martes, 15 de junio de 2010

CONCURSOS- HOMOLOGACION ACUERDO - IMPUGNACION

5718 SAGEMULLER S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO (INCIDENTE DE IMPUGNACION)
Base: Sala Civil y Comercial .
SENTENCIA


///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a losveintiseisdías del mes demayo del año dos mil diez, reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 103/111 vta. en los autos: "SAGEMULLER S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO (INCIDENTE DE IMPUGNACION)"- Expte. Nº 5718, respecto de la resolución de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 90/99. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales Dres. Juan R. Smaldone, Emilio A. E. Castrillon y Leonor Pañeda.

Estudiados los autos, la Sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?.

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN R. SMALDONE DIJO:

I.- Contra la resolución de la Cámara Segunda de Paraná -Sala Segunda- que confirmó la decisión de primera instancia, que desestimó la impugnación del concordato planteado por el Nuevo Banco de Entre Ríos y homologó el acuerdo propuesto por la concursada "Sagemüller S.A.", articula recurso de inaplicabilidad de ley el banco impugnante.

II.- Para así decidir, el tribunal de grado, luego de realizar un minucioso análisis del estado de la doctrina especializada y la jurisprudencia sobre el tratamiento del art. 45 de la L.C.Q., puntualizó que si bien en algunos casos se ha admitido la ampliación por analogía de la interpretación de la norma del art. 45 a casos que no encuadran exactamente en sus previsiones, dicha interpretación no era unánime; que el legislador al efectuar las distintas reformas de la ley de Concursos y Quiebras, mantuvo respecto a este tema un marco preciso y acotado sin presencia de ampliaciones, modificaciones o temas dejados librados a la consideración y criterio de los jueces; y que la causal de exclusión en los casos no comprendidos en el texto de la ley debe ser de tal magnitud que no deje duda alguna de la necesidad de aplicación de la misma.

Destacó que en el presente caso la cuestión no era menor, refiriendo a la conservación de la fuente laboral directa de 233 trabajadores y el cumplimiento de pago desde la implementación de la Ley 26.086 del 1% de sus ingresos a los acreedores laborales con pronto pago.

Por último, señaló que el escrito de impugnación era deficitario por cuanto no señaló cuáles son las consecuencias disvaliosas que el acuerdo acarreará a los acreedores minoritarios y a sí mismo.

III.- El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 45 de la L.C.Q. por no haberse excluído del cómputo de la mayoría del capital a Sagema S.A, permitiendo que la concursada, Sagemüller S.A. a través de su controlada Sagema S.A., vote favorablemente su propio concordato.

Además aduce la existencia de inequidad en el criterio de distribución de las costas, pretendiendo que sean impuestas en el orden causado ante a la novedad del planteo, la inexistencia de precedentes locales y las razones fundadas que dieron motivo a la impugnación.

IV- Corrido el traslado de ley, es contestado por los apoderados de la concursada a fs. 113/125, solicitando el rechazo del recurso, por los fundamentos que expresan y a los que corresponde remitir por razones de brevedad.

V.- A su turno la Sra. Fiscal General de este Superior Tribunal de Justicia, opina que el recurso debe ser desestimado, manteniendo y reiterando las razones expuestas al expedirse en la anterior instancia.

VI.- La reseñada querella logra superar este renovado control de admisibilidad y, por eso, corresponde comenzar con el análisis de procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley concedido al acreedor de figuración en autos.

Son dos las cuestiones traídas a examen.

El interrogante inicial de saber si la sentencia de Cámara enjuiciada patentiza un desacierto cuando fue llamada a elucidar la impugnación del concordato logrado por la concursada, se responde negativamente por las siguientes consideraciones.

Denuncia el ocurrente que dicho pronunciamiento jurisdiccional mal aplica el art. 45, de la L.C.Q., en razón de no haber excluído del cómputo a Sagema SA. permitiéndose, así, que la concursada Sagemüller SA. preste su propia conformidad con el concordato -a la postre- homologado.

Predica -también- un déficit argumental con apoyo en que no se dió respuesta al problema planteado; cual es que la concursada vote su propio acuerdo habida cuenta que Sagemüller S.A. tiene el 60% del capital accionario de Sagema S.A. quien -a su vez- como acreedor representa el 65% del capital con derecho a voto.

