A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 3 de diciembre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.999, "Pozzi, Nilda Edith. Pedido de propia quiebra".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Zárate-Campana, confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado el pedido de conversión de la quiebra en concurso preventivo.
Se interpuso, por la fallida, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado el pedido de conversión de la quiebra en concurso preventivo.
Luego de indicar ciertas pautas genéricas de interpretación, se limitó a dar como fundamentos de su decisión las siguientes ideas:
a) Que la solicitud de conversión de Nilda Edith Pozzi fue presentada extemporáneamente, pues fue interpuesta el 5 de julio de 2001 (fs. 80/98 vta.) en tanto los edictos fueron publicados en el Diario "La Voz de Zárate", a partir del 15 de junio de 2001 (fs. 89) y en el Boletín Oficial, desde el 28 de junio del mismo año (fs. 105).
b) La opción inicial del deudor por el proceso falencial debe entenderse como un virtual desistimiento del remedio preventivo, sin que pueda el fallido solicitante de su propia quiebra acogerse luego al instituto de conversión en concurso preventivo, en tanto el legitimado sólo puede desistir del pedido de su propia quiebra antes de la primera publicación de edictos, acreditando la desaparición del estado de cesación de pagos que lo afectaba, importando la conversión solicitada un reconocimiento de la permanencia del estado de cesación de pagos, sin perjuicio de la observancia del principio general según el cual electa una vía non datur recursus ad alteram (fs. 435).
c) Por último, en cuanto al fundamento teleológico del instituto de la conversión reglado por el art. 90 y siguientes de la ley 24.522, el mismo apunta a brindar la posibilidad de acceder a la solución preventiva a aquellos deudores declarados en quiebra sin la concurrencia de su propia decisión y/o que en su caso, intentaron sin suerte resistirla, toda vez que en estos supuestos, el fallido se vio envuelto desde un comienzo en el proceso liquidatorio, obteniendo, mediante la conversión, el salvoconducto que lo encarrile en el régimen del concurso preventivo, dando así operatividad a la vocación de la ley de dar primacía a este último sistema por sobre la quiebra. Pero cuando ha sido el deudor quien solicitó su propia quiebra -como lo es en el caso- admitir esa posibilidad conlleva asumir la precariedad del pedido de la propia quiebra, lo que resulta chocante con la necesidad y celeridad que deben guardar las actuaciones falimentarias (fs. 435 vta./436).
II. Contra esta resolución se alza la fallida denunciando errónea aplicación de los arts. 90, 87 y 10 de la ley 24.522.
Como fundamento de lo antedicho alega que:
1) El fallo rechaza la conversión en concurso preventivo de la quiebra basándose en que el fallido que pidió su propia quiebra se encontraría dentro de los supuestos de exclusión, haciendo un análisis integral del ordenamiento jurídico (fs. 447 vta.).
2) La ley 24.522 priorizó como finalidad general, y a los efectos de enfrentar el estado de cesación de pagos del deudor, la solución concursal por sobre la solución liquidatoria, sin importar a petición de quién fue declarada la quiebra (fs. 447 vta.).
3) Las causas de exclusión previstas en el art. 90 están reservadas para todos aquéllos deudores que ya atravesaron con anterioridad a la quiebra un concurso preventivo (fs. 448).
4) La enumeración de los casos de exclusión establecidos en la ley es de carácter taxativa, en cuanto debe interpretarse restrictivamente toda norma que implique la privación del ejercicio de un derecho so pena de vulnerar el principio constitucional de reserva (fs. 449/449 vta.).
5) El fallo en crisis vulnera asimismo, el principio del favor debilis que impone elegir la opción más favorable para el deudor dentro de un elenco más amplio de opciones no contradictorias con el ordenamiento jurídico (fs. 450).
6) La explicación vertida por la alzada acerca del desistimiento del pedido de quiebra, no resulta aplicable al caso sub examine por tratarse de un supuesto distinto a aquél donde el fallido solicita la conversión de la quiebra en concurso preventivo (fs. 452).
