PONENCIA A PRESENTARSE EN EL V CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA – VII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO COMERCIAL
Comisión: Consecuencias de la quiebra en las personas jurídicas. Continuidad de los órganos societarios en la quiebra. El conflicto societario y sus efectos frente al proceso concursal y de la quiebra.
Autor: Dr. Ricardo Augusto Nissen - Dra. Gabriela Fernanda Boquin.
TEMA : CONSECUENCIAS DE LA QUIEBRA DE PERSONAS JURÍDICAS Subtema:“Naturaleza jurídica de las sociedades comerciales de plazo vencido que ignoran el trámite liquidatorio y posibilidad de extensión de quiebra a sus integrantes”. PONENCIA: Ante la quiebra de una sociedad comercial que habiendo vencido su plazo de duración continúa funcionando ignorando el trámite de liquidación cabe la extensión de la quiebra en virtud del art. 160 LC a sus integrantes por considerarlas irregulares.
FUNDAMENTOS:
1. Nos referiremos en esta ponencia a la situación en que se encuentra la sociedad comercial que, habiendo incurrido en causal de disolución por vencimiento del plazo, ignora el trámite liquidatorio, y continúa con las operaciones habituales que hacen al objeto de la sociedad.
2. La doctrina, durante la vigencia del Código de Comercio, era coincidente en sostener que, al continuar la actividad comercial por parte de la sociedad disuelta, esta debía ser considerada como una sociedad irregular, originándose una situación que podía ser calificada como “irregularidad sobreviniente”. La jurisprudencia, aun luego de sancionada la ley 19.550, era conteste en ese criterio[1].
Sin embargo, esta doctrina fue cuestionada seriamente con posterioridad al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en La Cumbre en 1977. Se entendió que el art. 99 de la ley 19550 ha contemplado la hipótesis en estudio, sosteniéndose jurisprudencialmente que la doctrina elaborada a la luz de las reglas del Código de Comercio, que sostuvo que se originaba una sociedad irregular ante el incumplimiento de las disposiciones legales sobre disolución y liquidación, resulta de discutible aplicación ante la nueva disciplina que para tal supuesto se establece en el art. 99 de la ley 19.550.
En consecuencia, para esta corriente de opinión, la actividad de la sociedad disuelta, ajena a los fines liquidatorios, no implica convertirla en sociedad irregular o de hecho, sino que genera una responsabilidad solidaria de los administradores para con los terceros y socios, ya que las sanciones de responsabilidad ilimitada de los últimos debe surgir de una norma expresa de la ley, que sólo la impone a aquellos[2].
Lo cierto es que la responsabilidad de los socios no puede ser menor que la de los administradores sociales, ya que aquellos no pueden ignorar la fecha en la cual venció el plazo de duración de la sociedad que integran, además de su actuación es esencial a los fines de la liquidación ya que serán estos quines en definitiva la decidan.
Por nuestra parte, adherimos sin reservas a la primera posición[3] entendiendo aplicable la normativa prevista por los arts. 23 y siguientes del ordenamiento societario, en especial, en lo que se refiere a la inoponibilidad de los derechos y defensas nacidos del contrato social y al régimen de responsabilidad allí consagrado, pero aclarando concretamente que no se trata de una sociedad irregular diferente a la sociedad disuelta, sino que era la misma sociedad, pero cuyos socios, precisamente por ignorar el trámite liquidatorio, no podían invocar las cláusulas del contrato social, al haber perdido vigencia como consecuencia del acaecimiento de la causal disolutoria, cláusulas que sólo podían ser invocadas hasta la extinción de la sociedad, sólo sí la misma entraba efectivamente en el período liquidatorio.