El gravamen -sintéticamente enunciado- resulta inatendible.

Hay tres datos que arriban inmodificables a esta sede jurisdiccional. El primero tiene que ver con el reconocimiento proveniente del propio acreedor impugnante cuando refiere que -para el caso- no existe una prohibición expresa. El otro se relaciona con que la ley concursal -sucesivas reformas mediante- estructuró un acotado régimen de exclusiones que no habilita el empleo de criterios analógicos en pos de consagrar inciertas ampliaciones hacia otros sujetos. Y, el restante, que la argüida causal de exclusión debe despejar cualquier duda acerca de la necesidad inevitable de proclamar su admisión.

La sentencia dictada por los jueces de la causa es fundada y seria, aún cuando el estado de la doctrina -jurisprudencial y de autores- exhiba divisiones en punto a si la norma en vigor debe aplicarse a través de la utilización de un criterio estricto o extensivo. (conf. Adolfo Roullión y Verónica Gottlieb: "Código de Comercio Comentado y Anotado", T.IV-A, pág. 570/573; que da cuenta de esta problemática).

Frente al dilema, es correcta la posición restrictiva que define la suerte de la impugnación. Son varias las razones que abonan el aserto.

Hitters -cfr. "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", pág. 299/300- enseña que a la jurisprudencia le incumbe exclusivamente un cometido interpretativo, como regla, e integrativo, en ocasiones, pero no normativo ya que de asignarse ese valor se corre el riesgo de plasmar una paulatina sustitución de la voluntad legislativa por la voluntad del judicante de turno.

En ese cometido -se advierte- la sentencia enjuiciada aplicó la ley y se mantuvo en el caso fiel al diseño legislativo según el cual los sujetos excluidos del capital computable para decidir la suerte del concurso constituyen taxativos casos de excepción. En tanto no exhibe en la especie una causal de exclusión omitida en el texto legal de tal magnitud que no deje lugar a duda de la necesidad de la extensión normativa.

La tesitura en contrario -conforme se desprende de la inteligencia del agravio puntual-, llanamente, desemboca en el subexámine hacia una interpretación peligrosa puesto que impregnaría de incertidumbre la secuela de este trascendente tramo del concurso preventivo. (conf. Marcelo Gebhardt: "La prohibición de voto en la junta de acreedores"; nota a fallo Juzgado de lera. Instancia Comercial nº 12, Capital, in-re: SA. La Razón, 23/11/1987, publicado en E.D. 126-584; disgrego, allí se prohibió el voto de Papel Prensa y, por eso, suponiendo que lo haría por la negativa, se alcanzó las mayorías y el acuerdo resultó homologado).

Reitérase, para que el concordato resulte aceptado debe concurrir una doble mayoría de capital y de acreedores, en todas y cada una de las categorías de manera tal que, mediante su juego armónico, la mayor porción de los capitales comprometidos tendrá su contrapeso en el mayor número de los acreedores -como acontece de ordinario- que componen el pasivo quirografario aludidos en la querella del recurrente.

En ese contexto, el régimen de incompatibilidades para dar aprobación al acuerdo preventivo se integra con la exclusión del cómputo de los controlantes de la sociedad concursada. (conf. Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de Concursos y Quiebras", T.I, pág. 741, 3ª ed. actualizada). Y, como destacó la primer sentenciante, en inobservada conclusión, la realidad del caso muestra la situación de la acreedora, razón social controlada.

La recta aplicación del art. 45 -de la L.C.Q..- requiere en el caso una interpretación estricta o restrictiva (conf. Heredia, "Tratado exegético de derecho concursal", T. II, pág.112). Y, en el supuesto específico del tercer párrafo, la prohibición del cómputo no está extendida o no alcanza a la mencionada razón social, ya que no tiene la calidad de acreedor controlante de la concursada.