7) Respecto del plazo en que el fallido debería haber solicitado la conversión, no resulta aplicable el art. 87 sino el art. 90 de la ley 24.522 que fija el plazo de "10 días contados a partir de la última publicación de los edictos", toda vez que se trata de institutos jurídicos distintos y específicamente regulados por el ordenamiento legal (fs. 453).
8) La exigencia de la comprobación de la desaparición del estado de cesación de pagos resulta un contrasentido y una exigencia ilógica, en cuanto acceder al concurso preventivo exige precisamente tal presupuesto (fs. 452 vta./453).
9) Es errada la aplicación del principio electa una vía non datur recursus ad alteram, no bien se observa el carácter de unidad que impera en el proceso concursal (fs. 453 vta./454).
10) Incurre en una inadecuada interpretación del art. 10 de la ley 24.522 al aplicarlo en el sub lite, en tanto ello importaría derogar tácitamente el art. 90 (fs. 455).
III. Entiendo que le asiste razón al recurrente, no obstante lo que en sentido contrario propicia la señora Procuradora General en su dictamen.
1. Cabe señalar en forma liminar, a fin de resolver los agravios relativos a la desestimación del pedido de conversión de la quiebra en concurso preventivo, que son requisitos para su procedencia la reunión de los recaudos establecidos en el art. 90 de la ley 24.522: a) deudor incluido entre los sujetos del art. 5; b) solicitud dentro del plazo de 10 días contados a partir de la última publicación de edictos; c) no estar comprendido entre los supuestos de exclusión.
Contrariamente a lo resuelto por la Cámara a quo, entiendo que no resultan aplicables en la especie los arts. 10 y 87 de la ley 24.522, en virtud de encontrarse expresamente legislado y delineado el instituto de la conversión, motivo que hace innecesaria la remisión a dichas normas.
En este orden de ideas, no cabe asimilar el desistimiento (art. 87, L.C.Q.) al pedido de conversión (art. 90, L.C.Q.), pues el deudor, al requerir la transformación de los trámites no está alegando la desaparición del estado de cesación de pagos sino que, por el contrario, confirma hallarse en esa situación y únicamente propicia la continuidad del proceso bajo reglas distintas. Esto es, las de la convocatoria en vez de las de la quiebra, con la finalidad de lograr el pago a sus acreedores sin una forzosa liquidación de su patrimonio. Dicho con otras palabras, el art. 90 no supone -desde el punto de vista procesal- desistimiento alguno, por lo que la regla del art. 87 le es indiferente (conf. Tratado Exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. Pablo D. Heredia, pág. 573 y ccs.).
Por su parte, si bien el art. 10 de la Ley de Concursos y Quiebras literalmente excluye la posibilidad de que un sujeto quebrado pueda concursarse preventivamente, luego de la sanción de la ley 24.522 debe armonizarse con el art. 90. De tal forma, no debe verse como un obstáculo insalvable para el intérprete, sino que debe entenderse que lo dispuesto por la última norma complementa la regla contenida en la primera.
Por lo tanto, ciñendo el thema decidendum al ámbito del art. 90 de la ley 24.522, cabe comprobar en primer lugar y como requisito previo y formal para continuar con el análisis del recurso, si el pedido de conversión fue realizado en el plazo que la norma dicta. Extremo que, a mi juicio, se ha cumplimentado.
Ello así, no bien se observa que dentro de los 10 días hábiles de realizada la última publicación de edictos en el Diario "La Voz de Zárate" el día 20 de junio de 2001, la fallida se presentó el 5 de julio de 2001 a fs. 98, solicitando la conversión de la quiebra en concurso preventivo.
Cumplido en la especie ese recaudo previo, soy de la opinión que yerra el fallo en tanto rechaza la solicitud de conversión de la fallida fundado en que lo reglado por el art. 90 y siguientes de la ley 24.522 sólo apunta a brindar la posibilidad de acceder a la solución preventiva a aquellos deudores declarados en quiebra sin la concurrencia de su propia decisión.
