PONENCIA A PRESENTARSE EN EL L ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
AUTORA: GABRIELA FERNANDA BOQUIN
INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN
INTERPRETACION DEL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA ACCION DE RESPONSABILIDAD CONCURSAL ( a propósito del fallo GEREZ de MARTINO, María c/ AMOROS de LEDO, Aurora” Sala I Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora
PONENCIA:
El dolo requerido en las acciones concursales puede ser interpretado conforme lo dispone el 506 CC con las consecuencias previstas en el 521 del mismo cuerpo legal
FUNDAMENTOS: EL FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABIIDAD DE LA ACCION TIPICAMENTE CONCURSAL: EL DOLO REQUERIDO
La ley 24.522 modificó las acciones de responsabilidad que pueden articularse en la quiebra contra quienes han producido, facilitado, permitido o agravado el estado de cesación de pagos del deudor. El texto del art. 173 formula una referencia concreta a la responsabilidad de quienes han sido actores( entre ellos los administradores de la fallida) de conductas productoras de la insolvencia como así también de aquellas tendientes a disminuir la responsabilidad patrimonial del deudor .-
Entre las transformaciones realizadas al viejo sistema del art. 166 y concordantes de la ley 19.551 encontramos la necesidad de que el síndico cuente con la autorización de la mayoría de los acreedores quirografarios para poder iniciar la acción, la perención de la instancia en el plazo de seis meses, el término de prescripción, el elenco de los sujetos pasivos de la acción.
Pero la reforma más cuestionable fue la referida al factor de atribución de responsabilidad. Hoy solamente lo será el dolo y ya no la “infracción a normas inderogables de la ley “ como lo sancionaba la norma antecesora. Pareciera que el nuevo texto legal requiere de la intención de dañar a las personas o derechos del otro.
Ante la carencia de previsión concursal la exégesis se hará conforme la acepción del dolo civil[1], implicando por ende la intencionalidad plena del sujeto pasivo de la acción con representación consciente y querida del resultado. Ello por aplicación del 1072 del Código Civil, requiriéndose por ende de un acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar.
Al decir de varios autores “es el factor de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza por la circunstancia de que el agente obra con la intención de producir un daño, que prevé en base al conocimiento que tiene de las circunstancias que rodean la realización del hecho”.[2]-
En nuestro derecho la palabra dolo tiene tres significados[3]: 1) designa la intención de cometer un daño. Es el elemento que caracteriza al delito civil, y que permite distinguirlo del cuasi delito (supuesto en que el agente obra con culpa o negligencia), 2) es un vicio de los actos jurídicos que consistiría en la acción de un sujeto que provoca error en el otro ( art. 931 y 933 CC), 3) representa el incumplimiento deliberado e intencional de una obligación contraída ( en el caso artículo 59 LS). Sin temor a equivocarme elegiré para las acciones en comentario esta última acepción de la palabra dolo pues mas que la intención de dañar creo que debe resaltarse la circunstancia del incumplimiento de la conducta exigida a todo administrador societario, ello sin perjuicio de reconocer que para la mayoría de la doctrina civilista todas las definiciones tienen un elemento común: el autor del hecho tiene conciencia de la ilicitud de la acción. Por ello en el ámbito del derecho civil ( aunque no de manera unánime) se descarta el dolo eventual a los efectos de imputar responsabilidad cuando este factor de conducta es exigible frente al acaecimiento de un delito civil. Entendemos como dolo eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad de dañar, pero no descarta que ello pueda ocurrir, no obstante lo cual sigue adelante.
Con este nuevo esquema normativo a partir de 1995 la Jurisprudencia se fue apartando de la interpretación que se había logrado a través de fallos trascendentes en la materia como “Phonotone SRL s/ quiebra –responsabilidad de terceros”[4], donde se consideró que el incumplimiento del art. 59 de la ley de sociedades era una norma inderogable que consagraba una estándar de conducta de alto contenido moral requerido a los administradores sociales que estaba destinado a la protección de los terceros que contrataban con la sociedad deudora. Esta elucidación fue bien recibida entonces por los doctrinarios que consideraban que la misma implicaba un adecuada axiología en la interpretación de la ley concursal [5]-
Teniendo en cuenta dicho precedente podemos decir que la modificación fue profunda. No olvidemos que según la concepción societarista la infracción a la pauta del art. 59 LS puede darse tanto por una conducta culposa como fraudulenta o dolosa .-
Es por ello que apenas operada la reforma los autores consideraron que la definición del factor de atribución, exclusivamente a título doloso implicaba una “irresponsabilización” que no se correspondería con el actual derecho de daños que privilegia tutelar los intereses de la víctima y buscar reparar la injusticia del evento dañoso [6].
La Jurisprudencia más cercana en el tiempo a la sanción de la ley 24. 522 fue fatal y el rechazo de las acciones de responsabilidad era casi la regla [7].