Esto significa que el catálogo de los excluidos no puede abrirse o extenderse hacia sujetos distintos o -si se quiere- en mayor número de quienes, según el legislador, aparecen especialmente seleccionados para conformar o rechazar la propuesta de acuerdo preventivo; sea porque carecen de libertad para pronunciarse en uno u otro sentido, sea por razones de su vinculación con el deudor que hagan presumir la obligación de aceptar el concordato, sea porque no es un acreedor genuino y -esto último- se realza por cuanto, la querella hace caso omiso de dicho extremo de legitimidad (conf. Juez lª Instancia Comercial nº 3, Capital, in-re: "Del Atlántico SA. c/Cardet SA.", 23/3/1979, publicado en LL.1979-B-637/638, que abordó una situación distinta a la de autos por cuanto se trataba del voto de tres sociedades concursadas por separado, a la sazón acreedoras entre sí).

Santiago Fassi y Marcelo Gebhardt (cfr. Concursos y Quiebras, pág. 179, 8ª ed. actualizada y ampliada) recuerdan el conocido caso donde se prohibió el voto de una sociedad en la cual era socia la concursada y a partir de ese dato comentan que así como dicha postura recibió voces aprobatorias, también sufrió advertencias sobre la indebida extensión del criterio prohibitivo. (conf. Juzgado lª Instancia Comercial nº 12, ya citado).

Osvaldo J. Maffía (conf. "El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo", en LL.1996-E-746/750) da cuenta de la ligereza con que se vió este problema en la Ley 24522 y explica que aún superando la ceguera de la Ley 19551 sólo tocó y "muy de pasada" -dice- un aspecto de él, cual es el de los "accionistas" que fuesen "controlantes" de la deudora. No se trata -enseña- únicamente de "accionistas, pues las sociedades accionarias no son las únicas concursables; ni se trata "controlantes" en forma genérica, ni los controlantes tienen por qué ser necesariamente accionistas, ni cabe una interpretación extensiva pues se trata de limitación al ejercicio de un derecho. (conf. mismo autor: "Las sociedades vinculadas y el art. 51 de la Ley 19551", publicado en LL.1988-D-413).

Entonces, reducidas dichas limitaciones a las específicas circunstancias apuntadas, cualquier otra solución que pudieran haber adoptado en circunstancias como las que exhibe el presente, los anteriores sentenciantes se hubieran ubicado en el sitio del legislador y, por esa vía, el pronunciamiento emitido contendría fundamentos afectados de una no leve causal de arbitrariedad que facilitaría su descalificación como acto jurisdiccional válido.

Genaro Carrió y Alejandro Carrió -cfr. "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", pág. 154, 3ª ed. actualizada, 1ª reimpresión- refieren a precedentes de la C.S.J.N. donde ha subrayado que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno, no consiente o habilita a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso so color de su posible injusticia o desacierto.

He ahí, entonces, el "quid" esencial que sustenta la respuesta adversa del entuerto exhibido por el acreedor impugnante y, a la vez, como bien plantea la réplica, permite prescindir de los otros lineamientos inconducentes que propone el recurrente.

La restante porción de agravios pone en tela de juicio la echada suerte de las costas en contra suyo, argumentándose que la excepcionalidad del planteo y la diversidad de tesituras que muestra la doctrina, tanto jurisprudencial como de autores, justifican la imposición según el orden en que fueron causadas.

Aunque por vía de generalidad este capítulo de la memoria resulta inabordable para el tribunal, la singularidad del caso exhibe motivos serios para consagrar el éxito del planteo. Pues, pese a los reparos del adversario, es ciertamente relevante dejar advertida la falta de referencias en la ley para orientarse en este difícil tema de la habilitación o inhabilitación para prestar las conformidades al concordato preventivo.

Es que "con la ley en la mano, no sabemos qué corresponde hacer, y en especial cómo podrán dirimirse las discrepancias que surgieran", refiere Maffía con la elocuencia por todos conocida. (cfr. LL.1996-E-745/750). Es más, prosigue, "si fuese un acreedor quien cuestiona a otro, especialmente si de puro malpensado sospecha alguna liaison para fabricar mayorías, podrá informar al síndico, al juez y, por supuesto, a la yunta acreedor-concursado bajo sospecha. Sea como fuere, no está claro qué debe hacerse." como que, "Tampoco está claro en qué momento debe resolverse la cuestión...".

Ello, sin soslayar que si algún cuestionamiento al derecho de votar prosperase, "...podrían resultar consecuencias imprevistas y ya no remediables..." tal como -vemos- ponderaron los anteriores sentenciantes y bien que justificaba proclamar la eximición parcial de las costas devengadas sobre el particular. Tan problemática situación, a nuestro juicio, concreta la presencia de los motivos que habilitan apartarse del principio general adjetivo previsto en el art. 65.

