lunes, 14 de junio de 2010

JUICIO EJECUTIVO - NULIDAD

domicilio incorrecto. Aplicación de multa
BBVA Banco Francés SA v. Oscar Carlos Rapp e Hijos SRL y otros

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C


2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, febrero 23 de 2010.

Vistos:

1. Viene apelada por la parte actora la decisión de fs. 281/283 en la que la juez sentenciante resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado respecto del demandado Eduardo Rapp a partir de la diligencia de fs. 154/5 e imponer a la accionante y a su letrado una multa del 5% del monto reclamado (fs. 294; memorial en fs. 297/301, contestado en fs. 305/310).

2. El recurrente en su memorial cuestionó la solución adoptada por el a quo en tanto no resultaría de una razonada derivación del derecho vigente ni una adecuada valoración de los hechos de la causa. Sostuvo que el instrumento público de fs. 155, cédula de notificación dirigida al nulidicente, en tanto no fue redargüido de falso, hace plena fe sobre su contenido material e ideológico. Alegó sobre el resultado de dicha diligencia y lo allí informado por el oficial notificador, en los términos del art. 169 último párrafo del código procesal. Expresó que el demandado no probó que el domicilio donde se cursara la notificación no le perteneciera y que, por el contrario, su parte recabó información sobre el domicilio y allí intentó notificar al Sr. Rapp. Finalmente, expresó su disconformidad con la multa aplicada y afirmó no haber obrado “con dolo y a sabiendas”, sino por el contrario, indicó haber puesto celo en su actuación, habiéndose incurrido en un error al consignar en la cédula a diligenciar bajo responsabilidad de la parte actora cuando no estaba ordenado.

3. El art. 545 C.Pr. establece que el ejecutado podrá solicitar por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución, fundada únicamente en: 1) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiera excepciones; 2) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación.

En la especie y a tenor de la presentación de fs. 266/270, cupo analizar la nulidad planteada en los términos del segundo inciso de la norma citada, tal como lo hiciera la magistrada de grado.

Conforme surge del expediente, tanto la citación cursada en los términos del art. 523 C.Pr. (v. fs. 154/155), la posterior intimación de pago (fs. 172/173) y la notificación de la sentencia (fs. 196/197), diligencias que arrojaran resultado positivo, lo fueron bajo responsabilidad de la parte actora a un domicilio que la accionante afirmó conocer como el real del demandado Eduardo Rapp.

El pedido de notificación bajo responsabilidad de la parte presupone que la actora ha averiguado que el demandado realmente vive allí y que la negativa es falsa.

Sin embargo, se advierte en el caso, que pese a lo informado en fs. 114 bis, 148 y 150, el accionante no cursó ninguna notificación al domicilio de la calle Tte. Gral. Roca 620 1°A, San Martín de los Andes, Neuquén, insistiendo con hacerlo en el domicilio de la calle Necochea 1411 Hurlingham, Pcia. Buenos Aires, en relación al cual vecinos del lugar informaran que el requerido vive allí (v. fs. 154/155).

Véase además que resulta llamativo que con posterioridad a ello el actor solicitara trabar embargo sobre un inmueble denunciado como de propiedad del demandado sito en la calle Tte. Gral. Roca 620 UF. 8 1°A, San Martín de los Andes, Neuquén (v. fs. 240).

De conformidad con ello, cabe concluir que el accionante debió intentar notificar al demandado en aquél domicilio informado, teniendo en cuenta que el oficial de justicia no fue atendido por persona alguna de la casa pese a haber concurrido al lugar en diversas ocasiones.

Si el nulidicente atacó la veracidad de lo manifestado por quien atendió al oficial de justicia y no lo que este afirma ser hechos que pasaron ante él, no es necesaria la redargución de falsedad a que se refiere el art. 993 C.C., pudiendo el interesado valerse de cualquier medio probatorio (en tal sentido, C.Com. Sala C, “LOMBARDI A. C/ TINGANELLI D. S/EJECUTIVO”, Fecha: 10/03/1986).

Se encuentra suficientemente probado en autos, a tenor de los que surge de los oficios de informes y de la documentación aportada por el demandado, cual era el domicilio en el que debió intentarse su citación e intimación de pago.

Teniendo en consideración el principio de trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio, la sentencia será confirmada.

4. En relación a la multa fijada por la juez sentenciante, corresponde señalar que el código procesal establece la posibilidad de que el juez, al sentenciar, califique la actuación de las partes y/o la de sus letrados, e inclusive sancione la inconducta procesal genérica observada a través de la sustanciación del litigio, imponiendo una multa que obedece exclusivamente a la actitud temeraria o maliciosa asumida por el vencido y/o sus letrados, que consiste: a) en el conocimiento que tuvo o debió tener de la carencia de motivos para accionar o para resistir la acción, no obstante lo cual prefirió hacerla, abusando de la defensa y de la jurisdicción -temeridad-; o b) en la utilización de facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe (conf. C.Com., Sala C. “ROBERTO PIAZZA COLECCION BOUTIQUE SA S/ TERCERIA DE DOMINIO EN AUTOS: ORTEGA SERGIO C/ PIAZZA ROBERTO S/ EJEC”, 17/06/1994).

La conducta negligente de la parte mereció la aplicación de la sanción impuesta por el a quo en tanto privó al demandado del ejercicio de su derecho de defensa (art. 18 C.N.).

No se advierte que el error en que pretende ampararse la parte actora, lo exima de su responsabilidad por no haber emplazado al demandado en tiempo y forma, ello así contando con elementos agregados a la causa de los cuales surgía el verdadero domicilio del deudor en el que no fue intentada su citación.

Por ello en éste aspecto, el recurso de apelación interpuesto también será rechazado.

Por lo expuesto, se resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto en fs. 294 y confirmar la resolución apelada. Con costas.

Notifíquese por Ujiería y devuélvase.

El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.– Juan R. Garibotto.– José L. Monti.– Juan M. Ojea Quintana. (Sec.: Manuel R. Trueba (h)).
PUBLICADO ABELEDO PERROT ON LINE

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