L ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Mar del Plata, diciembre de 2009
TEMA: SOCIEDADES.
TITULO: EXCLUSION EXTRAJUDICIAL DEL SOCIO
AUTORES: Blanco, Adriana Beatriz y Gonzalez, Verónica
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín
PONENCIA: Son válidas las cláusulas insertas en contratos de sociedades personalistas que prevean un procedimiento especial de exclusión extrajudicial de socios, siempre las mismas no vulneren los principios fijados en los arts. 91 y sig. LSC.
ANTECEDENTES:
Vamos a comentar un fallo del 16 de septiembre de 2008, que si bien no es de la provincia de Buenos Aires, atento lo interesante de la temática que nos permite traer a discusión un caso de exclusión de socios.
Hemos utilizado el fallo “Hormigones Córdoba Sociedad de Capital e Industria v. Bornia, Aldo G. y otros s/ societario contencioso – exclusión de socios”.
Es un fallo de la provincia de Córdoba en segunda instancia y lo que aquí nos interesa es la apelación de Hormigones Córdoba SCI y, específicamente, la opinión de la Sala en el segundo agravio. Se queja Hormigones Córdoba SCI en cuanto el juez de primera declara inadmisible la exclusión extrajudicial, no obstante la previsión contractual consignada en la cláusula quinta del contrato social.
Por el contrario establece la Cámara que “no es verdadero que la exclusión judicial, sea inaceptable”. “La ley impone la necesidad de la acudir a la justicia para lograr la exclusión del socio, pero nada obsta a que se pacte en, virtud del art. 1197 C.Civ., que la exclusión operara extrajudicialmente por la sola decisión de la sociedad, dejando a salvo – por supuesto – el derecho del socio excluido a acudir a la justicia para que revoque tal medida”.
“Es decir que si se encuentra (como aquí acontece) previsto contractualmente la posibilidad de exclusión extrajudicial del socio por voluntad del órgano de gobierno de la sociedad dicha previsión, por resultar producto de la autonomía de la voluntad de los socios debe tenerse por valida”.
Se destaca que en este particular caso, a pesar de la previsión en el estatuto de la sociedad de capital e industria, fue la propia sociedad quien inicia la demanda de exclusión, de algún modo para validar la decisión tomada por el ente y poniendo a consideración de la justicia la existencia de verdaderas causas de exclusión.
FUNDAMENTOS:
Estamos de acuerdo con el fallo en cuando a que puede ser disponible por los socios, al momento de elaborar el contrato constitutivo, incluir una cláusula que prevea un procedimiento particular y extrajudicial de exclusión del socio, haciendo primar la voluntad de las partes por sobre la vía judicial expresamente establecida en los arts. 91 y siguientes de la ley de sociedades, pero siempre que el procedimiento previsto refleje los principios involucrados en la norma societaria.
Despejemos primero algunas cuestiones: En primer lugar dicha cláusula solo será admisible en la constitución de sociedades de tipo personalistas, no así en las sociedades de capital[1]. Asimismo resultaría nula cualquier tipo de cláusula que desnaturalice el derecho de exclusión, por expresa aplicación del art. 91 primer párrafo, que establece dicha nulidad.
La inclusión de un procedimiento de exclusión debe prever como primer medida, que la misma debe tener como fundamento una causa justificada, impidiendo así el abuso de la mayoría[2]. Como debe ser esa causa? Debe tener un fundamento objetivo basado en el incumplimiento de una obligación de socio: la comisión de un hecho ilícito contra la sociedad, uso del patrimonio social para provecho propio, actividad en competencia, sin perjuicio de las causales enumeradas en el segundo párrafo de art. 91 LSC.
Consideramos que debe tratarse de una causa grave, tal como establece el art. 91, si bien no es necesario que deba probarse la existencia de un perjuicio concreto cometido contra la sociedad. En tal sentido, determinada la exclusión por la reunión de socios, al socio o socios excluidos les nace el derecho de reclamar judicialmente su inclusión, probando que las causas alegadas por la sociedad no existen o no tienen magnitud suficiente como para ser separados de la empresa.
