PONENCIA - FACULTADES DE LA AFIP Y SOCIEDAD DE HECHO

52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Título: Facultades de la A.F.I.P. y Sociedad de Hecho.
Autor: Victor J. Maida
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de La Matanza.


PONENCIA: La cancelación de oficio de la CUIT de la Sociedad de Hecho por la Administración Federal de Ingresos Públicos (R .G. 2322/2007), al tomar conocimiento por entrecruzamiento de datos de la muerte de un socio y considerar, ante esa circunstancia, disuelta la sociedad; debe ser objeto de reforma.

DESARROLLO

A fin sostener la hipótesis planteada y arribar a la propuesta de reforma, corresponde responder algunos interrogantes:

1.- ¿Posee la AFIP facultades para cancelar de oficio la inscripción registral de la CUIT de una sociedad de hecho por la muerte de un socio en dicha sociedad?

La Administración Federal de Ingresos Públicos con información obtenida a través del entrecruzamiento de datos con otros organismos estatales, cancela la inscripción registral de la CUIT de la sociedad con el fundamento que la sociedad debe liquidarse por la muerte de uno de los socios, avalando su proceder en los Dictámenes de su Asesoria Legal Números 53/1997 y 60/2003.) que consideran que la muerte del socio de una sociedad de hecho produce su disolución.

Deberíamos entonces analizar si: ¿La muerte de un socio en una sociedad de hecho produce su disolución?

La ley 19.550 en su Art. 2 y su doctrina en base al principio de conservación de la empresa y el reconocimiento de la personalidad jurídica también a las sociedades no constituidas regularmente, nos dice que no corresponde
considerar que la muerte de uno de los socios de la sociedad de hecho la disuelve “IPSO IURE” ( Fallo: Vaquer Zulema G. c/Vaquer Juan M .y otros s/ ordinario CNCOM Sala E 18/02/2009) si el ente siguió actuando con la conformidad de lo socios supertistes, quienas no solicitaron su disolución sino que consintieron tácitamente la continuidad de la actividad en conjunto.

No podemos desconocer opiniones doctrinarias que estiman que la muerte de uno de los socios en la sociedades de hecho e irregulares ocasiona la disolución del ente, por cuanto no se encuentra prevista legalmente la resolución parcial del contrato, en el caso de referencia la sociedad originaria nunca se liquido, sino que además siguió operando comercialmente con la incorporación de los herederos del socio fallecido. La sociedad de hecho abono regularmente los salarios de los trabajadores, efectuó las retenciones previsionales, como asimismo las retenciones correspondientes al debito fiscal del impuesto al valor agregado, adquirió mercaderías, pago obligaciones fiscales, comerciales, es decir siguió realizando su actividad comercial normal y habitual, utilizando su personal, bienes patrimoniales y clientela.

a) El Art. 22 de la ley 19.550 reconoce a cualquiera de los socios en las sociedades no constituidas regularmente el derecho de exigir la disolución de la sociedad sin límite temporal es decir faculta al socio a solicitar la disolución sin limite de tiempo o plazo determinado.

Solo existe una condición, que un socio comunique su voluntad de disolver la sociedad a través de medio fehaciente a todos los consocios, salvo que la mayoría resulta la regularización de la sociedad en uno de los tipos societarios de la ley 19.550.-

Se discute en la doctrina y la jurisprudencia:

1.- Si la comunicación fehaciente es la única forma de disolver una sociedad de hecho o si hay otras.

2.- Si las sociedades de hecho están alcanzadas por lo enunciado en el Art. 94 Inc. 8. de la ley 19.550 o solo se aplican a las sociedades regulares.

Particularmente con relación a la muerte del socio se discute:

A. Si resuelve parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del Art. 90 de la ley 19.550.
B. Si se disuelve la sociedad por no admitirse la resolución parcial del contrato.

