PONENCIA - CLASIFICACION DE LOS CONCURSOS

52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Título: La clasificación del concurso
Autor: Horacio Garaguso
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata

La calificación de concurso o pequeño concurso puede modificarse en cualquier momento en que se advierta el fraude hasta el momento mismo de la homologación del acuerdo preventivo o la declaración de quiebra. No obstante ello cuando la pérdida de la calidad del “concurso” deviene de las secuelas del proceso abierto, no podrá modificarse la calificación fijada para negar la apertura del registro contemplado por el artículo 48 de la ley 24522.-


FUNDAMENTACION:

La Cámara Nacional de Comercio dictó en “Correo Argentino” un fallo revocatorio del de primera instancia sentando la doctrina que se enuncia en la segunda parte de la ponencia (In re “Correo Argentino S. A. s/ Incidente de apelación por la no aplicación del Cramdown”, Sala B, fallo del 27 de octubre de 2004). Reproduzco el fallo a continuación para evitar repeticiones innecesarias:

“Y VISTOS:
1. Apelaron la concursada; Corporación Financiera Internacional, y Banco Interamericano de Desarrollo la resolución denegatoria del procedimiento previsto por el Art. 48 L .C.Q., copiada a fs. 5/12, sus agravios de fs. 52/68; 91/98 y 100/107 fueron respondidos respectivamente por la sindicatura a fs. 72/77; y 109/112, respectivamente.
2. Esta Sala comparte parcialmente el dictamen a la Sra. fiscal general subrogante y ha de asumir la solución propugnada en el sentido de la revocatoria del fallo apelado, más por diverso fundamento al desarrollado a fs. 145/146.
3. El “a quo” fundó la decisión resistida en que el proceso debía ser recalificado como “pequeño concurso”. Para ello consideró que la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional con motivo de la rescisión del contrato de concesión, y de tal modo quedó abarcado por la tipificación del Art. 288 L .C.Q., al no contar con mas de veinte trabajadores en relación de dependencia, y por ende juzgó inaplicable el procedimiento de salvataje previsto por el Art. 48. Sostuvo que a pesar de lo argumentado por la deudora a fs. 10.340/10342, no acreditó el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional. Y que de admitir el procedimiento no se cumple la razón legal que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en marcha, o inactiva, pero con potencialidad de reactivación, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economía.
Destaca también, que el activo de la concursada estaría conformado principalmente por créditos contra el Estado Nacional, mayormente litigiosos derivados del funcionamiento de la concesión y de la rescisión de la concesión, y que en tal caso el procedimiento se constituiría en un llamado a la especulación de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y los litigios mediante una mínima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna. Añade que el caso no exhibe analogía con los precedentes que cita (C.N.Com. Sala C, “Auto mundo S. A.” del 9/9/03, y C.N.Com. Sala E “Canga S.A.” del 5/8/98), dado que en los casos analizados la deudora poseía importantes bienes intangibles mientras en el presente el contrato de concesión fue rescindido y los desarrollos informáticos que hubiera efectuado la deudora pasaron a la propiedad del Estado.
4. No se comparte lo decidido por el “a quo”. Ello pues –en principio– la oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentación (cfr. C.N.Com. esta Sala in re: “Cergo S.A. s/concurso” del 26/4/00). Como línea de principio no procede volver a evaluar la situación por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentación, ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentación y la apertura, verificándose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el Art. 288, y éste reexamen de la cuestión se realiza sin un grado de avance en el trámite que torne antifuncional su retroacción, tal como sucedería en la especie . Ello así pues en el momento de la presentación en concurso la deudora contaba con todas las exigencias de la LC. 288 para excluir la calificación de “pequeño concurso”, ya que existían más de 20 acreedores, más de 20 trabajadores en relación de dependencia (12.000 en el momento en que el Estado revocó la concesión), el pasivo excedía ampliamente el indicado por el precepto citado, y la recalificación no puede presentarse de manera sorpresiva.
Por lo demás, el objetivo del “” no es transferir la empresa en marcha sino el capital social (totalidad de las cuotas o acciones) de la sociedad concursada. Uno de los aspectos que merecieron crítica en la redacción anterior a la reforma producida por la Ley 25.589 al Art. 48 LC. se centraba en la mención, en el Inc. primero de la inscripción de los interesados para la “adquisición de la empresa en marcha” (v. “El ” y la “Empresa en Marcha” por Ariel A. Dasso comentario al fallo “Canga S.A.” de la C.N .Com. Sala E). Lo cierto es que el juicio de conveniencia respecto de la viabilidad de tal procedimiento, a cargo del mercado, referido a la presencia de interesados quienes a través de la inscripción en el registro exteriorizan la posibilidad del objetivo final de la ley: evitar la quiebra. La imprecisión terminológica del texto legal que aludía a la empresa en marcha, y las disputas semánticas ceden ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento (sea SRL., S.A. o cooperativa), por sobre las condiciones del “funcionamiento” de la empresa (en marcha o paralizada). De modo que el procedimiento de Art. 48 no requiere una “empresa en marcha” en sentido literal sino la existencia de interesados (sin condicionamientos ni garantías respecto del ulterior destino, que pueden ser la continuación o el cese).
El sistema del Art. 48 está plasmado en una norma de carácter imperativo, tanto para los sujetos del salvataje, como para el juzgador, toda vez que el concursado sea una SRL. o S.A. o sociedad cooperativa, que no se encuentra sometida al procedimiento del pequeño concurso de los Arts. 288 y 289 de la ley concursal y que no hubiere obtenido las mayorías de conformidades de los acreedores verificados en el período de exclusividad, la apertura del registro es imperativa sin que pueda la sociedad oponerse requiriendo su propia quiebra ni el juez denegarlo, es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad, y no el juez, ni siquiera el concursado. Debe sumarse a lo anterior lo informado por la sindicatura general en la ampliación del informe general (Art. 39 LC.), del que resultan significativos los activos considerados en concepto de crédito fiscal por ejercicios no prescriptos, y por valuación de otros activos, que habilitan el trámite previsto por la LC. 48.
5. Se estiman los recursos de apelación de fs. 52/68; 91/98 y 100/107, y se revoca lo decidido en la resolución copiada a fs. 5/12, debiendo encauzarse el procedimiento de acuerdo a lo reglado por la LC. 48, sin costas en razón de lo expresado por la sindicatura en su responde (Cpr. 68). Dev.”.