Asimismo debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad: asamblea o reunión de socios siendo recomendable que el quórum y las mayorías se encuentren agravadas (por ejemplo 2/3 del capital social). La exclusión debe tratarse como un punto expreso del orden del día a los efectos de un acabado ejercicio del derecho de defensa del excluido, sin embargo creemos innecesario la interpelación previa.
Quizás lo más interesante de la posibilidad de pactar un procedimiento de exclusión particular, tenga directa relación con los efectos de la exclusión dispuesta. Sabemos que si bien el art. 92 establece algunos de los efectos, existen algunos vacíos o imprecisiones que pueden precisarse a través de una cláusula estatutaria consensuada entre los socios antes de la aparición del conflicto.
Por ejemplo, establecer las pautas y plazos para la valuación de la parte del excluido, optando por alguno de los mecanismos que se utilizan para la fijación de ese precio, con sus innumerables variaciones según las circunstancias y el tipo de empresa; la forma y plazo para efectuar el pago correspondiente. Asimismo se puede precisar y definir el derecho a la participación en los negocios pendientes, y regular la posibilidad de la sociedad de retener la parte del socio excluido (o suspender su pago) hasta concluir las operaciones en curso.
Conclusión: Creemos que establecer este procedimiento estatutario implicaría celeridad en el proceso de exclusión, contándose con la garantía de un proceso judicial en caso que el excluido encuentre tal decisión impugnable.
[1] Sin perjuicio de ello hemos propuesto de lege ferenda la modificación del art. 91 LSC para incluir a las sociedades por acciones en nuestra Ponencia presentada en el XL Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Noviembre de 2004.
[2] Si no existiera justa causa podría configurarse un supuesto de abuso de derecho (1071 CC.) o de nulidad por constituir una cláusula con condición puramente potestativa (art. 542 CC)
Mar del Plata, diciembre de 2009
TEMA: SOCIEDADES.
TITULO: EXCLUSION EXTRAJUDICIAL DEL SOCIO
AUTORES: Blanco, Adriana Beatriz y Gonzalez, Verónica
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín
PONENCIA: Son válidas las cláusulas insertas en contratos de sociedades personalistas que prevean un procedimiento especial de exclusión extrajudicial de socios, siempre las mismas no vulneren los principios fijados en los arts. 91 y sig. LSC.
ANTECEDENTES:
Vamos a comentar un fallo del 16 de septiembre de 2008, que si bien no es de la provincia de Buenos Aires, atento lo interesante de la temática que nos permite traer a discusión un caso de exclusión de socios.
Hemos utilizado el fallo “Hormigones Córdoba Sociedad de Capital e Industria v. Bornia, Aldo G. y otros s/ societario contencioso – exclusión de socios”.
Es un fallo de la provincia de Córdoba en segunda instancia y lo que aquí nos interesa es la apelación de Hormigones Córdoba SCI y, específicamente, la opinión de la Sala en el segundo agravio. Se queja Hormigones Córdoba SCI en cuanto el juez de primera declara inadmisible la exclusión extrajudicial, no obstante la previsión contractual consignada en la cláusula quinta del contrato social.
Por el contrario establece la Cámara que “no es verdadero que la exclusión judicial, sea inaceptable”. “La ley impone la necesidad de la acudir a la justicia para lograr la exclusión del socio, pero nada obsta a que se pacte en, virtud del art. 1197 C.Civ., que la exclusión operara extrajudicialmente por la sola decisión de la sociedad, dejando a salvo – por supuesto – el derecho del socio excluido a acudir a la justicia para que revoque tal medida”.
“Es decir que si se encuentra (como aquí acontece) previsto contractualmente la posibilidad de exclusión extrajudicial del socio por voluntad del órgano de gobierno de la sociedad dicha previsión, por resultar producto de la autonomía de la voluntad de los socios debe tenerse por valida”.