A) El Art. 90 en su primer párrafo consagra un principio general de resolución parcial de contrato al establecer que la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato e indica taxativamente a las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación.
El legislador pretendió respetar en la ley 19.550 el principio de conservación de la empresa inclusive para las sociedades integradas por dos socios (Art. 94 LS Inc 8° por la reducción a uno del numero de socios) otorgándoles inclusive un plazo de tres meses para incorporar otros socios.
Si no se cumple con la condición suspensiva de reconstruir la sociedad antes del vencimiento del plazo de ley, la sociedad se disuelve, pero si los herederos se incorporan en el termino de ley la disolución no se produce “ipso iure” solo estamos en presencia de una sociedad que funcionó con un solo socio por un tiempo determinado – en ese periodo de tiempo la sociedad no se disuelve- Es así que aquella permanece funcionando y durante ese periodo, el socio supertiste es responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas por el.

El Dr. Zaldivar, entiende que la ley de sociedades en su Art. 94 Inc. 6° parte 2° establece que la disolución quedara sin efecto al celebrarse avenimiento o concordato resolutorio, posibilitando que la sociedad retome sus tareas habituales valorando el principio de conservación de la empresa.

En las sociedades irregulares no existe plazo de duración ni objeto establecido, solo se tiene en cuenta la voluntad de los socios, y por ende si estos expresan la voluntad de disolver la sociedad deben hacerlo en forma fehaciente de manera tal de poder acreditar expresamente dicha voluntad.

La Suprema Corte de Buenos Aires ha sostenido que las sociedades de hecho no opera la disolución automática y que requiere manifestada fehacientemente, de la voluntad del socio de disolver. (Bussili de Villalobo y otros c/Reggiardo R. y otro: SCBA. 21/5/1994)

La Cámara en lo Comercial (Nación) Sala B se ha pronunciado “la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio mientras la misma haya continuado actuando con la conformidad de los socios supérstites que consintieron la actuación en conjunto”.

B) Otros Prestigiosos doctrinarios creen que con la muerte de uno de los socios, la sociedad de hecho no se resuelve parcialmente, sino que se disuelve y debe entrar en liquidación.

Los herederos del socio fallecido carecen del derecho a exigir su incorporación cuando la sociedad continua con sus actividades habituales, debiendo demandar judicialmente la designación de un liquidador para obtener la liquidación de la parte del causante

En la sociedades de hecho no resulta procedente la resolución parcial del contrato por lo que los herederos no pueden tener mayores derechos que los que les corresponde al causante (Art. 3270 C.C.). (R. Nissen Sociedades de Hecho e Irregulares. Ed. Hamurabi. Pág. 108)


Entendemos, en este orden de ideas:

1. La sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de uno de los socios, con fundamento en la existencia en el principio de conservación de la empresa, encontrando sustento esta posición, parafraseando a los doctrinarios, en que: a) el interés societario de evitar los conflictos que provoca cualquier disolución entre los socios. b) el interés social por las perturbaciones, perjuicios y trastornos que produce en el mundo económico, y el daño moral en la desocupación, disgregación de los factores productivos y la perdida de otras fuerzas económicas. (H. Cámara), y. c) la necesaria conjunción del trabajo humano y el capital, el crecimiento de una empresa y la paz social todo lo cual impone que se la preserve aun al margen de los interés particular del empresario. (Quintana Ferreyra- Richard)

2. Así también adherimos a la postura de no incorporación de los herederos automáticamente a la sociedad de hecho porque el status del socio es personalísimo, de manera que no puede trasmitirse a los herederos (Art. 1195 CC). Solo podría aceptarse la incorporación de los herederos, si iniciado el proceso sucesorio (en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión hasta el dictado de la declaratoria de herederos) y alcanzado el pronunciamiento judicial respecto a la calidad de herederos del causante, aquellos se incorporaran a la sociedad.

3. La ley 19.550 es categórica en cuanto a la necesidad de la declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento (Arts. 700 y 708, CPCCN) para ingresar a la sociedad, con lo cual descarta la tesis que tiene por suficiente la presentación de las partidas, necesaria a los fines de acreditar el vínculo de los herederos con el causante ("Placeres Fernández de Arbidez, R. y otros c/Talleres Electromagnéticos Casagne SRL" - CNCom. - Sala B - 29/12/1977).


