PONENCIA - LIQUIDACION DE FIDEICOMISO

52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES


Título: Liquidación de fideicomiso.
Autor: Sebastián Scoccia.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Bahía Blanca.


Ponencia: ¿Es recomendable instrumentar un régimen de liquidación para los fideicomisos o someterlos a la ley falencial?

Recientemente un trabajo en La Ley de Silvio Lisoprawski hace mención a este tema. Es una cuestión que hace tiempo nos viene preocupando e incluso la hemos discutido con algún funcionario judicial de Bahía Blanca.
Sabemos que la Ley 24.441 expresamente dispone que los fideicomisos –cualquiera fuera su especie- no pueden quebrar. Por lo tanto, no sería lógico permitir su concursamiento.
¿Qué pasaría si no cumple el acuerdo homologado, o si no logra las conformidades? ¿habría sanción?
Alguna doctrina minoritaria no está de acuerdo con esto y plantea que estos patrimonios de afectación pueden solicitar su concurso preventivo, aunque la Cam. Comercial de la Cap. Fed. no convalidó tal criterio –se aclara que han sido muy pocos fallos porque prácticamente no hay antecedentes en tal sentido-.
Sentada entonces la posición de que no pueden concursarse ni quebrar, queda analizar entonces qué pasa cuando estos fideicomisos entran en cesación de pagos o en un estado de insolvencia que no les permita hacer frente a sus obligaciones ni cumplir su manda.
La ley prevé que salvo disposición contractual, en estos casos debe procederse a la liquidación. Pero no dispone forma alguna ni requisitos que deben cumplirse. Lo deja al arbitrio de las partes o en última instancia, al Poder Judicial.
Y ante esta situación de falta de proceso universal, el administrador fiduciario deberá negociar con cada acreedor la salida del problema.
Ahora bien. Puede ser que se haya llegado a esa instancia por la misma falencia del fiduciario. En ese caso, ¿es esta persona la idónea para negociar con esos acreedores? ¿Quién lo vigila con facultades suficientes para impedir un actual negligente? ¿No tiene él también algún interés contrario en lo que hace a sus honorarios que serán pagados si existe un remanente luego de cancelados los terceros?
Asimismo, ocurrida la cesación de pagos, ¿debe el fiduciario comenzar con el proceso liquidativo? La respuesta es negativa. El fideicomiso puede continuar con su vida negocial restando sólo a los acreedores alguna medida cautelar que intente frenar la evolución del contrato fiduciario para que no se siga insolventando ese patrimonio de afectación.
Se podría esperar que los fiduciantes o los beneficiarios –aunque recordemos que éstos no son parte del contrato- tomaran una actitud preactiva y relevaran al fiduciario. Pero aún en este caso y ante la renuencia en una salida pacífica del administrador, la decisión deberá ser tomada judicialmente con el tiempo que ello conlleva.
En el Fideicomiso Financiero la situación es un poco más compleja. Los Fiduciantes (originantes) ya han sido satisfechos en su parte del contrato, restando sólo cumplir con los Beneficiarios. Pero estos no son parte del contrato. Y si bien la ley faculta a los tenedores de títulos de deuda a conformar una asamblea ante insuficiencia del patrimonio fiduciario, no los faculta para remover al administrador. Sólo para evaluar cómo se pagarán sus deudas.
Y ya que estamos con la asamblea de tenedores de títulos en el fideicomiso financiero, nos preguntamos: las decisiones que tomen ellos como genuinos acreedores del fideicomiso, ¿son oponibles a los demás acreedores que no sean Beneficiarios? ¿Cómo se compadece que haya acreedores con más derechos que otros? Recordemos que la única pauta que dispone la ley de fideicomisos es que la distribución de los bienes sea conforme los privilegios de la Ley de Quiebra.
Después de todas estas dudas, pasemos a analizar cómo sería una liquidación privada.