Se destaca que en este particular caso, a pesar de la previsión en el estatuto de la sociedad de capital e industria, fue la propia sociedad quien inicia la demanda de exclusión, de algún modo para validar la decisión tomada por el ente y poniendo a consideración de la justicia la existencia de verdaderas causas de exclusión.
FUNDAMENTOS:
Estamos de acuerdo con el fallo en cuando a que puede ser disponible por los socios, al momento de elaborar el contrato constitutivo, incluir una cláusula que prevea un procedimiento particular y extrajudicial de exclusión del socio, haciendo primar la voluntad de las partes por sobre la vía judicial expresamente establecida en los arts. 91 y siguientes de la ley de sociedades, pero siempre que el procedimiento previsto refleje los principios involucrados en la norma societaria.
Despejemos primero algunas cuestiones: En primer lugar dicha cláusula solo será admisible en la constitución de sociedades de tipo personalistas, no así en las sociedades de capital[1]. Asimismo resultaría nula cualquier tipo de cláusula que desnaturalice el derecho de exclusión, por expresa aplicación del art. 91 primer párrafo, que establece dicha nulidad.
La inclusión de un procedimiento de exclusión debe prever como primer medida, que la misma debe tener como fundamento una causa justificada, impidiendo así el abuso de la mayoría[2]. Como debe ser esa causa? Debe tener un fundamento objetivo basado en el incumplimiento de una obligación de socio: la comisión de un hecho ilícito contra la sociedad, uso del patrimonio social para provecho propio, actividad en competencia, sin perjuicio de las causales enumeradas en el segundo párrafo de art. 91 LSC.
Consideramos que debe tratarse de una causa grave, tal como establece el art. 91, si bien no es necesario que deba probarse la existencia de un perjuicio concreto cometido contra la sociedad. En tal sentido, determinada la exclusión por la reunión de socios, al socio o socios excluidos les nace el derecho de reclamar judicialmente su inclusión, probando que las causas alegadas por la sociedad no existen o no tienen magnitud suficiente como para ser separados de la empresa.
Asimismo debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad: asamblea o reunión de socios siendo recomendable que el quórum y las mayorías se encuentren agravadas (por ejemplo 2/3 del capital social). La exclusión debe tratarse como un punto expreso del orden del día a los efectos de un acabado ejercicio del derecho de defensa del excluido, sin embargo creemos innecesario la interpelación previa.
Quizás lo más interesante de la posibilidad de pactar un procedimiento de exclusión particular, tenga directa relación con los efectos de la exclusión dispuesta. Sabemos que si bien el art. 92 establece algunos de los efectos, existen algunos vacíos o imprecisiones que pueden precisarse a través de una cláusula estatutaria consensuada entre los socios antes de la aparición del conflicto.
Por ejemplo, establecer las pautas y plazos para la valuación de la parte del excluido, optando por alguno de los mecanismos que se utilizan para la fijación de ese precio, con sus innumerables variaciones según las circunstancias y el tipo de empresa; la forma y plazo para efectuar el pago correspondiente. Asimismo se puede precisar y definir el derecho a la participación en los negocios pendientes, y regular la posibilidad de la sociedad de retener la parte del socio excluido (o suspender su pago) hasta concluir las operaciones en curso.
Conclusión: Creemos que establecer este procedimiento estatutario implicaría celeridad en el proceso de exclusión, contándose con la garantía de un proceso judicial en caso que el excluido encuentre tal decisión impugnable.
[1] Sin perjuicio de ello hemos propuesto de lege ferenda la modificación del art. 91 LSC para incluir a las sociedades por acciones en nuestra Ponencia presentada en el XL Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Noviembre de 2004.
[2] Si no existiera justa causa podría configurarse un supuesto de abuso de derecho (1071 CC.) o de nulidad por constituir una cláusula con condición puramente potestativa (art. 542 CC)
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