¿Cuál es la razón por la cual las cláusulas del contrato constitutivo resultan inoponibles a los terceros antes de su inscripción en el Registro Público de Comercio ? Precisamente, es la ausencia de publicidad que implica el registro del contrato social, lo cual impide a los terceros conocer las cláusulas del referido instrumento. Pero dicho contrato, que debe contener necesariamente el plazo de duración, entre otros requisitos esenciales, bajo sanción de invalidez ( art. 17 de la ley 19550 ), es oponible mientras se encuentra vigente y se cumple la etapa liquidatoria, hasta la inscripción de la cancelación del contrato en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 112, LSC. Pero no puede pretenderse oponer a un acreedor de la sociedad una cláusula limitativa de la responsabilidad, bien sea el beneficio de excusión o la responsabilidad limitada de sus socios, cuando el contrato o estatuto que contenía esas cláusulas no rige por haber ocurrido una causal de disolución que pone fin a la vida activa de la sociedad, y evitando sus socios entrar en la etapa liquidatoria, continuando ellos en forma indefinida con su actividad habitual.
El contenido del art. 99 de la ley 19550, lejos de constituir un obstáculo a lo expuesto, como señalaba la doctrina que predica la inaplicabilidad de las normas de la irregularidad societaria a las sociedades que ignoran el trámite liquidatorio,, brindan un argumento más en favor del carácter irregular de las sociedades de plazo vencido que incurren en esta actividad irregular, pues de la norma citada pueden extraerse la conclusiones siguientes:
a) Que la situación contemplada es la de la actuación de los administradores designados contractualmente, que continúan desarrollando la actividad inherente al objeto social con el consentimiento de los demás socios, o cuando estos ignoraren tal circunstancia.
b) Que los administradores responden en forma solidaria e ilimitada respecto de los terceros y socios. Se establece una solución idéntica – en cuanto a su responsabilidad ante terceros – a la consagrada por el art. 23, aplicable a las sociedades no constituidas regularmente, en tanto sanciona a los socios “y a quienes contrataron en nombre de la sociedad” en forma solidaria por las operaciones sociales. Con relación a la responsabilidad de los administradores ante los socios, la última parte del art. 99 dice: “sin perjuicio de la responsabilidad de éstos”. Obviamente, no se refiere a la responsabilidad de los socios de acuerdo con el tipo social que integran, porque sería redundante, sino a la circunstancia de verse privados del beneficio de excusión consagrado por el art. 56 para las sociedades regulares, al resultar inoponible a los terceros las cláusulas de limitación de la responsabilidad, por haber perdido vigencia el contrato del cual formaban parte.
4. Estamos convencidos que quienes niegan la aplicación, en lo compatible con el caso que nos ocupa, de las normas de la irregularidad a las sociedades de plazo vencido que persisten sin solución de continuidad con su actividad dinámica, soslayando todo trámite liquidatorio, lo hacen teniendo en cuenta el riguroso régimen que prevé la ley para las sociedades no constituidas regularmente, pero no han advertido que la continuación de la actividad social en esas características hace perder a la sociedad un requisito esencial no tipificante, como lo es su plazo de duración, de indispensable inclusión en el contrato social. La falta de vigencia del plazo de duración, por el acaecimiento de una causal disolutoria, pone en funcionamiento el art. 17, párr. 2º de la ley 19550, que declara anulable el contrato social sin ese requisito, con las consecuencias que ello implica.
5. La solución que predicamos, esto es, la de considerar a la sociedad disuelta que ignora completamente el trámite liquidatorio, contempla por otro lado los intereses de los terceros, que son, como tantas veces hemos sostenido, quienes no pueden ser nunca perjudicados por las irregularidades del funcionamiento de la sociedad. Si el contrato social no tiene más vigencia por haber ocurrido una causal disolutoria y si la sociedad debió entrar en liquidación y no lo ha hecho, la inoponibilidad de las cláusulas sociales que beneficiaban a la responsabilidad del socio es conclusión evidente y son los socios los únicos responsables de ese hecho, al cual pueden poner fin en cualquier momento mediante el instituto de la reconducción. De lo contrario, la exigencia del plazo de duración prevista por el art. 11 de la ley 19550 perdería todo sentido pues la responsabilidad limitada de los socios sería indefinida, a pesar de la desobediencia, por los socios y administradores, de la clara normativa legal que les impone la necesidad del trámite liquidatorio.
