PAGO POR SUBROGACIÓN EN LOS CONCURSOS
por Darío J. GRAZIABILE, Cristian A. MARRÓN, Santiago RAMOS
I. El pago por subrogación en el Código Civil
Una aclaración previa: no se trata aquí de la aplicación del art. 726 CCiv., pues el mismo se refiere específicamente al pago hecho por los que tienen interés en el pago, tales como codeudores y fiadores. Debe tenerse presente que dicho art. 726 CCiv., no se refiere a los terceros extraños a la deuda, sino a los que, por cualquier motivo, el acreedor puede exigirles el cumplimiento de la obligación; es precisamente, en razón de la posibilidad de sufrir un perjuicio a que se expone el tercero interesado en el pago, que se le reconoce el ius solvendi.
El supuesto en cuestión es el previsto en la norma del art. 727 CCiv. que no menciona interés alguno que el tercero puede invocar. Se admite que los arts. 727 y 728 CCiv., tratan los efectos del pago realizado por terceros, sin discriminar si son interesados o no.
En ambos supuestos se presenta un desdoblamiento en los efectos del pago, produciéndose sólo la extinción del crédito del acreedor, pero no la liberación del deudor, que sigue obligado, desplazándose su deuda hacia el tercero que ha pagado (LLAMBÍAS). Concretamente el acreedor queda afuera de la relación a través de la intervención del tercero pagador, pero por supuesto, no ocurre lo mismo con el deudor, con respecto a quien la ley otorga al tercero derecho a reclamarle la prestación debida al originario acreedor.
El tercero podrá pagar con asentimiento, con ignorancia o contra la voluntad del deudor, en el primer supuesto tendrá las acciones que nazcan del mandato (arts. 1948 a 1950 CCiv.), en el segundo tendrá la acción de la gestión de negocios (arts. 2297, 2298, 2301 y 2302 CCiv.) y en el último caso queda la acción del enriquecimiento sin causa (actio de in rem verso). Además de ello, en las dos primeras hipótesis el tercero tendrá las acciones que surgen del pago por subrogación (art. 768 inc. 3º CCiv.).
Existe correspondencia en las normas que admiten el derecho de cualquier tercero para pagar deudas ajenas (arts. 727 y 728 CCiv.), y los artículos 729 y 730 CCiv., según los cuales el acreedor tiene el deber de aceptar esos pagos (CSJN “Ballin” 2/10/1957, Fallos 239:5). Como principio el acreedor está obligado a recibir el pago del tercero, ya sea a nombre propio o a nombre del deudor, en caso contrario caerá en mora y el tercero podrá promover el pago por consignación. El art. 730 CCiv regula el único caso en que el acreedor queda facultado para rechazar el pago ofrecido por un tercero, refiriéndose al caso de las obligaciones de hacer “si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor”.
El pago efectuado debe satisfacer íntegramente el interés que persiguió al acreedor en el reclamo judicial, ya que ello no atenta contra la relación obligatoria, sino que se colabora en su cumplimiento y extinción (MOISSET DE ESPANÉS). Así el art. 768, inc. 3, CCiv, confiere la subrogación legal al tercero no interesado que abone la deuda, consintiéndolo o ignorándolo el deudor, estableciéndose a favor del tercero la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor.
En consecuencia, sólo pueden obstaculizar la subrogación la oposición manifestada del deudor o una disposición legal en contrario (LLAMBÍAS, BORDA, entro muchos otros).
Pueden signarse como ventajas de la figura librarse de un acreedor incómodo, sustituyéndolo por otro más tolerante, sin perjudicar al primitivo, pues su interés legítimo está satisfecho, ni al resto de los acreedores, porque sus derechos permanecen inalterados (COLMO).
La subrogación legal opera ipso iure, independiente de toda conformidad, facilitando en grado sumo la actividad y el tráfico negocial (BOFFI BOGGERO).
De la norma del art. 768, inc. 3, CCiv., la doctrina deriva la existencia de una verdadera obligación del acreedor de recibir el pago realizado por el tercero. Certeramente se afirma que la negativa al pago conforme la ley importaría un ejercicio abusivo de los derechos del acreedor (art. 1071 CCiv.) (COLOMBRES GARMENDIA).
II. El pago por subrogación en los concursos
El problema en el concurso se suscita a partir de admitir la participación en el período de exclusividad del concurso preventivo de acreedores no originarios, es decir diversos a los verificados y declarados admisibles. Concretamente la cuestión de la sustitución concursal se traduce en la posibilidad de que acreedores derivados (no los declarados verificados y admisibles) puedan o no expresar su conformidad a la propuesta de acuerdo a través del pago por subrogación. La situación puede darse también a partir de la cesión de créditos. Luego de la apertura del concurso preventivo y después de la sentencia de verificación del art. 36 LCQ, haciendo uso de estos institutos del derecho común, pueden verse trastocados los titulares de los créditos, modificándose aquellos nominados en la verificación de créditos con respecto a los que expresarán conformidad para el acuerdo. Dicha situación podrá presentarse en forma voluntaria por parte del acreedor a través de la cesión de su crédito o en forma involuntaria e incluso contra su propia voluntad cuando el acreedor es desinteresado a través del pago de su crédito por parte de un tercero.
