EXTENSION DE LA QUIEBRA-EXPOSICION COMPARATIVA DE SISTEMAS DE DERECHO COMPARADO.-
Autor: HORACIO PABLO GARAGUSO
El instituto jurídico de la EXTENSION DE LA QUIEBRA, no ha tenido una acogida uniforme en las legislaciones. En efecto, en el derecho comparado se advierten tesis negatorias, restrictivas y amplias. Asimismo en algunos países se ha evolucionado en el tema entre las distintas tesis, tal como ha ocurrido en Brasil y en nuestro sistema legislativo.-
BRASIL
El decreto ley 7661 disponía en su artículo 5 que:
“Los socios solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones societarias NO SERAN ALCANZADOS POR LA FALENCIA DE LA SOCIEDAD, pero quedan sometidos a los demás efectos jurídicos que la sentencia declaratoria produzca respecto de la sociedad fallida”.-
Se trata de una tesis francamente negatoria de la extensión de la quiebra, desde que en el supuesto en que las demás legislaciones la admiten sin reparos, el sistema de Brasil no la reconocía.-
Desde la reforma sucedida el 9 de febrero de 2005 en virtud de la ley 11.101 se pasado al sistema que admite restrictivamente la extensión de la falencia. Dispone sobre el particular el artículo 81 que:
“La decisión que decreta la falencia de la sociedad con socios con responsabilidad ilimitada, TAMBIEN ACARREA LA FALENCIA DE ELLOS, los que quedan sujetos a los mismos efectos jurídicos producidos con relación a la sociedad, y por ello deberán ser citados a tomar intervención si así lo desearan.-
# 1. Lo dispuesto en este artículo se aplica al socio que se ha retirado voluntariamente o ha sido excluido de la sociedad, antes de dos años, con relación a las deudas existentes a la fecha de inscripción de la reforma del contrato, en el caso que no hayan sido pagadas hasta la fecha de la sentencia de falencia.-
# 2. Las sociedades fallidas serán representadas en la falencia por sus administradores o liquidadores, los cuales tendrán los mismos derechos y bajo idénticas penas, y las mismas obligaciones que corresponden al fallido”.-
Por su parte el artículo 82, y con relación a las acciones de responsabilidad societaria dispone:
“La responsabilidad personal de los socios de responsabilidad limitada, de los controladores y de los administradores de la sociedad fallida, establecida en las respectivas leyes, será determinada en el proceso de falencia, independientemente de la realización del activo y de la prueba de su insuficiencia para cubrir el pasivo, observando las reglas del juicio ordinario previsto en el Código Procesal Civil.-
# 1. Prescribe a los dos años, contados desde la conclusión de la falencia, la acción de responsabilidad prevista en este artículo.-
# 2. El juez podrá, de oficio o a petición de partes interesadas, ordenar la indisponibilidad de los bienes particulares de los demandados, en cantidad compatible con el daño provocado, hasta el juzgamiento de la acción de responsabilidad”.-
Estamos ante un sistema que es positivo aunque restrictivo, no tiene la amplitud de otros regímenes pero en líneas generales es el mismo de la ley 18175 (modificado por las leyes 20004 y 20080) de Chile, Código de Comercio de Bolivia y Uruguay y Ley 154 de Paraguay.-
BOLIVIA
El Código de Comercio de Bolivia, regula la extensión de la quiebra con el limitado alcance de las tradiciones heredadas del arcaico Derecho Español. En efecto el artículo 1491 de dicho Código bajo el epígrafe “QUIEBRA DE SOCIEDADES”, regula que:
“La quiebra de una sociedad producirá la quiebra de sus socios que tengan responsabilidad ilimitada.- La quiebra de uno o más socios no produce por sí sola la de la sociedad. Las sociedades en liquidación y las irregulares pueden ser declaradas en estado de quiebra. Cuando se haga referencia al “fallido” o “deudor” se entenderá que la disposición comprende también a los socios ilimitadamente responsables”.-
El sistema se integra con la regla del artículo 1543 el que determina que puede también declararse en estado de quiebra:
“1. Al comerciante retirado o socio con responsabilidad ilimitada excluido de la sociedad siempre que la petición sea hecha antes del transcurso de un año de tal acontecimiento,
3. A las sociedades disueltas, hasta un año después de su disolución, si la cesación de pagos se produjo durante el tiempo que ejercitaba el comercio”.-
No surge de la legislación concursal la posición en que quedan los acreedores del socio, si concurren sobre los bienes de su propiedad a prorrata con los acreedores sociales o si su derecho se refiere al remanente después de satisfechos los créditos contra la sociedad y los gastos del concurso.-
El sistema guarda semejanzas con el de Uruguay, salvo que su Código de Comercio se refiere exclusivamente a los socios de las sociedades colectivas y en comandita.-
CHILE
La ley de Quiebras de Chile, regula en el artículo 51 la extensión de la quiebra en una norma que guarda paralelismo con el Código de Comercio de Uruguay, aunque avanza en cuestiones que no regula éste último.
