DESALOJO - PROVINCIA BS.AS. POSESION

LEZCANO, ROSA C/ MARTINEZ GEORGINA Y OTRO/A S/ DESALOJO.
Expte. Nro. 1621/1
R.S.D. Nro.: 65 /09 Folio Int. Nro.: 475

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, reunidos en la sala de Acuerdos, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Dres. José Nicolás Taraborrelli, Ramón Domingo Posca y Eduardo Angel Roberto Alonso, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “LEZCANO Rosa C/ MARTINEZ Georgina y Otro/a S/ Desalojo”, Causa 1621/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente –art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: POSCA – TARABORRELLI - ALONSO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?


VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:


I. La sentencia apelada.

A fs. 231/236 vta. la señora juez de grado dicta sentencia rechazando la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martinez y Dario Andrés Villavicencio, interpretando que estos últimos habían acreditado prima facie la posesión del inmueble. Impone las costas a la parte actora y difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
A fs.249 apela la parte actora. A fs.250 se concede el recurso de apelación libremente. A fs.258 se radica la presente causa por esta Sala I. a fs.259 se llama a expresar agravios a la parte actora. A fs. 263/267 la parte actora expresa agravios. A fs.269/271 vta. la parte demandada contesta agravios. A fs.272 se llaman autos para sentencia. A fs.273 se practica por Secretaría el sorteo correspondiente para el estudio y votación de la presente causa.

II. Los agravios.

Primer agravio. En primer término se queja porque el fallo considera que el demandado ha introducido cuestiones referentes al dominio y que por ello el desalojo resulta improcedente. Cuestiona como instrumento idóneo la presentación de un boleto de compraventa que ha sido suscripto por un tercero. Sostiene que carece de valor probatorio. Expresa que se trata de un instrumento – que desconoció -, que solo es un simple recibo que carece de fecha cierta. Sostiene que se trata de un formulario que se vende con espacios en blanco y que no reúne las condiciones jurídicas. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Critica al fallo en cuanto otorga valor al llamado boleto de compraventa. Afirma que el instrumento referido ha sido desconocido por su parte y que no se produjo prueba alguna acerca de la firma atribuida al señor Ortiz. Dice que el denominado boleto además de no contener las obligaciones típicas de este tipo de contratos, también arroja dudas acerca de su autenticidad como recibo.
Se queja porque en la sentencia apelada se hace prevalecer a este instrumento sobre la escritura pública y titularidad registral que ostenta la parte actora. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Dice que los demandados no han invocado haber intervertido el título. Descarta el valor de la prueba testimonial. Desconoce relevancia a las constancias de trámite de habilitación de la red de gas, acompañada por la parte demanda y que se relaciona con gestiones realizadas por el señor Ortiz, que luego los demandados continuaron para provecho propio. Con ello – dicen – tampoco se acredita la posesión. Dicen que el cuestionamiento sobre el incumplimiento de obligaciones impositivas por parte de la actora, aludiendo a períodos de impuestos impagos, contrasta con el hecho que Rosa Lezcano es también titular del inmueble por ante los organismos recaudadores y que el pago de los impuestos por si mismo no acredita el dominio de un inmueble, sino que constituye en el marco de la usucapión, un simple indicio de la posesión.
Expresa que llega firme a la Alzada que Rosa Lezcano efectuó la denuncia por intrusión y que ella no necesariamente era violenta. En tal sentido – afirma - la clandestinidad también se constituye mediante la declamación de títulos que no se poseen, sobre la apariencia de actos que en realidad no se han celebrado. Critica lo actuado en la causa penal, al expresar que se ordenó la identificación de los ocupantes y se notificó a Georgina Martínez la instrucción de la causa, archivándosela luego sin oírla y sin cumplir con las medidas ordenadas. Dice que no basta con manifestar la calidad de propietario poseedor, sino que es necesario acreditar la verosimilitud de tal afirmación para obligar al actor a recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble.
Segundo agravio. Se queja porque se han impuesto las costas a la parte actora. Entiende que las circunstancias del caso – que relata -, pudo haberse creído con derecho a demandar y en consecuencia corresponde ser eximida de las costas. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