En el concurso se han utilizado estos institutos del derecho común, no sólo a los fines de que un sujeto distinto del declarado verificado o admisible perciba la cuota concordataria, sino para que éste participe en el período de exclusividad y en la conformación del acuerdo. De un lado, puede usarse de manera abusiva por el deudor para liberarse de un acreedor incómodo y lograr las mayorías o por parte de acreedores para conseguir una posición dominante frente al acuerdo. Estamos ante lo que se ha dado en llamar la “compra de votos”.
Cabe mencionar que la antigua ley italiana de 1942, que estipulaba la exclusión de voto del cesionario posconcursal para el acuerdo resolutorio, aunque la norma no fue prevista para el concurso preventivo, igualmente en la actualidad la ley italiana regula el llamado “mercado del voto”, asignándole consecuencias penales. En el derecho concursal norteamericano la transferencia de créditos concursales no sólo no está prohibida sino que viene expresamente regulada por el Bankruptcy Code, limitándose incluso sus efectos a partir de la exclusión de voto o la traba de cautelares durante el proceso de negociación. Más recientemente, ley española de 2003 contiene una norma que expresamente prohíbe el derecho a voto de aquellos que hubieren adquirido el crédito luego de la apertura del concurso, salvo que lo sea a título universal o como resultado de una ejecución forzosa.
Existen autores que niegan la posibilidad de que se produzca la sustitución concursal a través del pago por subrogación. Por un lado encontramos a RICHARD (“Legitimación para votar el acuerdo concursal. ¿Negocio colegial colectivo?” LL, 13/3/2006) que no considera a los subrogantes como acreedores convocados a la conformación del acuerdo, es decir que no forman parte del “colegio creditorio”, los únicos acreedores habilitados o legitimados para prestar conformidad al acuerdo son los convocados al concurso, es decir los verificados y declarados admisibles. Por lo que para el profesor cordobés la subrogación no puede producir efectos concursales, por cuanto la atribución del voto es personal y la intromisión de terceros es contraria a los efectos naturales de la posición del acreedor, lo que afectaría el derecho a voto del tercero por interés contrario, abuso del derecho o fraude. Por otro lado pero también por la negativa se encuentra OTAEGUI (“Voto concordatario: desplazamiento, vía y oportunidad procesal” en El voto en las sociedades y los concursos Legis, 2007 p. 187), quien, siguiendo la tesis ya esbozada por PIROVANO (“La subrogación legal en el ámbito concursal” LL, 2005-E-755), al analizar el pago por subrogación, distingue el efectuado por tercero no interesado con consentimiento tácito o expreso del deudor, donde entiende que se está ante un mandatario del deudor (art. 1869 CCiv.) por lo que afecta la igualdad entre los acreedores y no puede admitirse el ejercicio del ius votandi por parte del tercero pagador, sin perjuicio de cobrar lo que luego surja del acuerdo (conf. Cám. Civ. Com Azul, sala I, 7/7/2005, “Abrán”, LLBA, 2005-962, Dictamen Fiscal de Cámara (Dra. GILS GARBÓ) 14/12/2005, “Cablevisión”). Concluye que en el caso de ignorancia del deudor, el tercero no autorizado actuaría como gestor de negocios (art. 2288 CCiv.) por lo que el pago no se le imputa al deudor y el es ajeno a él y a sus acreedores por lo que no podrá invocarse contra ellos y participar del colegio creditorio por lo que el pago carecería de causa fuente o en su caso se entendería al pago oponible a los acreedores, por ser contrario a la paridad entre ellos o por carecer de causa fuente.
En cambio otro sector de la doctrina concursal, encabezada por VÍTOLO (“El pago por subrogación y la cesión de créditos no necesariamente habilitan la sustitución concursal” en Problemas y cuestiones sobre los concursos Ad-Hoc, 2006 p. 53), reconoce el derecho o facultad de cualquier tercero – calificado por el art. 768, inc. 3, del Cód. Civil como “no interesado”- que desea quedar subrogado en los derechos del acreedor primitivo, pudiéndose realizarse aún en contra de la voluntad del acreedor, siempre que el pago por subrogación se haga antes de que el acreedor originario se insinúe al pasivo concursal. Además si el pago por subrogación se hace luego de la demanda de verificación, ni el acreedor originario ni el tercero pagador, serán tenidos en cuenta para el cómputo de las mayorías, sólo se subrogan los derechos de percepción del reembolso. MORO (“El derecho de voto se atribuye al acreedor y no a los créditos” en Problemas y cuestiones sobre los concursos Ad-Hoc, 2006 p. 45) habla de ilicitud causal porque el derecho de voto es atribuido al acreedor y no al crédito, siendo improcedente admitir la conformidad para formar las mayorías para la existencia del acuerdo de los terceros pagadores que compraron la investidura de acreedor concurrente, pero para participar del concurso y prestar conformidad deben efectuar la sustitución procesal prevista por el art. 44 CPCC, única forma de convertirse en parte procesal ante el negocio sobre un crédito litigioso (Sup. Trib. Entre Rios 28/3/1998 “Telenta”).
