PONENCIAS - ACCION SOCIAL - QUIEBRAS

PONENCIA A PRESENTARSE EN EL V CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA – VII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO COMERCIAL
Comisión: Consecuencias de la quiebra en las personas jurídicas. Continuidad de los órganos societarios en la quiebra. El conflicto societario y sus efectos frente al proceso concursal y de la quiebra.
TEMA : CONSECUENCIAS DE LA QUIEBRA DE PERSONAS JURÍDICAS
SUBTEMA: ACCION DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIA EJERCIDA EN LA QUIEBRA. SU NATURALEZA Y COSECUENCIAS

PONENCIA:
1)La acción prevista en el artículo 175 LC no requiere de la autorización de los acreedores
2) El plazo de prescripción es de tres años
3)Si fuese intentada en el marco de una quiebra indirecta y el plazo de tres años se hubiese cumplido encontrándose en tramite el proceso concursal rigen las previsiones del artículo 3980 del Código Civil.

FUNDAMENTOS:

La acción de responsabilidad societaria contra los administradores ejercida en la quiebra está regulada en los artículos 275 in fine y 278 de la ley 19550 y los artículos 175 y 176 de la ley 24522, de cuya compatibilización surge que:
La acción de responsabilidad contra los directores, en caso de quiebra de la sociedad, puede ser promovida por el repre­sentante del concurso, o en su defecto, por los acreedores in­dividuales (artículo 278 de la ley 19550 ). Ello por remisión expresa que hace el artículo 176 ley 24. 522 último párrafo al artículo 120 que prevee la acción ejercida por el acreedor a su costa en caso de que el síndico luego de intimado fehacientemente a los fines de su inicio no la iniciase. El acreedor que promueve la acción no puede requerir beneficio de litigar sin gastos ( del cual goza la sindicatura).
Si antes de la declaración de quiebra se hubiesen ini­ciado acciones de responsabilidad contra los directores, en los términos de los artículos 276 o 277 de la ley 19550, ellas continúan ante el juzgado del concurso y el síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentran o bien mantenerse fuera de ellos y de­ducir las acciones que corresponden al concurso por separado ( artículo 175, párrafo 2º de ley 24522 ) y en tal caso, el monto del re­sarcimiento se limitará al interés del concurso. Ahora bien, y a los fines de la aplicación del artículo 175 inciso 2º de la ley 24522, es obvio que la acción social de responsabilidad no debe haber sido promovido por la sociedad sino por los accionistas, pues en este caso, el síndico debe directamente asumir la legitimación activa en la misma atento los efectos del desapoderamiento previsto por el artículo 109 de la ley 24.522.
Ahora bien, considerando la naturaleza de la acción preceptuada en le artículo 175 la caracterizaré como “social” y preferiré la mención que hace la ley de concursos en referencia a la persona del “síndico” en lugar del “representante del concurso” que formula el artículo 278 de la ley 19.550 .-
Ello atento a que las acciones individuales previstas en el art. 279 LC, que tienen los accionistas o acreedores en carácter de terceros no merecen mención por la ley de concursos ya que el interés tutelado es el individual de cada uno de estos sujetos, por lo cual las mismas corren por andariveles propios.
Así, dicha acción social, al ser una acción de naturaleza distinta a la regulada por el artículo 173 no requiere para su inicio la autorización de los acreedores concursales[1].-
Ello apreciando además, que la autorización para la acción de responsabilidad concursal y las acciones de ineficacia resulta de un régimen sumamente especial que no debe extenderse por analogía. En el caso de las acciones de responsabilidad propiamente concursales el artículo 174 de la ley de concursos y quiebras, expresamente se pronuncia requiriendo la mentada autorización, requisito que no es reproducido en el artículo 175 y menos aun por el 278 comentado.
En este sentido debe tenerse presente que el principio general que rige las acciones que debe y puede iniciar el síndico esta contenido en el artículo 182 del régimen falencial el cual no prevee conformidad alguna de los acreedores como recaudo esencial a los fines de su legitimación activa.
A lo expuesto se suma como una expresión más que sirve para fundamentar la innecesaridad de la autorización, los casos en los cuales la acción social fue votada por la asamblea de accionistas, o resulta proveniente de sentencia que declara la responsabilidad de los administradores ( el supuesto puede constituir el caso normado por el art. 254 LS), pues resultaría inverosímil que habiendo la Asamblea o un juez discurrido sobre la posibilidad de su inicio, la mayoría de acreedores quirografarios pudiesen resolver algo en contrario.
Menos aún podría pensarse en requerir la mentada autorización en los caso que la acción estuviese iniciada y el síndico decidiera hacerse parte coadyuvante.
La remisión efectuada por la última parte del 176 solo lo es a los efectos pertinentes tales como que el plazo de perención de instancia es de 6 meses o , que la acción no está sometida a tributo previo, sin perjuicio del pago por quien resulte vencido, siendo en su caso la tasa considerada como gasto de conservación y justicia.
Es claro, por ende que no se precisa la conformidad de ningún acreedor, más aún cuando la acción ya fue votada por los accionistas en Asamblea.-