Reciente doctrina nacional ha ratificado este criterio, sosteniéndose – con todo fundamento – que en el supuesto de la sociedad de plazo vencido que continúa operando normalmente durante un tiempo excesivo a los fines de completar la liquidación y sin realizar actos liquidatorios, ofrece, por parte de los socios que consienten esa actuación, una verdadera constitución de una sociedad irregular, formada con el patrimonio de la sociedad disuelta y no liquidada. Se trata, como sostiene RACHID, de una sociedad regular vencida, cuyo patrimonio ha pasado a formar parte de una sociedad irregular constituida por los socios sobre la base de la anterior[4].
De manera tal que considerando aplicable a los socios de la sociedad devenida irregular, el régimen amplio de responsabilidad solidaria e ilimitada contemplado por el 23 de la ley 19550, resulta de plena aplicación a ellos el régimen de extensión de quiebra regulada por el artículo 160 de la ley 24522 .
Esta extensión de la quiebra de la sociedad a sus socios no será automática como lo es en los casos en los cuales existen socios de responsabilidad ilimitada como consecuencia del tipo social elegido, sino que requerirá del procedimiento de determinación de la responsabilidad de los mismos, como en otros tantos casos en los cuales se requiere de la comprobación de determinados presupuestos fácticos para considerar la responsabilidad ilimitada del socio. Vaya como ejemplo los supuestos previstos en el art. 18 y 19 de la LS. Así, conforme las previsiones del art. 164 LC, que resulta aplicable al caso en virtud del art. 16 CC, deberá requerirse la extensión de quiebra al socio en el marco de un juicio ordinario a los fines que los mismos puedan ejercer su derecho de defensa, demostrando que intentaron la liquidación de la sociedad cuya causal de disolución operó.
Ello es así ya que la quiebra refleja se dará no por la sola circunstancia del vencimiento del plazo sino que a ello debe sumársele que la sociedad se encuentre operante, es decir activa manteniendo una actuación extraliquidativa .
Apreciamos que si la sociedad prosiguió con su actividad ignorando el proceso liquidativo luego de fenecido el plazo de duración los socios son ilimitadamente responsables del pasivo social. El socio que pretenda liberarse de tal responsabilidad debe acreditar haber intentado habilitar el proceso de liquidación pertinente. En este punto disentimos con el Maestro Otaegui respecto de que el socio para resultar ilimitadamente responsable debe haber consentido, realizado o conformado la operatoria extraliquidativa[5]. Su defensa no podrá a nuestro criterio fundarse en el mero desconocimiento de la actividad exorbitante ya que conforme las previsiones de los artículos 101 en adelante las decisiones relevantes respecto del proceso liquidativo se encuentran sujetas a su voluntad. Al socio no puede resultarle indiferente el vencimiento del plazo de duración del ente que integra debiendo procurar o su prorroga, o su reconducción o su liquidación, siendo responsable por su omisión respecto de ello.
[1] SCBA, 8/V/73, ED, t. 50, p. 565; CNCom., Sala B, 22/11/77, “Olimpo S.R.L.”, LL, t. 1977–D, p. 540; CNCom., Sala A, 18/VII/66, ED, t. 16, p. 412. En el mismo sentido: HALPERIN, I., Curso de derecho comercial, t. I, p. 267.
[2] CNCom., Sala C, 9/VI/80, ED, t. 88, p. 818. En el mismo sentido, ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en La Cumbre, 1977, en especial, el trabajo presentado por QUINTANA FERREIRA, ROMERO, ESCUTTI y RICHARD; ARECHA, M., Consideraciones sobre la reactivación de sociedades de plazo vencido, ED, t. 88, p. 818.
[3] NISSEN, R. A., Dos cuestiones vinculadas a la disolución en sociedades comerciales, ED, t. 89, p. 381. En el mismo sentido, ponencia presentada junto con el doctor VÍTOLO a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.
[4] RACHID Cristian, “La extensión de la quiebra a los socios de la sociedad “devenida irregular” ( art. 160 LCQ ), en “Derecho Comercial y de las Obligaciones”, nº 234, Enero – Febrero de 2009, páginas 27 y siguientes.
