutos para justificar su aptitud para acceder a la conversión.
En el caso del acuerdo resolutorio, la reversión del estado de quiebra se da mediante la homologación del concordato que el fallido hubiere obtenido con sus acreedores, conforme las mayorías legales, y el otorgamiento de garantía suficiente para asegurar el pago de costas y gastos del concurso (doct. arts. 222 y 224, ley 19.551).
Así la conclusión de la quiebra por esa modalidad no deriva ya de la simple voluntad del fallido, que decide, a poco de iniciado el trámite liquidatorio (en este caso por él promovido), concluirlo mediante su transformación en concurso preventivo, sin otro requisito que el cumplimiento de los recaudos formales del artículo 11 de la ley.
Allí, el fin de la falencia requiere de una serie de actos: la presentación de la propuesta de acuerdo concordatorio comporta tan solo uno de sus pasos, necesario pero no suficiente; se exige la conformidad mayoritaria de los acreedores, según el régimen de la derogada ley, como también el acto homologatorio, previo tránsito por la etapa de impugnación del concordato y el otorgamiento de las garantías para afrontar gastos y costas del proceso.
He aquí la equidistancia de ambos institutos en lo que al tema respecta: el acuerdo resolutorio debe mediar consenso mayoritario de acreedores exteriorizado a través de un acto colectivo (votación en la junta), lo cual descarta la posibilidad del deudor de decidir unilateralmente la suerte del proceso liquidatorio.
Además, lo que está latente en el conflicto planteado es la incompatibilidad que supone que quien requirió su quiebra, a poco de decretada, se arrepienta y pida la apertura de su concurso preventivo, poniendo así fin a la primera. La exteriorización en sede judicial de una pretensión que suponga el sometimiento de su articulante a un proceso de quiebra exige su seria ponderación, tanto por quien la realiza como también por aquél llamado a conocer en la causa generada a raíz de ella.
Esa seriedad concierne no solo a la naturaleza misma del instituto al cual el requirente decide someterse, sino a los efectos que él produce tanto sobre su persona y su patrimonio, como también sobre las relaciones jurídicas de la que es parte.
En ese contexto, resulta intolerable que el deudor -insisto: que pidió su propia quiebra-, pueda decidir su fin por un mero capricho, cumpliendo únicamente ciertos recaudos formales que se supone que debió satisfacerlos al pedir su quiebra (arts. 86 primer párrafo y 11, Ley 24.522), cuando en virtud de aquel prístino pedido el proceso se puso en marcha y se dio, incluso, transmisión de él a una indefinida constelación de acreedores.
Considero que cuando la quiebra es requerida por el propio deudor, él solo puede optar por transformar ese pedido en concurso preventivo mientras la quiebra no haya sido decretada, tal como fluye del artículo 10 ley 24.522.
Declarada la falencia, su sujeto pasivo queda sometido a un régimen jurídico orientado, en el marco de un proceso colectivo, a realizar su patrimonio para hacer efectiva la prenda común que él representa para los acreedores del deudor.
La subsistencia de ese régimen no puede, de ningún modo quedar sujeta a cambios de humor u opinión de su sujeto pasivo. Si ese principio, de por sí, puede extraerse de las regulaciones procesales atinentes a las acciones individuales (doct. arts. 331, 304 segundo párrafo y ccdtes., CPCC), con más razón debe inferirse de un proceso universal, en cuyo regular funcionamiento y finalidad campea el interés público.
En el caso del acuerdo resolutorio no se da esa situación. En él, el fallido no decide soberanamente concluir su quiebra transformándola en concurso preventivo; ese instituto le permite, mientras se lleva adelante el trámite de su quiebra, la posibilidad de obtener un acuerdo mayoritario que lo habilite a salir de ella para pasar, luego de homologado y garantizado el cumplimiento de costas y gastos del proceso, a una etapa de cumplimiento del concordato.
En última instancia, en este supuesto, el fallido no opta por concursarse preventivamente en pleno trámite de su quiebra poniendo fin a ella, sino que en el decurso del proceso falencial procura y obtiene consenso mayoritario de sus acreedores respecto de una propuesta de pago, cuya homologación ponga fin al proceso y a los efectos que él produce.
Procurar el acuerdo resolutorio no era para él una opción alternativa a la de pedir su quiebra; era menester que se la declare para, recién desde entonces, alcanzar el concordato que lo libere del estado falencial. En cambio, en el marco de la conversión, el deudor tuvo prístinamente la opción entre pedir su concursamiento preventivo o su quiebra; la elección de la segunda, una vez decretada, supone en lo sucesivo la imposibilidad de cambiar esa elección, pues ello implicaría contradecirse con la previa manifestación de voluntad, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
He allí la diferencia entre uno y otro caso.
j) El recurrente también señala que dio razones para justificar la mutación del proceso concursal que reclama a raíz del pedido de conversión e invoca, además, el principio de conservación de la empresa.
Ante todo, cabe decir que en el marco de la quiebra, el juez está facultado para disponer la continuación de la explotación empresaria en aras de llevar adelante su enajenación en marcha o como unidad (arts. 189, 191, 204 inc. "a", Ley 24.522), amalgamando de ese modo el principio de preservación de la empresa con la realización del activo falencial.
Si no se ordenó esa continuidad es, de algún modo, por no habérsela considerado conveniente en aras de la defensa de la preservación del haber falencial y del interés de los acreedores que sobre él centran sus esperanzas de cobro.
Por tanto, la situación falencial no es incompatible con la operatividad del principio pregonado, aunque para que él cobre vigor deban seguirse los pasos establecidos a partir del artículo 189 de la Ley.
Tampoco desconozco el designio que fluye del ordenamiento concursal de dar primacía a la solución preventiva por sobre la liquidatoria, aunque considero que ello no puede ser a toda costa, a expensas de los principios que hasta aquí he venido desarrollando.
Asimismo, al justificar su pedido, el agraviado pone de relieve la mejora de las variables económicas y su actual posibilidad de llegar a un acuerdo con sus acreedores en torno de las modalidades de pago de sus créditos.
Sin embargo, no queda muy claro porqué razón esa situación no pudo vislumbrarse poco más de un mes y medio antes, cuando optó pedir su quiebra en lugar del concurso preventivo, ya que incluso antes la reactivación de la economía y el mejoramiento de sus variables eran un fenómeno palpable.
Más allá de que las explicaciones sobre el cambio de actitud no son precisas ni circunstanciadas, cabe señalar que el estado de quiebra no comporta impedimento legal para que el fallido siga, en su caso, desarrollando su profesión de mecánico (arts. 104, 108 inc. 2, 238 "a contrario sensu") y que perciba la remuneración que obtenga por esa tarea, sin perjuicio de la porción de ella que quede sujeta a desapoderamiento.
IV. Por todo ello, postulo confirmar la resolución apelada, con costas al fallido vencido (arts. 278, Ley 24.522; 68, CPCC), y diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna (arts. 265 y ccdtes., Ley 24.522).
Voto por la NEGATIVA.
Los jueces Occhiuzzi y Mares, por las mismas razones adhieren.

Causa Nº 55.988/8 Acuerdo Nº
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos dados en el Acuerdo precedente se RESUELVE: 1º) CONFIRMAR la resolución apelada. 2º) IMPONER las costas de Alzada al fallido vencido. 3º) DIFERIR la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna. REGISTRESE. DEVUELVASE.