Por otro lado la ley de concursos y quiebras no prevé, específicamente, un plazo de prescripción para las acciones sociales ejercida por la Sindicatura durante el trámite falencial.
Esto ha llevado a distintas posturas, tanto en doctrina como en jurisprudencia, ya sea en la faz societaria como en la concursal.-
Así, son diversos los fallos que consideran que resulta de aplicación a la cuestión el art. 846 del Cod. Com. pues, a falta de previsión expresa, rige la prescripción decenal, ya que el sindico, al impulsar estas acciones, es un tercero respecto de la sociedad como representante de la masa[2].-
En cambio los integrantes de la Comisión redactora de la ley 24.522, consideraron que la prescripción depende de la posición de quien ejerciera las acciones. De esta manera resulta que siendo la quiebra un tercero respecto de los civilmente responsables resulta de aplicación el art. 4037 del código civil, dado que entienden que cuando la acción es ejercida por un tercero la responsabilidad es aquiliana, prescribiendo a los dos años [3].
Otros autores, consideran que el plazo de prescripción aplicable es el previsto por el art. 848 inc. 1 del Código de Comercio, sin distinguir la naturaleza contractual o extracontractual del reclamo[4]. Considero esta la postura más acorde pero apreciando que el dies a quo de dicho plazo es el decreto de quiebra
Resulta cierto que "...el art. 175 de la ley 24.522 no crea acciones específicamente concursales de responsabilidad patrimonial de terceros sino que modifica ciertos aspectos de la denominadas acciones sociales de responsabilidad contempladas en la legislación societaria"[5], pero justamente unos de estos aspectos es que los legitimados activos han cambiado siendo el sindico y los acreedores quienes merituarán el ejercicio de estas acciones, por lo cual difícilmente pueda computársele el termino general de tres años a contar desde que el acto se realizo cuando en el medio acaeció un concurso preventivo y luego la falencia del ente .- En estos casos la solución se encuentra en las previsiones del artículo 3986 del Código Civil, debiendo el Juzgador dispensar la prescripción ocurrida durante el trámite de un concurso preventivo que ha devenido luego en quiebra, siendo que al legitimado le fue imposible iniciarla con anterioridad, siempre y cuando se impetre dentro del plazo de tres meses de acaecida la quiebra.
No obstante entendemos que la cuestión debe ser solucionada a través de la vía legislativa, refiriendo concretamente la prescripción de tales acciones en el plano concursal.-
CONCLUSIONES
Como bien ha sido resuelto por la jurisprudencia[6], la diferencia entre las acciones previstas en los artículos 173 y 175 de la ley 24522 son bien notarias, pues mientras la del artículo 173 es una demanda típicamente de responsabilidad del derecho concursal, la del artículo 175 se refiere a las acciones de responsabilidad del tipo societario, y mediante las cuales se persigue hacer efectiva la responsabilidad por mal desempeño del cargo, tanto por actos lícitos violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento, como por cualquier otro daño producido por abuso de facultades o culpa grave, o sea que puede generarse tal responsabilidad aún sin llegarse a configurar el fraude para comprometer la responsabilidad patrimonial de la sociedad o su insolvencia.
Atento a que su naturaleza es distinta también lo será su plazo de prescripción que bien puede ser considerado EN TRES AÑOS pero con la salvedad que si el mismo hubiese acaecido mientras tramita un concusros preventivo el plazo será dispensado por las circunstancias previstas en el art. 3980 del Código civil debiendo el síndico interponerla dentro del tercer mes de dictado el decreto falencial.
La otra consecuencia de la consideración de la diversa naturaleza de la acción regulada en el art. 175 respecto de la normada en el 173 es que la primera no requiere de la autorización de la mayoría establecida en el artículo 119.-
En este caso no apreciamos que existiese una omisión involuntaria por parte de la ley sino que la finalidad búsqueda es el tratamiento diverso de acciones de naturaleza distinta.
[1] En este sentido: CNCom, Sala D, Junio 11 de 2007 en autos “Confortar Hogar Sociedad Anónima sobre quiebra, contra Serrano Ernesto Lorenzo y otros sobre ordinario”; CNCom, Sala E, Junio 20 de 2008 en autos “Laukakolor S.A.s/ quiebra c/ Vitullo; Rubén Ignacio y otros s/ ordinario”. En contra CN Com Sala A 26 de febrero del 2002 “ Establecimientos Metalúrgicos Poli S.A. S quiebra” 26/2/02
[2] Cam .Nac. Com. Sala E "Crear Crédito argentino SA en liquidación c/ Campos Antonio y otros" 2000-03-21, Cam Com. Sala A "Cervecería Estrella de Galicia S.A. s/ quiebra Acción de responsabilidad 2000-10-12)
[3] ( Rivera, Roitman, Vitolo, Ley de Concursos y quiebras T III, pag 33/34. Ed. Rubinzal Culzoni).-
[4] Hequera, Elena Beatriz, “Acción de responsabilidad en la quiebra”, Ponencia en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo II, pag. 381. En igual sentido Alegría, Héctor “Prescripción de la acción de responsabilidad contra los directores de Sociedades Anónimas, en RDPC Nro. 22 , pag. 289.
[5] Rouillon Adolfo A. Régimen de Concursos y Quiebras , Bs.As. Ed. Astrea 1999, pag. 246.-)
[6] CNCom, Sala A, Septiembre 19 de 2002, en autos “internacional Express SA contra Obstein Luis y otros sobre ordinario”.