[5] Julio C. Otaegui “La extensión de la quiebra” ED. Abaco pag. 58, quien llega a exigir la exteriorización ante terceros por parte del socio
Comisión: Consecuencias de la quiebra en las personas jurídicas. Continuidad de los órganos societarios en la quiebra. El conflicto societario y sus efectos frente al proceso concursal y de la quiebra.
Autor: Dr. Ricardo Augusto Nissen - Dra. Gabriela Fernanda Boquin.
TEMA : CONSECUENCIAS DE LA QUIEBRA DE PERSONAS JURÍDICAS Subtema:“Naturaleza jurídica de las sociedades comerciales de plazo vencido que ignoran el trámite liquidatorio y posibilidad de extensión de quiebra a sus integrantes”. PONENCIA: Ante la quiebra de una sociedad comercial que habiendo vencido su plazo de duración continúa funcionando ignorando el trámite de liquidación cabe la extensión de la quiebra en virtud del art. 160 LC a sus integrantes por considerarlas irregulares.
FUNDAMENTOS:
1. Nos referiremos en esta ponencia a la situación en que se encuentra la sociedad comercial que, habiendo incurrido en causal de disolución por vencimiento del plazo, ignora el trámite liquidatorio, y continúa con las operaciones habituales que hacen al objeto de la sociedad.
2. La doctrina, durante la vigencia del Código de Comercio, era coincidente en sostener que, al continuar la actividad comercial por parte de la sociedad disuelta, esta debía ser considerada como una sociedad irregular, originándose una situación que podía ser calificada como “irregularidad sobreviniente”. La jurisprudencia, aun luego de sancionada la ley 19.550, era conteste en ese criterio[1].
Sin embargo, esta doctrina fue cuestionada seriamente con posterioridad al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en La Cumbre en 1977. Se entendió que el art. 99 de la ley 19550 ha contemplado la hipótesis en estudio, sosteniéndose jurisprudencialmente que la doctrina elaborada a la luz de las reglas del Código de Comercio, que sostuvo que se originaba una sociedad irregular ante el incumplimiento de las disposiciones legales sobre disolución y liquidación, resulta de discutible aplicación ante la nueva disciplina que para tal supuesto se establece en el art. 99 de la ley 19.550.
En consecuencia, para esta corriente de opinión, la actividad de la sociedad disuelta, ajena a los fines liquidatorios, no implica convertirla en sociedad irregular o de hecho, sino que genera una responsabilidad solidaria de los administradores para con los terceros y socios, ya que las sanciones de responsabilidad ilimitada de los últimos debe surgir de una norma expresa de la ley, que sólo la impone a aquellos[2].
Lo cierto es que la responsabilidad de los socios no puede ser menor que la de los administradores sociales, ya que aquellos no pueden ignorar la fecha en la cual venció el plazo de duración de la sociedad que integran, además de su actuación es esencial a los fines de la liquidación ya que serán estos quines en definitiva la decidan.
Por nuestra parte, adherimos sin reservas a la primera posición[3] entendiendo aplicable la normativa prevista por los arts. 23 y siguientes del ordenamiento societario, en especial, en lo que se refiere a la inoponibilidad de los derechos y defensas nacidos del contrato social y al régimen de responsabilidad allí consagrado, pero aclarando concretamente que no se trata de una sociedad irregular diferente a la sociedad disuelta, sino que era la misma sociedad, pero cuyos socios, precisamente por ignorar el trámite liquidatorio, no podían invocar las cláusulas del contrato social, al haber perdido vigencia como consecuencia del acaecimiento de la causal disolutoria, cláusulas que sólo podían ser invocadas hasta la extinción de la sociedad, sólo sí la misma entraba efectivamente en el período liquidatorio.