III. La solución.

III. 1. El objeto del juicio de desalojo.

El desalojo tiene por objeto recuperar la tenencia. “El objeto de la acción de desalojo es asegurar la libre disposición de los inmuebles, al que tiene derecho a ellas, cuando son detentados contra su voluntad por personas que entraron en posesión precaria mediante actos o contratos que por cualquier causa no pueden considerarse ya existentes.”(CC0002 LM 406 RSD-19-3 S 9-9-2003, Juez IGLESIAS BERRONDO: “Fernández, Hector Carlos c/ Fernández, Horacio y ocupantes s/ Desalojo”, B3350255 JUBA).
La parte actora en la demanda de desalojo, al relatar los hechos particulariza que el inmueble ha sido ocupado por intrusos. Justifica haber adquirido el lote objeto de controversia, acompañando el título de propiedad correspondiente, de fecha 28 de diciembre de 1988, remontándose sus derechos sobre la posesión al año 1966 por ratificación efectuada por la vendedora en el mencionado instrumento de venta. (Ver fs. 21/25).
La actora acompaña con la demanda de fecha 12 de septiembre de 2006 (ver cargo de Receptoría de fs. 30 vta,), boletas del pago de impuestos municipales (Tasas por Servicios Generales) e Impuesto Inmobiliario Baldío, correspondientes al mismo año. (Ver fs. 13/17 y fs. 19). En efecto, los recibos se encuentran a nombre de Rosa L. de Espínola y constituyen instrumentos públicos que no fueron cuestionados idóneamente. (Art. 993 CC). Los documentos llevan impreso el texto que afirma “que el propietario es un buen contribuyente que no registra períodos impagos”, presumiéndose que la actora abonó los años anteriores al período 2006. El impuesto inmobiliario urbano baldío (fs. 19) no registra deudas anteriores, presumiéndose también en este caso que fueron abonados por la actora los años anteriores.
Se infiere del relato de los hechos que la parte actora desde hacia tres años al menos conocía la presencia de moradores extraños en su propiedad, al ser por entonces alertada por un vecino del ingreso de intrusos. (Ver demanda fs. 27).
Refiere haber formulado oportunamente la denuncia penal para obtener la desocupación del inmueble, formándose la I.P.P. Nº 222.626, por ante la U.F.I. Correccional Nº 1, del Departamento Judicial La Matanza, recabada ad effectum videndi et probandi y tenida a la vista por la señora juez de grado al dictar sentencia (Ver fs. 234 vta) y que fueran archivadas por falta de prueba.
Coincido con la distinguida colega del fuero en cuanto asignarle a las constancias de la causa mencionada el carácter de instrumento público, especialmente en lo que atañe a las declaraciones que en dicha sede formularon tanto la actora (fs. 1) como la demandada (fs.05/vta). Allí la actora ha reconocido que su vinculación con el señor Omar Ortiz (supuesto firmante del boleto de compraventa que alega la parte demandada) al afirmar que la persona mencionada le cuidaba el predio. Sin embargo y aquí estriba lo peculiar, no era habitual la frecuencia de trato con el cuidador del terreno, a punto tal que carecía de todo contacto cotidiano, viéndolo por última vez “hace más de tres años no recordando la fecha exacta” y “... Que esta persona no le comunicó que se retiraba del lugar”. (trascripción efectuada por la señora juez en la sentencia apelada). (ver fs.15 causa por usurpación de propiedad iniciada por Rosa Lezcano).
La parte demandada acompaña el formulario denominado boleto de compraventa de fs. 37, aspirando a que en su valoración se reconozcan los derechos que invoca a su favor.
La causa penal por usurpación de propiedad agregada por cuerda (IPP Nro. 222626).
La declaración testimonial Investigativa de fecha 4/10/04. El Oficial Subinspector “Pudo identificar a la ocupante del predio en cuestión el cual se halla sobre la arteria Manuel Arias Nro. 5516 como Martínez, Georgina Elizabeth, Argentina, de 30 años de edad, en concubinato, DNI 23.839.377 quién refiriera en forma espontánea vivir en el lugar desde hace aproximadamente cuatro años a la fecha terreno que lo adquiriera a través de Omar Ortiz”. Esta diligencia es de fecha anterior a la cédula de notificación a subinquilinos y/o ocupantes de fecha 5/10/06 (Ver fs. 33/vta. de las presentes actuaciones).
Por otra parte, le asiste razón a la actora cuando al expresar agravios destaca que el archivo de la causa penal por intrusión no registra actividad, limitándose la instrucción a citar a la ocupante, sin materializar luego las diligencias ordenadas. Esta inactividad no puede ser invocada en desmedro de la actora.
Se ha dispuesto el archivo de la causa por falta de pruebas. Solo obra denuncia de la actora, su declaración (Ver fs. 1), declaración testimonial investigativa de fs. 14/vta., declaración testimonial de Rosa Lezcano de fs. 15/vta., notificación a ocupantes (folio 04 – (sin continuación de la foliatura a partir de fs. 25), presentación ante la prevención de Georgina Elisabeth Martínez (folio 05/vta.). La frustración de la investigación por falta de diligencias le da un valor relativo al archivo de la causa.
Por otra parte, la cédula de notificación de fs. 33/vta. dirigida a subinquilinos, y/o ocupantes y/o intrusos, al domicilio de Manuel Arias 5.516 de la Localidad de González Catan “quien dijo ser de la casa y llamarse Vargas Esteban Julián quien carece de documentos en este acto y me manifiesta que en la propiedad habitan 3 menores y él y en el carácter de ocupantes” (5/10/06). Sin embargo, a fs. 48 se ordena enderezar la demanda contra los presentantes, y recaratular los autos. A fs. 47 los demandados manifiestan “que no existen ocupantes en la propiedad” (23/10/06).
La Suprema Corte de Justicia ha expresado: “La acción personal de desalojo reglada por el art. 676 del C.P.C.C. no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias. Es decir: no procede, si el accionado comprueba "prima facie" la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su pretensión. Toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al "ius possidendis" o el "ius possesionis". (SCBA, Ac 35351 S 12-6-1986 , Juez NEGRI (SD): “Camino, Manuel c/ Fanuela, José Alfredo y otros s/ Desalojo”: AyS 1986-II-35 - LL 1987-B, 126 - DJBA 1986-131, 158; Ac 49122 S 30-6-1992 , Juez PISANO (SD): “Acovial S.A. c/ Salvi, Ubaldo s/ Desalojo”: AyS 1992 II, 464; SCBA, Ac 68604 S 16-2-2000 , Juez PETTIGIANI (SD): “Denesiuk de Soto, Elena y otro c/ Luccisano, Delia Elvira y otro s/ Reivindicación”: SCBA, Ac 73150 S 21-11-2001 , Juez HITTERS (SD): “Caporaletti, Gladys y otro c/ Faisal, Rodolfo s/ Desalojo”: SCBA, AC 77887 S 23-12-2002 , Juez NEGRI (SD) “Yapur, José Juan c/ Licurse, Héctor Francisco y otro s/ Desalojo”. SCBA, AC 81003 S 23-4-2003, Juez PETTIGIANI (SD)