Coincido en principio con el análisis de la alzada, pero por otra parte creo que es menester introducir algunas reflexiones para el supuesto que encabeza la ponencia, es decir cuando fraudulentamente se modifica la situación real de la empresa, sea para crear la oportunidad de un salvataje para un deudor excluido o para aventar tal posibilidad respecto de un deudor comprendido. En mi opinión la calificación es renunciable cuando de pequeños concursos se trata, pero la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que se trata de una cuestión de orden público: en consecuencia toda desviación de la misma provocada por las partes con un interés particular es fraude a la ley.
En estos supuestos estimo que una vez comprobado el fraude a la ley, el juez debe sanear el procedimiento ajustando el proceso. El límite temporal para hacerlo queda reducido no obstante a un tiempo determinado: no podrá convertirse el concurso en pequeño concurso una vez iniciado el período de exclusividad pues ello tornaría en disponible el régimen del artículo 48 LC. Para el supuesto inverso, es decir fraude para disimular un concurso tras la apariencia de un pequeño concurso, el saneamiento del proceso puede concretarse hasta el mismo momento de decidir sobre la homologación del acuerdo preventivo o hasta la oportunidad del artículo 48 LC. Es decir en ambos casos lo que se procura es restaurar la identidad del proceso concursal desviado por el interés particular del interesado.
Evidentemente habilita la solución propuesta la interpretación del inciso 4 del artículo 52 LC en cuanto faculta al juez de primera instancia a no homologar la propuesta de acuerdo preventivo – sea o no consecuencia del supuesto especial del artículo 48 LC - si el mismo importa un fraude a la ley. Aclaro que la norma se refiere a la propuesta, pero en casos como el analizado nada impide que se extienda el alcance de la regla citada, cuando de la homologación del acuerdo por salvataje se trata. Ahora bien, la pregunta es ¿que juez declarará la quiebra de una empresa que ha salido de la situación irreversible de frustración del concurso preventivo en un cramdown o salvataje exitoso? Es evidente que el mismo deberá vivir una insalvable contradicción entre la finalidad del sistema concursal y las consecuencias de un obrar que en definitiva y más allá del fraude ha permitido conservar una empresa.