¿Cuál es la razón por la cual las cláusulas del contrato constitutivo resultan inoponibles a los terceros antes de su inscripción en el Registro Público de Comercio ? Precisamente, es la ausencia de publicidad que implica el registro del contrato social, lo cual impide a los terceros conocer las cláusulas del referido instrumento. Pero dicho contrato, que debe contener necesariamente el plazo de duración, entre otros requisitos esenciales, bajo sanción de invalidez ( art. 17 de la ley 19550 ), es oponible mientras se encuentra vigente y se cumple la etapa liquidatoria, hasta la inscripción de la cancelación del contrato en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 112, LSC. Pero no puede pretenderse oponer a un acreedor de la sociedad una cláusula limitativa de la responsabilidad, bien sea el beneficio de excusión o la responsabilidad limitada de sus socios, cuando el contrato o estatuto que contenía esas cláusulas no rige por haber ocurrido una causal de disolución que pone fin a la vida activa de la sociedad, y evitando sus socios entrar en la etapa liquidatoria, continuando ellos en forma indefinida con su actividad habitual.
El contenido del art. 99 de la ley 19550, lejos de constituir un obstáculo a lo expuesto, como señalaba la doctrina que predica la inaplicabilidad de las normas de la irregularidad societaria a las sociedades que ignoran el trámite liquidatorio,, brindan un argumento más en favor del carácter irregular de las sociedades de plazo vencido que incurren en esta actividad irregular, pues de la norma citada pueden extraerse la conclusiones siguientes:
a) Que la situación contemplada es la de la actuación de los administradores designados contractualmente, que continúan desarrollando la actividad inherente al objeto social con el consentimiento de los demás socios, o cuando estos ignoraren tal circunstancia.
b) Que los administradores responden en forma solidaria e ilimitada respecto de los terceros y socios. Se establece una solución idéntica – en cuanto a su responsabilidad ante terceros – a la consagrada por el art. 23, aplicable a las sociedades no constituidas regularmente, en tanto sanciona a los socios “y a quienes contrataron en nombre de la sociedad” en forma solidaria por las operaciones sociales. Con relación a la responsabilidad de los administradores ante los socios, la última parte del art. 99 dice: “sin perjuicio de la responsabilidad de éstos”. Obviamente, no se refiere a la responsabilidad de los socios de acuerdo con el tipo social que integran, porque sería redundante, sino a la circunstancia de verse privados del beneficio de excusión consagrado por el art. 56 para las sociedades regulares, al resultar inoponible a los terceros las cláusulas de limitación de la responsabilidad, por haber perdido vigencia el contrato del cual formaban parte.
4. Estamos convencidos que quienes niegan la aplicación, en lo compatible con el caso que nos ocupa, de las normas de la irregularidad a las sociedades de plazo vencido que persisten sin solución de continuidad con su actividad dinámica, soslayando todo trámite liquidatorio, lo hacen teniendo en cuenta el riguroso régimen que prevé la ley para las sociedades no constituidas regularmente, pero no han advertido que la continuación de la actividad social en esas características hace perder a la sociedad un requisito esencial no tipificante, como lo es su plazo de duración, de indispensable inclusión en el contrato social. La falta de vigencia del plazo de duración, por el acaecimiento de una causal disolutoria, pone en funcionamiento el art. 17, párr. 2º de la ley 19550, que declara anulable el contrato social sin ese requisito, con las consecuencias que ello implica.
5. La solución que predicamos, esto es, la de considerar a la sociedad disuelta que ignora completamente el trámite liquidatorio, contempla por otro lado los intereses de los terceros, que son, como tantas veces hemos sostenido, quienes no pueden ser nunca perjudicados por las irregularidades del funcionamiento de la sociedad. Si el contrato social no tiene más vigencia por haber ocurrido una causal disolutoria y si la sociedad debió entrar en liquidación y no lo ha hecho, la inoponibilidad de las cláusulas sociales que beneficiaban a la responsabilidad del socio es conclusión evidente y son los socios los únicos responsables de ese hecho, al cual pueden poner fin en cualquier momento mediante el instituto de la reconducción. De lo contrario, la exigencia del plazo de duración prevista por el art. 11 de la ley 19550 perdería todo sentido pues la responsabilidad limitada de los socios sería indefinida, a pesar de la desobediencia, por los socios y administradores, de la clara normativa legal que les impone la necesidad del trámite liquidatorio.