III. 2. El activismo del poseedor

La jurisprudencia para la repulsa del desalojo hace hincapié en que del análisis prima facie, la posesión debe ser efectiva, aún no reuniendo los atributos para repeler una acción reivindicatoria o justificar una usucapión. (SCBA, Ac 56924 S 30-8-1996, Juez NEGRI (MA), Municipalidad de San Isidro c/ Cáceres, Elías Federico s/ Desalojo - MAG. VOTANTES: Negri-Hitters-San Martín-Pisano-Laborde-Mercader - TRIB. DE ORIGEN: CC0002SB23801 JUBA).
Para frustrar la demanda de desalojo en función de la posesión alegada por el demandado, habrá que atenderse la verosimilitud de la posesión, no meramente la intención de poseer. (SCBA, Ac 49931 S 21-12-1993, Juez MERCADER (SD)).
El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión sino en caso de que deba exhibirlo como obligación inherente a ella; el posee porque posee (art. 2363 Cód. Civ.). Lo que sí debe probar en todos los casos es el hecho posesorio, no bastando al efecto con la acreditación del corpus sino que es preciso demostrar que la cosa se tiene como propia, esto es, con intención de ejercer sobre ella un derecho de propiedad (art. 2351 Cód. Civ.). Cabe agregar que la existencia de un título fundante de la detentación material que se tiene, determinará, en principio y por sí mismo, la existencia o falta de esa intención, en tanto él revelará si se trata de un derecho sobre la cosa (p. ej. escritura pública de adquisición), de un derecho a la cosa (p. ej. boleto de compraventa) o de un simple derecho de uso y goce de la misma (p. ej. locación, comodato). Más aun, la ausencia de título hará presumir que la detentación material reposa, en su origen, en un acto de intrusión, en tanto ésta se define, precisamente, como una ocupación de la cosa carente de todo título que le permita mantenerse en ella legítimamente. (CC0002 SM 48205 RSD-560-00 S 27-12-2000, Juez MARES (SD): “Palomba, Félix Enrique c/ Parra Novoa, Juan de Dios y otros s/ Desalojo” B152083).
Si bien es cierto que el comprador sin posesión no está legitimado para demandar el desalojo, está claro que la actora en este aspecto técnicamente es propietaria con acuerdo en la posesión. Ocurre que el demandado ha invocado su relación con el inmueble, entre otras causas, con el boleto de compraventa desconocido por la parte actora, que supuestamente ha suscripto el señor Ortiz. Lo cierto es que este debate resulta ajeno al juicio de desalojo y al menos constituye un indicio que revela que quien figura como vendedor en el llamado boleto de compraventa no es un extraño a los ojos de la parte actora, infiriéndose que su autorizada presencia en el lugar (la actora argumentó que era cuidador del inmueble) pudo haber generado en los demandados la apariencia de ser el dueño. Tampoco se ha dilucidado en este pleito lo atinente a la buena fe de los sujetos involucrados, respecto del eventual conocimiento que pudiera tener sobre si la cosa era propia de Ortiz ó ajena, fundamentalmente en lo que atañe a los demandados.
Indudablemente la actora resulta ser un tercero ajeno al invocado boleto de compraventa que afirman haber suscripto los demandados con Ortiz. En el acotado marco del desalojo y en las particulares circunstancias del caso, no corresponde abrir juicio sobre la validez del respectivo instrumento que ha acompañado la accionada para justificar en parte su derecho a la cosa.
En cuanto a la carta documento remitida por un estudio jurídico con relación a una deuda generada con el Banco Galicia y Buenos Aires S.A., lo concreto es que su destinatario ha sido el señor Ortiz. (Ver fs. 30/39).