4. Considerando que la sociedad de hecho no se disuelve por la muerte de un socio y si la misma no ha sido liquidada, debe admitirse la reactivación o reconduccion de la misma (Art. 95 LSC), y solo con la condición de que luego de incorporado los herederos, los socios expresen la unánime voluntad requerida en el mencionado articulo 95 in fine para recuperar su vigencia y su personalidad jurídica.

5. De estas conclusiones se desprende claramente nuestra opinión que la sociedad de hecho continua su vigencia con la incorporación de los herederos, entonces debemos preguntarnos en que normativa la AFIP fundamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de una sociedad de hecho.


La Administración Federal de Ingresos Públicos fundamenta la cancelación registral de la CUIT en la R .G. 2322/2007. La misma dispone en sus Artículos 7° y 8° las formas, procesos y los responsables de informar la cancelación de la inscripción de los contribuyentes personas física y/ó jurídicas respectivamente.

Asimismo en los artículos 9° y 10° de la mencionada resolución reglamenta la cancelación de oficio de la inscripción registral de los contribuyentes prevista en el Articulo 53 del Decreto Nº 1379/79 y sus modificaciones, reglamentario de la ley 11.683 (TO.1998) estableciendo ”que cancelara de oficio la inscripción de los responsables cuando constate la falta de presentación jurada durante TRES (3) períodos anuales o TREINTA y SEIS (36) periodos mensuales consecutivos. La condición de no inscripto regirá para los períodos que venzan a partir de esos incumplimientos”

limites, dado que la sociedad se encuentra al día con las presentaciones fiscales correspondientes al impuesto al valor agregado y en su caso, también las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los socios integrantes de la sociedad de hecho.

La Norma Administrativa (RG 2.322/2007) también agrega que no será necesario que el Organismo Fiscal comunique la cancelación de oficio mencionada en el párrafo anterior.

Si bien no desconocemos la potestad del Fisco a ejercer la administración y el control de la recaudación tributaria nos preguntamos: 1.- ¿La no comunicación prevista en el Art.10 segundo párrafo no es violatoria del principio del debido proceso adjetivo, el derecho el contribuyente a ser oído y a presentar pruebas, consagrado en el Art. 1° de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos?
¿No resulta violatorio de las garantías constitucionales de defensa consagradas en el Art. 18 de Nuestra Carta Magna?

En nuestro caso la AFIP impidió además la inscripción del liquidador de la sociedad. Colocó a la misma en un estado de indefensión frente a sus trabajadores a quienes le retuvo aportes previsionales, a sus proveedores y entidades bancarias, no puede obtener su constancia de inscripción ni cumplir con sus obligaciones fiscales ni previsionales, (Presentación mensuales de las declaraciones juradas previsionales (F 931) e Impositivas (F 744 Retenciones impositivas y F 731 (IVA).

Respecto del compromiso concursal, la sociedad no pudo cumplir con el acuerdo preventivo homologado en razón que su actividad comercial habitual se vio afectada por la cancelación registral de su CUIT).

Las potestades que surgen del Art. 10 segundo párrafo de la R.G. AFIP 2322/07, no solo son claramente violatorias de los principios y garantías constitucionales consagrados en la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y en los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, sino que además desconoce el régimen societario.
En primer lugar, deberíamos comprender la importancia de las garantías constitucionales en general. El prestigioso Constitucionalista Néstor Sagües se manifestó sobre el tema diciendo que “el derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental del estado y eso obliga a definir su estructura y fines. Aparentemente el enunciado de los derechos de los habitantes, sería un tema accesorio y hasta ajeno a aquellos objetos. El constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes al estado. Por tal motivo la organización de ese estado comprende tanto enunciar sus órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente a él. Desde un punto de vista técnico, el subprincipio constitucional de distribución exige que se delimiten las competencias de las autoridades públicas y los derechos de los habitantes, desde una perspectiva axiológica, la declaración de los derechos de las personas y grupos en la Constitución se presenta hoy como condición de legitimación del estado de derecho, si no hay un adecuado régimen constitucional en materia de derechos y garantías, el estado del caso no tiene justificación, ni es un auténtico estado constitucional. La noción de garantía constitucional que expresa Néstor Sagües es que, estas son consecuencias del contrato social que los contratantes (habitantes de la nación) erigieron para acordar la formación de la organización del estado, señalando y delimitando las pautas que regirán sobre este y sobre cada persona que viva bajo la jurisdicción de la constitución. Estas pautas, estos límites, son las ideas de los contratantes plasmadas en el texto constitucional, lo cual imposibilita su vulneración por parte de los órganos del estado.