“La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen; pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la sociedad. No obstante se tramitarán separadamente ante el mismo tribunal de la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios, y concurrirán en las quiebras de los socios los acreedores personales de éstos con los acreedores sociales.
La quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, aun cuando éstos sean solidariamente responsables por haberse mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social”.-
Esta normativa resuelve la cuestión que indicáramos como un vació en la legislación de Bolivia y Uruguay: los acreedores de los socios concurren a prorrata con los acreedores sociales por el remanente a estos impago, sobre los bienes de cada uno de los socios, debiendo a nuestro juicio conformarse masas separadas, DESDE QUE LOS PROCESOS TRAMITARAN SEPARADAMENTE ANTE EL MISMO TRIBUNAL.-
Conforme la opinión de RICARDO SANDOVAL LOPEZ (Derecho Comercial. La insolvencia…T. III, PÁGINA 128, COLECCIÓN MANUALES JURIDICOS), esta regla alcanza a las sociedades comerciales de hecho no así a las civiles por no ser sujetos de derecho.-
COLOMBIA
La Nueva Ley de Insolvencia de Colombia 1116 de 2007, dedica a la cuestión dos artículos. En ellos se consagra un sistema que limita la posibilidad de extensión de la quiebra aún en los ca-sos de Control o subordinación (artículo 61).-
“OBLIGACIONES A CARGO DE LOS SOCIOS: Cuando sean insuficientes los activos para atender el pago de los pasivos de la entidad deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago del valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas y el correspondiente a la responsabilidad adicional pactada en los estatutos”.-
La norma transcripta (artículo 60 LEY DE INSOLVENCIA) no distingue entre socios con responsabilidad limitada o ilimitada, pero al referirse a los aportes no integrados o responsabilidad adicional pactada en los estatutos, no nos deja duda que se refiere al primer supuesto, el que resuelve de modo semejante el artículo 150 de la ley 24522.-
“Para los efectos de éste artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, el cual tramitará ante el juez que conozca del proceso de liquidación judicial. En estos procesos, el título ejecutivo lo integrará la copia de los inventarios y avalúos en firme y una certificación de contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos y la cuantía o prestación a cargo del socio.-
NO OBSTANTE, LOS SOCIOS PODRÁN OPONER COMO EXCEPCIÓN LA SUFICIENCIA DE LOS ACTIVOS SOCIALES, O EL HECHO DE QUE NO FUERON DESTINADOS AL PAGO DEL PASIVO EXTERNO DE LA SOCIEDAD” (ARTÍCULO 60 Ley Insolvencia de Colombia).-
Con relación a los controlantes dispone el artículo 61:
“DE LOS CONTROLANTES.- Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y el interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma SUBSIDIARIA por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.-
El juez del concurso conocerá a solicitud de parte, de la presente acción, la que se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro años”.-
ESPAÑA
España tenía un sistema que permitía la extensión de la quiebra a los socios con responsabilidad solidaria. Este mecanismo se ha modificado sustancialmente al sancionarse el 9 de Julio de 2003 la LEY 22 DE CONCURSOS, Este sistema no se ha modificado pero se acota su posibilidad a los casos en que se sancione con la solidaridad principal.-
Dispone el artículo 48 LC:
“1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supues- to en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los Admi- nistradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.-
2. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídi- ca deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. Corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones del párrafo anterior. La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.-
3. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los 2 años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a pedido del interesado por aval de entidad de crédito.-
4. Corresponderá exclusivamente a la administración concursal la reclamación, en el momento y cuantía que estime conveniente del desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que sea el plazo fijado en la escritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.-
5. De igual manera, durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción contra el socio o los socios subsidiariamente responsables de las deudas de ésta con anterioridad a la declaración de concurso corresponderá a la administración concursal y, subsidiariamente en el supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 54, a los acreedores, no pudiendo ejercitarla hasta la aprobación del convenio o la liquidación del patrimonio social. El juez, de oficio o a instancia de la administración concursal podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los referidos socios en la cuantía que estime bastante, cuando de lo actuado resulte fundad la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicitud del interesado, acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito”.-
PARAGUAY
La ley 154 regula la cuestión que nos ocupa en los artículos 5 a 7. Dispone en ellos que:
“ARTICULO 5: La quiebra de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada no podrá ser declarada después de terminada su liquidación”.-
“ARTICULO 6: Las sociedades en liquidación podrán obtener la convocación de sus acreedores o ser declaradas en quiebra. Podrán igualmente ser declaradas en quiebra las sociedades irregulares”.-
ARTICULO 7: “La declaración de quiebra de una sociedad produce la de sus socios de responsabilidad ilimitada. Todas las quiebras tramitarán separadamente ante un mismo juzgado.-
La quiebra de un socio no produce la de la sociedad a que pertenece. La parte que el fallido tenga en el activo social corresponde a los acreedores sociales con preferencia a los particulares del socio. La misma disposición es aplicable en caso que un individuo sea miembro de dos o más sociedades de las cuales una es declarada en quiebra”.-
La ley no se refiere concretamente a la situación de los acreedores de los socios ante el patrimonio de los mismos, pero al establecer que resultan postergados respecto de la parte de aquellos en la sociedad fallida, es evidente que en las masas separadas concurrirán conjuntamente con los acreedores de la sociedad a prorrata.-
URUGUAY
El Código de Comercio regula la cuestión en el artículo 1576 y establece un sistema homogéneo con los de Chile y Paraguay como ya hemos puesto de manifiesto.-
Dice NURI RODRIGUEZ OLIVERA (Quiebras. Derecho Comercial, páginas 27 y 28, Editorial Universidad, Montevideo) que:
“La quiebra del socio colectivo de una sociedad colectiva o de una sociedad en comandita esta prevista por el artículo 1576. Se trata de una quiebra por reflejo, consecuencia inmediata de la quiebra de la sociedad. El fundamento de la quiebra es hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios colectivos respecto de las deudas sociales. No quiebran, en cambio, aquellos que no tienen responsabilidad solidaria como lo son los comanditarios, los aportadores de industria en la sociedad de capital e industria, los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, los socios de las sociedades cooperativas de cualquier tipo y los accionistas de las sociedades anónimas”.-
Si bien trata la situación del ex comerciante ha omitido regular la del socio con responsabilidad ilimitada que se ha retirado o ha sido excluido, hipótesis que contemplan otros cuerpos de leyes como el artículo 160 de la ley 24522 de Argentina.-
EL 15 DE OCTUBRE DE 2008 SE SANCIONO LA NUEVA LEY DE URUGUAY, CUANDO TENGA EL TEXTO CORRECTO AMPLIARE ESTE TRABAJO QUE PUEDE SERVIR DE BASE PARA NUEVOS APORTES E INVESTIGACIONES.-
Mar del Plata, octubre de 2008.-
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