Respecto del presupuesto de instalación interna Gas Para Todos, se trata de un instrumento presumiblemente de data anterior a la alegada posesión, suscripto por el señor Ortiz. (Ver fs.40/42), apreciando los comprobantes de pago (Fotocopias de fecha 27/12/03 (Ver fs. 43). Esta documentación ha sido puesta de manifiesto por los demandados, infiriéndose que ha sido entregada por el mencionado Ortiz. Ello supone que el terreno ya por entonces excedía la calificación de mero baldío, tal como era creencia de la actora – reitero -, sin mayor contralor sobre su propiedad. En efecto, surge de la escritura respectiva de fecha 28 de diciembre de 1988 que el objeto es un lote de terreno - ver fs.21/25. El carácter de baldío subsiste en la descripción de las características del bien, obrantes en los recibos de tasas por servicios generales expedidos por la Municipalidad de La Matanza – (ver fs.13/17; 86/96 – “baldío sin luz, ver fs.88 -; 141/144; 165/199) e impuesto inmobiliario urbano baldío de fs.19 – (ver fs.147/155 y fs.159/164). En efecto, los recibos se encuentran a nombre de Rosa L. de Espínola y constituyen instrumentos públicos que no fueron cuestionados idóneamente. (Art. 993 CC). Los documentos llevan impreso el texto que afirma “que el propietario es un buen contribuyente que no registra períodos impagos”, presumiéndose que la actora abonó los años anteriores al período 2006. El impuesto inmobiliario urbano baldío (fs. 19) no registra deudas anteriores (ver informe Municipio de La Matanza fs.85/96; 165/197 presumiéndose también en este caso que fueron abonados por la actora los años anteriores.
En este aspecto, la parte actora, no ha alegado el emprendimiento de construcción de vivienda alguna a partir del 26 de agosto del año 1966, fecha de inicio de su posesión según la ratificación que ha efectuado la parte vendedora en la mencionada escritura – ver fs.23vta. Además, en la causa sobre usurpación de propiedad - que tengo a la vista – la actora ha declarado que “nunca realizó mejoras o edificación sobre el predio, como así nunca instaló servicio alguno en el lugar” – (ver fs. 01). La actora implícitamente ha reconocido la posesión prima facie de los demandados al afirmar en la demanda que estos “ingresaron al lote en forma repentina” (es decir un día para otro) construyendo una casilla, la cual fueron ampliando con el devenir del tiempo (Ver demanda, fs.27). Al respecto, la actora en la demanda solicita expresamente que “se obligue a retirar lo construido en el inmueble” (ver fs.28vta). Inclusive, la parte actora al absolver posiciones y luego de negar que no ejerció la posesión del bien a partir de 1966, aclara “el lugar, en el año 1966 cuando compré era un terreno baldío hasta que fue tomado por una gente que los demandados aluden que les vendió el terreno y ahora ellos están tratando de edificar ahí adentro. Cuando yo fui a visitar me encontré con la construcción en el lugar, yo tengo los impuestos pagos, tengo la instalación de gas, del lado de enfrente tiene un paredón que hice, por que de los costados estaba edificado, adentro no hice nada, era un baldío” (6ª posición - fs.115). (Doct. Art. 402, 410 y ccdtes del CPCC).
Más allá de la precariedad de la construcción, está reconocido un hecho puntual: la realización por parte de los demandados de mejoras sucesivas en el inmueble. Ello denota que los demandados al alterar el estado original con construcciones se han comportado como dueños, es decir sin reconocer en otro el carácter de propietario.
No puede afirmarse en esta instancia del debate que Ortiz haya sido efectivamente un poseedor y que en tal calidad formulara un acuerdo con el tenedor (si así fueran los demandados). Esta hipótesis no tiene suficiente arraigo en el juicio de desalojo. Más me inclino en el presente caso a tener frágilmente acreditado actos materiales efectuados por los demandados, algunos de ellos extraviados en una nebulosa que con dificultad pueden ser apreciados y que corroborados por la prueba testimonial, alcanzan el grado de verosimilitud mínima para ser considerados prima facie como reveladores de la posesión invocada. (Doct. Arts. 2353, 2458 y cc Código Civil).