Suponiendo que el autor del contrato hubiera sido extremadamente diligente y hubiera previsto un sinfín de situaciones, tendrá que determinar cómo se publicita la disolución, cómo distribuye el activo entre los acreedores, quién cobra primero (¿hay pronto pago laboral?), qué pasa con los pasivos ocultos, acreedores falsos, cuánto tiempo debe perdurar la liquidación, etc.
Ante cualquier conflicto o planteo sobre el proyecto liquidativo, se caerá en las manos de los jueces. Y la celeridad que se buscaba tratando de escapara de los palacios de justicia dejando todo en manos de los interesados, desaparecerá.
Y en estos casos, ¿cómo jugará la sentencia judicial respecto a acreedores en similar situación que todavía no han consentido el acuerdo liquidatorio?
Por otro lado, ¿puede un pacto de partes dejar de lado normas de orden público? Por ejemplo, el acuerdo que firme un consumidor que viole la Ley 24.240.
Asimismo, ¿qué pasa con las previsiones contractuales en el caso de una crisis como la que asoló al país en 2002? Ante estas situaciones, no hay previsor posible y en Argentina estas crisis suceden más a menudo de lo que todos quisiéramos.
Respecto a los terceros, las previsiones contractuales sólo pueden ser oponibles a los que tengan vinculación de índole contractual que si son diligentes, estudiarán el contrato de fideicomiso para conocer también ellos cuáles serían sus posibilidades en caso de cesación de pagos (esto en la práctica no se da casi nunca).
En cambio, nada podemos prever respecto a los acreedores extracontractuales. ¿Cómo liquidar correctamente un fideicomiso conforme nuestras previsiones si una parte importante de los acreedores no está sujeta a las mismas y puede llevarse todo el activo?
No quiero terminar sin referirme a los fideicomisos netamente financieros con único objeto de titulizar activos, que son una parte importante de nuestra economía.
En estos casos, prácticamente no hay acreedores extracontractuales. Y los contractuales, se cobran al momento de la colocación. En caso de no accederse a la oferta pública y extinguirse prácticamente sin vida el fideicomiso, está pactado que el Fiduciante Originante se hace cargo de todos los gastos.
Y en lo que hace a los acreedores contractuales, en principio sólo serían los Beneficiarios tenedores de títulos de deuda, auditores, asesores, calificadoras, etc., donde en todos los casos –salvo el primero de los nombrados- se pone bien claro en los contratos que en caso de no haber fondos –cosa casi imposible porque perciben sus emolumentos del primer dinero que ingresa-, el Fiduciante se hace cargo de los mismos.
Queda evaluar el caso de los tenedores de títulos de deuda. Como se dijo, la ley les prevé la asamblea para que ellos decidan cómo cobrar de los activos que quedan. No debería haber otros terceros involucrados y su decisión sería oponible a la masa de tenedores.
Cabe aclarar que el caso Bonesi no se debió a una insolvencia del patrimonio, sino a una mala administración del Fiduciario que deberá responder con su patrimonio.
En resumen, pareciera que todo apunta a que los fideicomisos tengan una regulación específica sobre su insolvencia para que su acatamiento sea obligatorio para todos los involucrados. O someterlos a la Ley falencial que parece ser que al momento de su redacción y sucesivas modificaciones los legisladores no lo consideraron atendible.
Sin embargo, y para finalizar, me queda una duda generada por la práctica. Después de más de 10 años que están funcionando estos patrimonios, no se han dado casos de insolvencia que no se puedan resolver en forma rápida y ordenada por las mismas partes en juego.
Por lo tanto la pregunta que me hago y transmito a Uds. es: ¿si algo todavía no se rompió, hay que tratar de arreglarlo? ¿Debemos modificar la normativa por las dudas si alguna vez se llega a utilizar el sistema, a sabiendas que hasta ahora no ha sido necesario y todo se ha resuelto en forma rápida y prácticamente sin conflictos?
Dejamos la inquietud al auditorio. Por nuestra parte, no tenemos la seguridad de una respuesta que avale una u otra postura.