Y ello por dos razones fundamentales. La primera apreciación gira en torno a la determinación de los sujetos legitimados para solicitar la aplicación de este instituto. En tal sentido, debe entenderse que los casos de exclusión contenidos en la norma son taxativos y no meramente enunciativos, como concluye el a quo. Aquí la ley prescribe la exclusión y/o privación de un derecho y toda limitación -no expresada en forma genérica- debe considerarse restricta y no puede extenderse por interpretación analógica, sin vulnerar nuestro ordenamiento jurídico (conf. Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Comentada, anotada y concordada. Grispo. T. III, págs. 211 y ss.; doct. y arg. art. 19, Const. nac.).
Así, toda vez que el legislador no excluye al fallido que pidió su propia quiebra dentro de los deudores que menciona el art. 90, último párrafo, no corresponde negarle el acceso a la conversión al quejoso, máxime cuando no se ha verificado una conducta reñida con la ley ni el principio rector de la buena fe.
Por último, el argumento brocárdico traído por la alzada en cuanto a que la voluntaria elección de la vía falencial importa resignar definitivamente el remedio preventivo -electa una vía non datur recursus ad altera- sólo puede tener cabida cuando la ley establece expresamente la imposibilidad de renuncia a una vía procesal elegida para optar después por otra, o cuando existe incompatibilidad excluyente entre la vía ya seleccionada y otra posible. Pero no, como ocurre en la especie, cuando la ley no prohibe explícitamente que la fallida que demandó su propia quiebra convierta el trámite en concurso preventivo (conf. Tratado Exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. Pablo D. Heredia, págs. 572 y ss.).
2. No desconozco que esta cuestión ha originado una ardua discusión en la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo la corriente mayoritaria se inclina por la tesis afirmativa, posibilitando el pedido de conversión en caso de quiebra voluntaria o pedida por el propio deudor. En tal orden de ideas, ha expresado el distinguido jurista Carlos A. Molina Sandoval "... el art. 90 de la Ley de Concursos y Quiebras, no establece distinción entre quiebra pedida por el acreedor o por el propio deudor: ubi lex non distinguit, nec nostrum distinguere debemus; en materia de excepciones, la interpretación es restrictiva; la orientación de la propia Exposición de Motivos de la ley 24.522 (E.D.L.A., 1995-B-896), que tiende a la flexibilización de los procedimientos concursales; la interpretación ‘teleológica’ permite una amplia gama de soluciones enderezadas a la conservación de la empresa; la argumentación histórica, según la cual al acuerdo resolutorio -sustituido hoy conversión de quiebra en concurso preventivo- podían acceder cualquier tipo de fallidos; no es aplicable la ‘teoría de los actos propios’, pues si bien es cierto que el deudor puede elegir entre una u otra vía, ello no implica que deben considerarse ‘mutuamente excluyentes’; a ello se agrega una interpretación basada en la ‘práctica cotidiana’, a través de la cual se indagan las reales circunstancias que llevan al deudor a optar por tal ‘camino concursal’, tutelando en definitiva la pars conditio creditorum (rectius: par condicio creditorum)" ("El Derecho", 189-250). En la misma tesitura se enrolan autores como Edgardo D. Truffat, Roberto G. Martínez, Francisco Junyent Bas, entre muchos otros.
Las razones que acabo de exponer inclinan mi convicción en sentido favorable a la legitimación del fallido para la solicitud de conversión y, a riesgo de ser reiterativo, ésta se apoya esencialmente en dos pilares fundamentales: 1) en el entendimiento que la norma al incluir expresamente una determinada hipótesis no implica que haya excluido implícitamente las otras; y 2) considerar que el criterio amplio es el que mejor se ajusta al principio básico de conservación de la empresa que impera el derecho concursal moderno.
3. Si lo razonado es compartido, propongo hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia impugnada y devolver los autos al tribunal de origen para que, en la instancia pertinente, se proceda en consecuencia con esta decisión (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Kogan, Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se devuelven los autos al tribunal de origen para que, en la instancia pertinente, se proceda en consecuencia con esta decisión; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese.
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