Esta realidad muy propia de zonas humildes y con habitantes que padecen restricciones al derecho de acceso a una vivienda digna, genera por parte de ocupantes y moradores, la necesidad de regularizar servicios públicos esenciales, aún en ámbitos precarios. En este aspecto el señor Ortiz – ya no se discute que ocupó la propiedad controvertida – ha actuado en este sentido y al relacionarse con los accionados, indudablemente les ha informado sobre estos trámites. Al no poder ventilarse en este pleito la legitimación de los demandados como sucesores por actos entre vivos del tercero vendedor, subsiste prima facie y si bien con sustento frágil, la alegada posesión con valor al solo efecto de impedir el desalojo, sin que obste a su debate pleno en los procesos respectivos. Lo aquí resuelto no hace cosa juzgada en este aspecto.
La jurisprudencia estable ha señalado que la demostración prima facie de los actos posesorios no necesariamente deben ser suficientes para repeler una acción reivindicatoria o sustentar la usucapión adquisitiva de dominio, específicamente en lo que atañe a su verosimilitud prima facie y al tiempo de la posesión, supone que quienes invocan el carácter de compradores, afirman implícitamente ser sucesores particulares por actos entre vivos y que continúan poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
El demandado invocó que la posesión está en cabeza suya, resultando menester al efecto que hubiese operado la interversión del título, (art. 2351, 5352, 5353, 5354, 2401, 2445, 2446, 2447, 2462, 2461 del Cód. Civil), situación que se da cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos externos la intención de privarlo de suponer de la cosa.
Sin abrir juicio sobre eventuales derechos posesorios con aptitud para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, lo cierto es que la prueba de testigos aparece como suficiente para corroborar lo expuesto en cuanto a que prima facie los demandados se revelan como poseedores, afirmándose – más allá de sus imprecisiones – un consenso relativo en cuanto al carácter de propietario que tendrían la accionada, no pudiéndose en este contexto exigirle a los testigos mayores precisiones. Los vecinos declaran, con suficiente razón de sus dichos (doct. Art. 443 del CPCC), que los demandados residen en el lugar desde “hace 6, 7 años más o menos” y por derivación de las relaciones de vecindad han conformado una noción de propietarios al cual aluden en sus respuestas (declaraciones de Diego Leonardo Avila, 3ª respuesta, fs. 126vta; Pablo Ariel Gomez, 2ª respuesta fs. 127; Martha Mabel Avila, - piensa que la parte demandada habita la propiedad “hace 10 años tal vez menos”, 2ª respuesta, fs. 128/128vta; Pedro Angel Bustos, 2ª respuesta, f.130).
Lo cierto es que la apariencia jurídica impone sus características y los vecinos han supuesto que alguna vez el inmueble fue adquirido por sus actuales moradores. Surge de la prueba testimonial que se han realizado mejoras sustanciales en el inmueble, y lo concreto es que los testigos Martha Mabel Avila (ver fs. 128/129, 2ª respuesta) y Pedro Angel Bustos (ver fs.130/130vta, 2ª respuesta) aluden a ellas y señalan diferencias entre lo construido en el pasado y la edificación actual, resultando ello un elemento corroborante de la posesión alegada que debe valorarse conforme la regla de la sana crítica (doct. Art. 384 y 456 del CPCC). Precisamente Martha Mabel Avila declara que conoce el inmueble, tanto desde la época que habitaba otra familia (se refiere a la familia Cobos) y la actual. Expresa: “…en el terreno hay una casa, primero en la de Cobos había una casilla, en el medio piso de tierra, todo era piso de tierra, baños prácticamente no, en el inmueble hoy hay una casa, de afuera se ve bien, revocada con techo, piso baño, que ahora es una casa, esta en el medio más delante de la que estaba antes medio tirando para el fondo”.(2ª resp). A su vez Pedro Angel Bustos afirma que “es una casa toda de chapa, por lo que se ve de afuera si, bien precaria” (2ª resp., fs. 130/vta). Esta circunstancia, no obstante algunas asimetrías de las declaraciones testimoniales que no desdibujan la virtualidad de la existencia de mejoras, justifica que su esclarecimiento se procure en otro juicio con debate más amplio.