Sin duda, la ley de sociedades comerciales, los institutos tributarios y penales, en sus garantías son de equivalente rango de tutela constitucional. Recordemos que la reserva de ley (o legalidad tributaria), no consiste en otra cosa -en nada menos que: “La Constitución Nacional en su parte dogmática de declaraciones, derechos y garantías ha consagrado aquel principio -el de reserva de ley o legalidad tributaria-, como una protección formal del derecho de propiedad”. (R. Levenne)

Las garantías constitucionales en el derecho penal son estos principios plasmados en la Constitución.

Comencemos el análisis por el principio de legalidad, que implica la prohibición de penar a alguien sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Desde el punto de vista formal, el principio de legalidad requiere que la única fuente de la cual puede emanar la ley penal son los órganos constitucionalmente habilitados, y la única ley penal es la ley formal que de ellos emana, conforme al procedimiento que establece la misma constitución. Este principio esta contemplado como garantía dentro de los artículos 18 y 19 de Nuestra Constitución Nacional.

El Articulo 18 de la misma dice “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”

Por su parte, el Art. 19 complementa lo establecido en el Art. 18, mencionado que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

El principio de máxima taxatividad legal se relaciona con las imprecisiones en la redacción de las leyes penales. La palabra taxativo viene del latín taxatum y este del verbo taxare, que quiere decir tasar, limitar, darle una medida circunscrito a ciertas circunstancias, medidas o limites específicos. Cuando alguien emite un concepto de manera taxativa significa que la idea es tan concreta que no admite discusión. Si bien la ley penal se expresa en palabras, estas no son siempre totalmente claras o precisas.

Esto no implica una violación al principio de legalidad, sino que se le exige al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la norma. Es decir, la ley penal constitucional es aquella que es formalizada por la criminalizacion primaria, y en cuya redacción se utilizaron todos los recursos necesarios para alcanzar la mayor precisión técnica posible.

Esto es lo que conforma el principio de máxima taxatividad legal y este principio de máxima taxatividad interpretativa entra en juego cuando, cumplido el principio de máxima taxatividad legal, la ley aun sufre lagunas en su redacción, o esta conformada por preceptos vagos u otros elementos que conllevan a su confusa interpretación, el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.

La violación del precepto del Art. 18 de la CN. también se produce cuando se pretende desconocer el principio “nulla poena sine culpa” que indica esencialmente ninguna persona puede ser condenada por un hecho previsto como delito si no ha obrado por lo menos culposamente, de manera que no pueden serle reprochable penalmente resultados con los que su conducta guarda una relación causal de carácter meramente objetiva.

La aplicación de una pena presupone que el sujeto sabía lo que hacia, al haber comprendido la criminalidad del acto ó haberla podido comprender con la debida diligencia y haber tenido la posibilidad de optar entre, hacer lo que debía y no hacerlo.

Una persona no puede ser castigada por resultados que se hallan fuera de poder de previsión o de evitación por algo, en suma, que no depende de su voluntad.

Cabe preguntarse entonces, si existe alguna norma específica que reglamente el procedimiento para la cancelación registral de la inscripción de la CUIT de una persona jurídica. Si, existe el Decreto N° 1397/79 reglamentario de la ley 11.683 y la R.G. AFIP 2322 /2007 que regulan el procedimiento administrativo de cancelación registral en impuestos, recursos de la seguridad social y regimenes de retención y/o percepción a través de Internet. Requisitos y Condiciones.