En suma, propicio acoger parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley en cuanto a las costas, y en consecuencia casar la decisión recurrida imponiéndolas por su orden, al igual que las generadas por la actuación en este instancia y declarar improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley en cuanto a la restante cuestión sometida a juzgamiento. ASI VOTO.

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:

I- Que dando por reproducidos los antecedentes reseñados en el voto del Dr. Smaldone brevitatis causae, corresponde ingresar directamente a analizar el recurso sometido a juzgamiento.

II- En tal cometido corresponde expresar que las cuestiones sometidas a juzgamiento han sido circunscriptas en torno a determinar si la sentencia de Cámara patentiza un desacierto en cuanto: 1- rechaza la impugnación al acuerdo al mal aplicar el art. 45 de la L.C.Q. y no excluye del cómputo de la mayoría a Sagema S.A.; 2- impone las costas a la acreedora impugnante.

En cuanto a la primera cuestión debo disentir con la solución propuesta por el vocal que me precedió en el orden de votación, en el convencimiento de que asiste razón al recurrente en la queja propiciada.

Y ello es así por cuanto considero que la Cámara ha efectuado una incorrecta interpretación de la ratio del art. 45 de la L.C.Q..

Si bien correctamente fija las distintas posiciones doctrinales en torno a la interpretación y alcance de la norma en cuestión y reconoce la existencia de antecedentes jurisprudenciales que admiten la ampliación analógica del artículo a casos que no encuadran exactamente en sus previsiones, equivoca al considerar que en autos no se encuentra acreditado acabadamente el perjuicio o desventaja real y concreta que generaría permitir el ejercicio del derecho a voto a Sagema S.A..

Resulta oportuno comenzar mi voto diciendo que en supuestos como el de autos no existen "concursados" sino personas físicas o jurídicas concursadas en cuya particular esfera hay que confrontar los términos y fundamentos en que la exclusión fue propuesta y las diposiciones del artículo 45 de la ley concursal, sin omitir tener presente la finalidad que consideró el legislador al dictar la Ley de Concursos y Quiebras (conf. Fernandez Garello Vivian Cecilia "¿Son taxativas las causales de exclusión del voto en el concurso preventivo?", LL 2009-D, 929).

Y esa finalidad no fue otra que el propósito de asegurar que lo que se decida acerca del rechazo o la aprobación del acuerdo ofrecido por el deudor constituya el resultado de una expresión seria de voluntad de los acreedores y carente de intencionalidad aviesa alguna. La prohibición de que a ciertas personas se las prohiba contabilizar para el cómputo de la mayoría de capital, radica en una presunción hominis de que sus adhesiones serán sospechadas de no ser sinceras.

Fijado ello cabe observar que al incorporar la Ley 24.522 dentro del espectro de acreedores excluidos de votar a las accionistas de la concursada que sean controlantes, no diciendo nada acerca de la hipótesis de la controlada en el concurso de la controlante -supuesto de autos- ni otros supuestos de vinculaciones societarias, es tarea de esta magistratura analizar, en el caso particular de cada concurso, si dicho voto no resulta contrario a la intención que el legislador o a la razón de ser de las normas comprometidas, en tanto si la ley priva del derecho a votar a los acreedores cuya voluntad no puede dogmarse libremente, ante estos supuestos no previstos, debe analizarse que no se produzca una vulneración de la finalidad de la ley, pues como lo sostiene maestro Mafia "es inaceptable que una sociedad decida la votación imponiendo el resultado en el concurso de otra sociedad agrupada o dependiente o dominante", exigiendo e imponiendo ello un rechazo intuitivo e inapelable.

Podemos así observar a nivel jurisprudencial que tanto la Sala A como la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial si bien adhieren a una interpretación taxativa del artículo 45 de la L.C.Q. han admitido la posibilidad de extender la prohibición a otros supuestos como ser el caso de los llamados "votos complacientes" - in re "Librería Diagonal S.A. s/ Concurso Preventivo", "Seidner Hanna s/ Concurso Preventivo", ambos de la Sala A -.