A mi modo de ver si bien no se encuentran absolutamente definidos los actos posesorios en la extensión y con el origen que alega la parte demandada, al tratarse de un concierto singular donde la supuesta intervención de un tercero ha motivado al endilgado intruso, la invocación de actos posesorios, entiendo que el argumento dado al contestar demanda es suficientemente verosímil para ser contemplado – insisto – al solo efecto de rechazar el desalojo, y sin que ello implique abrir juicio sobre derechos a la usucapión o la reivindicación, según lo procure cada una de las partes.
Entiendo además que contribuye en ello el alejamiento que ha tenido la actora, desconociendo la conducta del cuidador del inmueble, y sorprendiéndose inclusive con el abandono de sus tareas, mucho tiempo después. La falta de control directo sobre la propiedad impide apreciar situaciones fronterizas, de allí que en un amplio debate deberá dilucidarse en forma definitiva el planteo de ambas partes.
Sostengo que todo razonamiento sobre la calidad del poseedor no puede obviar la realidad del caso fáctico, aún sin la exigencia de una acabada prueba sobre su materialización. El criterio restrictivo ha sido considerado por el cimero tribunal provincial: “Si bien es cierto que el juicio de desalojo no es la vía apta para dilucidar lo concerniente al derecho de propiedad, no lo es menos que para obstar a su procedencia es menester que el demandado haya probado al menos "prima facie" la efectividad de la posesión que invoca, justificando así la seriedad de su pretensión.(SCBA, Ac 50954 S 16-8-1994, Juez MERCADER, “Piacentini, Ana Francisca y otra c/ Ligaluppi, Edmundo Otto y/u ocupantes s/ Desalojo”, AyS 1994 III, 343, SCBA, AC 75700 S 30-4-2003 , Juez HITTERS, “Sotelo de Palavecino, Pilar J. c/ Méndez, Eduardo Alberto y/o cualquier otro ocupante s/ Desalojo”, DJBA 165, 166). (VER SUMARIO DE JURISPRUDENCIA). B22784CARATULA: “Melinsky, Isaac c/ Squillace de Barbera, Elvira y otros”.
El artículo 2384 del Código Civil contiene una enumeración meramente enunciativa, no taxativa. Alude al cultivo, la percepción de frutos, el deslinde, la construcción y reparación que se haga en las cosas inmuebles. Además de su ocupación que en el caso concreto por si solo no es indicio de acto posesorio. Sin embargo al no estar agotado el catálogo de los actos posesorios, la jurisprudencia ha hecho mención de otros que resultan también significativos, elaboración que si bien en algunos casos ha merecido criterio dispar, lo que interesa que llevan como nota unificadora la concreción de actos que materializan la vocación por poseer. (Al respecto KIPER, op. cit., pág. 289 y nutrida jurisprudencia allí mencionada).
En el caso concreto, reitero, se advierten prima facie actos posesorios. Se alega haber adquirido el terreno seis años antes de la demanda. Por otra parte, el carácter de propietarios que les asigna los vecinos se comprende con la relación cotidiana propia de la vecindad y la creencia de éstos en considerarlos propietarios, sin que corresponda exigírseles otro predicamento, al coincidir en advertir conductas por parte de los demandados en las cuales se rebelan como dueños del inmueble.
La interversión del título no se produce como consecuencia de la simple mutación de la voluntad del interesado o el mero transcurso del tiempo, siendo exigible un acto de entidad suficiente para modificarlo. (Doctrina art. 2353 CC).