Reciente doctrina nacional ha ratificado este criterio, sosteniéndose – con todo fundamento – que en el supuesto de la sociedad de plazo vencido que continúa operando normalmente durante un tiempo excesivo a los fines de completar la liquidación y sin realizar actos liquidatorios, ofrece, por parte de los socios que consienten esa actuación, una verdadera constitución de una sociedad irregular, formada con el patrimonio de la sociedad disuelta y no liquidada. Se trata, como sostiene RACHID, de una sociedad regular vencida, cuyo patrimonio ha pasado a formar parte de una sociedad irregular constituida por los socios sobre la base de la anterior[4].
De manera tal que considerando aplicable a los socios de la sociedad devenida irregular, el régimen amplio de responsabilidad solidaria e ilimitada contemplado por el 23 de la ley 19550, resulta de plena aplicación a ellos el régimen de extensión de quiebra regulada por el artículo 160 de la ley 24522 .
Esta extensión de la quiebra de la sociedad a sus socios no será automática como lo es en los casos en los cuales existen socios de responsabilidad ilimitada como consecuencia del tipo social elegido, sino que requerirá del procedimiento de determinación de la responsabilidad de los mismos, como en otros tantos casos en los cuales se requiere de la comprobación de determinados presupuestos fácticos para considerar la responsabilidad ilimitada del socio. Vaya como ejemplo los supuestos previstos en el art. 18 y 19 de la LS. Así, conforme las previsiones del art. 164 LC, que resulta aplicable al caso en virtud del art. 16 CC, deberá requerirse la extensión de quiebra al socio en el marco de un juicio ordinario a los fines que los mismos puedan ejercer su derecho de defensa, demostrando que intentaron la liquidación de la sociedad cuya causal de disolución operó.
Ello es así ya que la quiebra refleja se dará no por la sola circunstancia del vencimiento del plazo sino que a ello debe sumársele que la sociedad se encuentre operante, es decir activa manteniendo una actuación extraliquidativa .
Apreciamos que si la sociedad prosiguió con su actividad ignorando el proceso liquidativo luego de fenecido el plazo de duración los socios son ilimitadamente responsables del pasivo social. El socio que pretenda liberarse de tal responsabilidad debe acreditar haber intentado habilitar el proceso de liquidación pertinente. En este punto disentimos con el Maestro Otaegui respecto de que el socio para resultar ilimitadamente responsable debe haber consentido, realizado o conformado la operatoria extraliquidativa[5]. Su defensa no podrá a nuestro criterio fundarse en el mero desconocimiento de la actividad exorbitante ya que conforme las previsiones de los artículos 101 en adelante las decisiones relevantes respecto del proceso liquidativo se encuentran sujetas a su voluntad. Al socio no puede resultarle indiferente el vencimiento del plazo de duración del ente que integra debiendo procurar o su prorroga, o su reconducción o su liquidación, siendo responsable por su omisión respecto de ello.
[1] SCBA, 8/V/73, ED, t. 50, p. 565; CNCom., Sala B, 22/11/77, “Olimpo S.R.L.”, LL, t. 1977–D, p. 540; CNCom., Sala A, 18/VII/66, ED, t. 16, p. 412. En el mismo sentido: HALPERIN, I., Curso de derecho comercial, t. I, p. 267.
[2] CNCom., Sala C, 9/VI/80, ED, t. 88, p. 818. En el mismo sentido, ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en La Cumbre, 1977, en especial, el trabajo presentado por QUINTANA FERREIRA, ROMERO, ESCUTTI y RICHARD; ARECHA, M., Consideraciones sobre la reactivación de sociedades de plazo vencido, ED, t. 88, p. 818.
[3] NISSEN, R. A., Dos cuestiones vinculadas a la disolución en sociedades comerciales, ED, t. 89, p. 381. En el mismo sentido, ponencia presentada junto con el doctor VÍTOLO a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.
[4] RACHID Cristian, “La extensión de la quiebra a los socios de la sociedad “devenida irregular” ( art. 160 LCQ ), en “Derecho Comercial y de las Obligaciones”, nº 234, Enero – Febrero de 2009, páginas 27 y siguientes.
[5] Julio C. Otaegui “La extensión de la quiebra” ED. Abaco pag. 58, quien llega a exigir la exteriorización ante terceros por parte del socio
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