En particular se ha resuelto la posibilidad de excluir los créditos de ciertas sociedades de la base de cómputo para calcular mayorías necesarias para aprobar el acuerdo preventivo, a pesar de que no existían causales de exclusión contempladas en el art. 45 de la ley concursal, admitiéndose hipótesis no contempladas en la norma, en la medida que guarden directa relación con la finalidad de la prohibición o presente analogía con algunos de los supuestos previstos en el ordenamiento legal ("Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A." Sala B, Cámara Nac. Ap. Com.).

Traido ello al caso sub examine surge incontrastable -en tanto no ha sido controvertido por las partes- que la acreedora Sagema S.A. tiene como principal accionista a la concursada, al detentar Sagemüller S.A. el 60 % de su capital accionario, y asimismo representar el crédito de Sagema S.A. más del 65% del capital con derecho a voto en el presente concurso preventivo. Esto constituye prueba suficiente de que la expresión de voluntad de la acreedora no puede interpretarse sino como encolumnada en una única comunidad de intereses con la concursada. El voto de Sagema S.A. no puede sino interpretarse como un voto complaciente o conveniente con los intereses de su controlante. Surge así que esta acreedora se encuentra inducida por la propia concursada a obrar en un determinado sentido, influida por un interés extracreditorio, y de distinta naturaleza al de los restantes acreedores.

No puede considerarse bajo ningún parámetro como un acto voluntario el emitido por Sagema S.A. al votar, pues carece de uno de sus elementos esenciales que es la libertad de elegir entre aceptar o rechazar la propuesta concordataria, encontrándose por ende viciada la voluntad del acto.

Siendo entonces la finalidad y/o ratio de la norma del art. 45 de la L.C.Q. excluir del cómputo de la mayoría a todas aquellas adhesiones sospechadas de ser no sinceras, reuniendo por tanto dicho carácter el voto de Sagema S.A. corresponde determinar su exclusión en tanto su interés no es otro que favorecer a la deudora Sagemüller S.A.. Resulta así oportuno citar palabras de Hector Alegría quien con su contundencia académica expresa "..."no debe reconocerse el derecho de voto a aquel que tenga un interés relativo a su vinculación con el deudor" que pueda influir decisivamente sobre el resultado del acuerdo"..." (conf. autor citado en La.Ley 2002-E, 648).

La presente solución no puede bajo ningún parámetro considerarse una sustitución de la voluntad legislativa por la judicial sino que frente a la omisión de la ley en la visualización de un problema, el que la jurisprudencia no puede consentir sino que por el contrario debe darle remedio, lo que se está efectuando, en autos, es una complementación de dicha regulación legal. Al decir de Maffía se está adoptando una decisión justa con la argumentación de su fundamento basado en la ley y en los principios generales del derecho.

III- En cuanto a la segunda cuestión traída a examen adhiero a la solución propiciada por el Dr. Smaldone.

En razón de lo expuesto corresponde declarar procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el acreedor impugnante Nuevo BERSA, y en consecuencia CASAR la sentencia recurrida haciéndose lugar a la impugnación del acuerdo en virtud de la causal prevista por el art. 50, inc. 1, en tanto la acreedora Sagema S.A. encuentra excluído su voto del cómputo de la mayoría exigida, correspondiendo en base a ello remitir las actuaciones a la instancia de grado a fin de que dicte la resolución prevista por el art. 48 de la L.C.Q.. Costas por su orden en todas las instancias -art. 65 C.P.C.C.- ASI VOTO.

A LA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. LEONOR PAÑEDA DIJO:

Adhiero al voto del Sr. Vocal Dr. Smaldone. ASI VOTO.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:





Juan R. Smaldone Emilio A. E. Castrillon




Leonor Pañeda

Paraná, 26 de mayo de 2010.-

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:

DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 103/111 vta. en cuanto a las costas, y en consecuencia CASAR la decisión recurrida imponiéndolas por su orden, al igual que las generadas por la actuación en este instancia y declarar improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley en cuanto a la restante cuestión sometida a juzgamiento.

HONORARIOS oportunamente.

Tener presente reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.





Juan R. Smaldone Emilio A. E. Castrillon




Leonor Pañeda

Ante mi:

Amalia Raimundo

Secretaria


En igual fecha se protocolizó. CONSTE.-


Amalia Raimundo

Secretaria

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