“Para la interversión del título debe mediar: a) un acto de entidad suficiente para modificarlo (v.gr., convención entre poseedor y tenedor); b) actos materiales efectuados por el sujeto de la relación real; c) participación de un tercero; y d) sentencia. Deben ser probados, no bastando exteriorizar la mutación de la voluntad o el transcurso del tiempo”. (KIPER, Claudio M., Comentario al artículo 2353 en la obra dirigida por ZANNONI y coordinada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Código Civil y leyes complementarias, tomo 10, Astrea, Buenos Aires 2005, pág.212).
Deviene firme a esta Alzada la conclusión del fallo en cuanto a que la actora conocía al señor Omar Ortiz por su carácter de cuidador del inmueble. La parte demandada alega que el mencionado Ortiz le ha vendido el inmueble, acompañando un boleto de compraventa impugnado por la actora, cuya valoración ya dije no corresponde en este pleito. Sin embargo, lo concreto es que esta alegación de compra concuerda con la apariencia que percibieron los testigos respecto del carácter de propietario que les parece tener la accionada, al menos por manifestaciones de ella misma. Esto último revela que la accionada no reconoce en otro la propiedad; aún partiendo de una situación frágil en cuanto a la prueba, igual alcanza para cumplir su finalidad en este juicio de desalojo donde solo se exige para el rechazo de la demanda que el accionado demuestre prima facie su carácter de poseedor. En todo caso, conforme a la doctrina del artículo 2353 del Código Civil, la interversión del título también puede surgir de la participación de un tercero, de modo que en el caso concreto no se ha dado un caso de posesión que haya dependido exclusivamente de la voluntad del poseedor. La doctrina al dar un ejemplo sobre este medio de interversión de título con participación de un tercero, ha expresado “Lafaille hace suyo el ejemplo del locatario que compra un inmueble a quien creía su dueño y que se comporta como su nuevo titular, en el cual el tenedor se convierte en poseedor sin mediar un acuerdo con el verdadero dueño – anterior poseedor -, ni acudir a actos materiales del tipo de los previstos por el art. 2458 del Código Civil”. (LLAMBIAS, Jorge Joaquín - ALTERINI, Jorge H. “CODIGO CIVIL ANOTADO”, Tomo IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1993, pág.82).
Además, como lo ha expresado la señora juez de grado, con sustento en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, no interesa en este proceso si la posesión es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, por ser su debate ajeno al juicio de desalojo. La posesión ilegítima también se vincula con aquél supuesto en que una persona adquiere una propiedad a aquél que considera su propietario y que en realidad no lo es, circunstancia que – reitero- debe dilucidarse en otro juicio. (Doct. Art. 2355 Código Civil). Lo difuso del contorno fáctico torna prudente su exploración en procesos más aptos, obstando por el carácter “prima facie” de los actos posesorios invocados, al desalojo. En efecto, si el inmueble al ser adquirido era un lote baldío, la existencia de mejoras ha mutado el carácter de tenedor respecto de cualquier ocupante, autorizado por la actora o introducido al inmueble por facilitación o acuerdo del primero.
Segundo agravio. Entiendo que lo propuesto al Acuerdo no obsta a distribuir las costas de primera instancia en el orden causado, haciendo mérito de una casuística particular donde la apariencia de los hechos pudo motivar a la actora a demandar en la creencia que le asistía el derecho para hacerlo. (Art. 68, 2ª parte CPCC). (SCBA, AC 69039 S 15-12-1999, “Tonconogy, Sergio y otro c/ Municipalidad de San Fernando y otro s/ Interdicto de obra nueva” - SCBA, AC 74596 S 19-2-2002, “Magnaterra, Julio y otra c/ Asociación Hospital Italiano Regional del Sur s/ Daños y perjuicios”). En consecuencia propongo se confirme la sentencia apelada, desestimándose los agravios expresados por la parte actora, con excepción de aquél relacionado con la imposición de costas