Estas normas establecen taxativamente el mecanismo para solicitar la cancelación, los requisitos necesarios, los plazos, formas y condiciones, inclusive determina quienes son los responsables de solicitarla y/o informarla en sus Arts. 7° y 8° pero además consagra en sus Arts. 9 y 10 las potestades de la administración y los requisitos para la cancelación registral de oficio.

Sin embargo La Administración Federal de Ingresos Públicos pareciera desconocer que las garantías constitucionales de la defensa en juicio integran el núcleo de principios básicos a que debe ajustarse cualquier procedimiento administrativo que incluye, no solamente el derecho a ser oído, sino el derecho a ofrecer y producir prueba y obtener una decisión fundada, dado que en el caso que nos ocupa, a la sociedad la sancionó con la cancelación registral de su CUIT, sin recibir notificación alguna, no fue sometida al debido proceso, mas aún, sin haberse cumplimentado los requisitos exigidos por el Fisco en el art. 10 de la R.G. 2322, vulneró su derecho de juicio previo, la castigó con la cancelación registral, no le permitió ejercer su derecho al debido proceso adjetivo, la colocó en un estado de indefensión frente a sus trabajadores y a sus acreedores, se desconoció por completo la intervención judicial en un concordato preventivo de acreedores vigente en su etapa de cumplimiento, en resumen, se la SANCIONO PENALMENTE, no por haber infringido la ley tributaria en sus deberes formales o en ilícitos materiales, sino por una situación imprevisible e inevitable “ La muerte de uno de los socios de la sociedad ”.

Por ello creemos que sin desconocer las potestades del fisco es imprescindible que la administración evite el avasallamiento y respete los derechos y garantías de los contribuyentes.

Los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad según lo reglado por la ley 19.549 su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en practica por sus propios medios.

Ahora bien si el acto goza de la presunción de legitimidad, no posee presunción de certeza, puesto que esto violaría la presunción de inocencia que los contribuyentes como todos los ciudadanos de la Republica poseen.

Las notificaciones son actos de transmisión, que ponen en conocimiento de las partes algún acto adoptado por órgano judicial y/o administrativo o alguna petición pretensión por la otra parte. Aseguran el principio de contradicción, dan oportunidad para formular oposición, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso.

Por ello, sostenemos:


1.- La A.F.I.P. carece de potestades establecidas en el Art. 9° de la RG 2322/07 para cancelar la inscripción registral de una sociedad de hecho por la muerte de un socio de oficio, porque:

a. Vulnera el principio Constitucional de trabajar, comerciar y ejercer industria licita.- Art. 14 CN.

b. Vulnera los derechos y las garantías constitucionales de la defensa en juicio del contribuyente (sociedad de hecho). Art. 18 CN, sancionando penalmente a la sociedad de hecho con la cancelación registral por resultados que no dependen de la voluntad de aquella.

c. Tensiona los valores y principios de la legislación societaria y coloca a la sociedad en un estado total de indefensión comercial, comprometiendo su patrimonio frente a sus acreedores.

Propuesta:

En este sentido, a fin de arribar a la solución de la hipótesis sostenida, toda vez que consideramos que la muerte de un socio en la sociedad de hecho no produce ”ipso iure” su disolución y menos aun la cancelación de su inscripción fiscal.

Se propone modificar el Art. 9° de la Resolución 2322/07 en el sentido que:

ARTICULO 9°.- Este Organismo (AFIP) cuando tomare conocimiento en virtud de lo prescripto en el Art. 7° de la presente de la muerte de un socio en la sociedad de hecho, a fin de garantizar el cumplimiento de los negocios jurídicos celebrados, procederá a intimar al socio supérstite para que en un plazo de 90 días acredite a) La incorporación de los herederos del socio fallecido, o en su caso, b) disolución y designación de liquidador a fin de regularizar la situación de la sociedad, bajo apercibimiento de cancelar de oficio la inscripción en impuestos y en determinados regímenes, mediante el acto administrativo correspondiente que deberá ser notificado al contribuyente y/o responsable..