Finalmente, la tesis positiva es la que sustenta desde el ámbito jurisprudencial KEMELMAJER DE CARLUCCI (Corte Sup. Just. Mendoza, sala I, 27/7/2005 “Torres en Abdala” LL, 1/6/2006) no encontrando impedimentos normativos para que la cesión de créditos y el pago por subrogación se operen concursalmente con todos sus efectos jurídicos. Concretamente para el supuesto de pago por subrogación resuelve que el acreedor originario pierde legitimación en el concurso y el tercero asume todos sus derechos en la cantidad por la cual éste podía votar y sería computado para las mayorías. No menos claro es LORENTE (“La cesión de créditos concursales (o en su versión política: la ‘compra de votos’): ¿es contraria a derecho? Más aún ¿es inmoral?” en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Lux, 2006 t. I p. 415) cuando afirma que ninguna norma excluye la posibilidad de ejercer los derechos que surgen de la cesión de un crédito concursal, ni del pago por subrogación de un crédito sometido a concurso.
Para nosotros, de lege lata no puede arribarse a una solución distinta que la sustentada por la tesis afirmativa, las demás resultan meras soluciones dogmáticas, además el art. 19 segunda parte CN, hace aplicable al concurso las normas del Código Civil respecto al pago por subrogación. Vemos que la posición de RICHARD desvirtúa institutos reconocidos por el derecho civil basándose en presunciones de abuso de derecho o fraude e incluso de interés contrario, lo que no podría ser más que evaluado por el juez en la oportunidad del art. 52 LCQ, sin poder afectar ab initio los derechos que surgen del pago por subrogación. La tesis de OTAEGUI viene parcializada en sus conclusiones, porque la negociación podrá ser de objeto ilícito pero dicha calificación no lo es por el sólo hecho de ser un crédito concursal que otorga derecho a cobro y a voto porque estamos ante cuestiones subjetivas difícilmente exteriorizables, tampoco puede inferirse que la cesión gratuita deslinde los derecho que surgen del crédito (cobro y voto), para el supuesto específico del pago por subrogación debería probarse que el tercero paga con fondos del deudor violándose los arts. 16 y 17 LCQ, cuestión de prueba casi diabólica. Finalmente la argumentación de VÍTOLO resulta más querible pero sin sustento normativo, primero no existe la diferencia temporal respecto al pago, pre o pos insinuación concursal, ni la extensión interpretativa que se le quiere dar al art. 36 LCQ; y tampoco la norma del art. 44 CPCC -en caso de que pueda ser transpolada al concurso sin más por aplicación del art. 278 LCQ-, no es relevante para la subrogación sino para la cesión, pero la parte contraria sería la deudora, los acreedores y/o el síndico, debiéndose imponer un traslado a cada uno de ellos para que se manifiesten al respecto, no siendo posible el silencio, ya que la conformidad debe ser expresa, por lo que se vería afectado la celeridad y economía del concurso.
Es claro que en cualquiera de los supuestos que se susciten, no podrán modificarse las mayorías para el acuerdo, ni respecto al número de personas, cuando la cesión se haga a más de un sujeto o más de un sujeto pague por subrogación, incluso cuando dichos actos sean parciales; tampoco podrá modificarse el cómputo de capital, ni aumentándolo ni disminuyéndolo a través de la utilización de los referidos institutos.
Para ser operativo, el pago por subrogación debe ser íntegro y como tal incluir capital e intereses verificados o declarados admisibles. En dicho orden continúa activa la norma del art. 19 LCQ, por lo que no tiene derecho el acreedor de oponerse al pago cuando el mismo no incluyese los intereses suspendidos, salvo claro el supuesto que el crédito esté garantizado con hipoteca o prenda. Lo contrario afectaría la par condicio. En el supuesto en que el concurso preventivo desencadenase en quiebra, como el derecho del tercero subrogante lo es hasta el monto desembolsado, el acreedor tendrá derecho a reclamar en dicho proceso falencial, el eventual pago que se haga respecto de los intereses suspendidos en el supuesto del art. 228 párr. 2º LCQ y ante la existencia de remanente luego de liquidados los bienes y pagados los créditos verificados, declarados inadmisibles y los pendientes de resolución judicial. Pareciera imponerse la misma solución cuando en el acuerdo homologado se pactase el pago de los intereses suspendidos. En la hipótesis de que el crédito pagado por subrogación estuviese garantizado a través de una fianza o se originase a través de una obligación solidaria, el acreedor concursal tendrá derecho a reclamar los intereses suspendidos de aquellos codeudores.
III. Conclusiones
1. El pago por subrogación de un tercero no interesado a un acreedor concursal es válido cuando sea íntegro.
2. El pago por subrogación es íntegro cuando comprende capital e intereses verificados.
3. El tercero pagador se subroga en los derechos del acreedor pagado hasta el límite de su desembolso, incluyendo ello el derecho al cobro y el ius votandi.
Publicado el 11 de agosto de 2008 en el Suplemento Concursos y Quiebras de La Ley
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