III. 3. Las costas en ambas instancias.

Propongo, conforme lo explicitado en el punto anterior, que se impongan las costas en ambas instancias por su orden (Art. 68 CPCC), entendiendo que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). A tal efecto, deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos los Doctores Taraborrelli y Alonso también VOTAN PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA


A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo que: 1°) SE CONFIRME la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martínez y Darío Andrés Villavicencio; 2º) SE IMPONGAN LAS COSTAS en ambas instancias por el orden causado, atento que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). A tal efecto, deben diferirse las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, los Doctores Taraborrelli y Alonso adhieren al voto que antecede y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:



S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: 1°) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda de desalojo interpuesta por Rosa Lezcano contra Georgina Martínez y Darío Andrés Villavicencio; 2º) IMPONER LAS COSTAS en ambas instancias por el orden causado, atento que en las particulares circunstancias del caso, la actora pudo haberse creído con derecho a litigar como efectivamente lo ha hecho y de insistir mediante la apelación. (Art. 68, 2ª parte CPCC). 3°) DIFERIR las respectivas regulaciones de honorarios para la labor en esta Alzada para su oportunidad. (Art. 31 DL 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE. Fdo: Dr. José Nicolás Taraborrelli, Dr. Ramón Domingo Posca, Dr. Eduardo Angel R. Alonso. Ante mi: Dra. Araceli Alejandra Abellá.- Secretaria-