Las dificultades probatorias en estos tipos de procesos[8], han llevado a que las tendencias fluctúen a lo largo del tiempo y se debatan entre privilegiar más a una de las partes que a otras, dificultando a las acciones responsabilidad o interpretando las pruebas con mayor flexibilidad.
Tengamos presente que en el proceso civil, respecto del dolo, la carga probatoria será a cargo de la parte que lo invoca; pues a diferencia de la culpa, no hay casos de presunción de dolo[9] . Puede valerse de cualquier medio probatorio incluso la prueba indirecta para acreditar su existencia pero se considera restrictivamente la prueba de las presunciones a tales fines .
Esta restricción no debería ser aplicada en forma estricta en los procesos concursales cuando de acciones de responsabilidad se trata. En los últimos tiempos se evidencia una marcada tendencia a evitar abusos y mayores injusticias, en oposición al exacerbado liberalismo de la década pasada[10], donde prevalecía la letra fría de la ley y una interpretación literal que ha sido fuente de constantes iniquidades especialmente por parte del obrar de algunos administradores sociales de la fallida. Este cambio también comienza a reflejarse en las decisiones relacionadas con las acciones de recomposición patrimonial[11]. Así sobre la base de la presunción de responsabilidad de los sindicados legalmente como obligados a responder (administradores) que generaría la violación lisa y llana del parámetro de conducta establecido en el art. 59 LS, la situación de la victima ( en el caso de estas acciones los acreedores) se facilita notablemente. En estos casos la promoción de la respectiva demanda opera como un hecho “cuasi constitutivo” del proceso que conlleva a que el administrador legitimado pasivo deba asumir un rol activo en el juicio para acreditar la concurrencia de eximentes, siendo su postura procesal pasiva (como la rebeldía , el silencio las respuestas evasivas) una circunstancia que debe perjudicarlo mas que beneficiarlo, teniendo además en cuenta la doctrina moderna procesal que defiende la carga dinámica de la prueba[12]. Por supuesto que una circunstancia esencial a los fines de acreditar la responsabilidad es la demostración indubitable de la participación del director o administrador en el hecho dañoso pues lo que si nos resulta claro que la conducta omisiva o negligente no es la castigada por la letra de la ley 24. 522.-
El fallo “Harsin S.A. S/ quiebra c/ Ho Sheng Hsiung y otro s/ ordinario”[13], es una clara muestra, de que la desaparición del activo junto con la falta de libros o explicaciones de los administradores resulta suficiente prueba para presumir iuris tantum el dolo de los administradores[14].
En la sociedad regularmente constituida llevar libros no es una carga, propia del comerciante individual, sino una obligación de haber adoptado una estructura societaria personificada.
La desaparición de los activos, salvo prueba en contrario, implica una actividad dolosa, y no cabe imputarle el dolo a otras personas que a sus custodios, o sea los administradores. Sería ilógico cargar al síndico o a los acreedores con la obligación de probar la intención de dañar, cuando los administradores no presentan libros o acreditan el destino que dieron a lo bienes que habiendo estado bajo su custodia no fueron entregados al síndico. Es clara que la interpretación del “dolo” realizada por los magistrados en el caso se relaciona con la apreciación del incumplimiento a una obligación que le era exigible a los administradores: el cuidado del activo de la sociedad administrada.
Más allá de lo expuesto, E. H. Richard considera: “el administrador que continúa la gestión de la sociedad en cesación de pagos, no adoptando las medidas conducentes para solucionarlo en lo interno y afectando a terceros, tiene un actuar doloso ( art. 931 del Código Civil) y en el caso particular ello se califica por generar una apariencia de solvencia de la sociedad con bienes que el sostenían eran suyos, retirándolos pocos tiempo antes de declararse la quiebra de la sociedad, pero después de varios años de operar en estado de cesación de pagos. El punto central vuelve a los aspectos de la tempestividad u oportunidad de la presentación en concurso“ y a la circunstancia de que una sociedad halla operado varios años en cesación de pagos, sin que se advierta el intento de corregir internamente la situación lo que genera una operatoria antifuncional [15]
Es cierto que tras estas tendencias siempre se esconden los fantasmas de la inseguridad jurídica. Pero hasta ahora, en la mayor parte de los fallos no se ha advertido ningún exceso. En los casos tratados resulta público y notorio la intención dañosa. Por lo cual la prueba del dolo se flexibiliza.
Para concluir sobre la cuestión y simplificando las ideas hasta aquí vertidas considero que la desaparición de activos de la fallida debe resultar una presunción iuris tantum de la existencia de dolo en el actuar de los administradores sociales, más aún cuando ello va acompañado de la desaparición de documentación y los mismos no brindan explicaciones justificativas válidas de dicha desaparición.-
[1] Cfr. Moro Carlos Emilio “Responsabilidad de directivos de la empresa frente a su quiebra “ Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag.. 637/ 664.
[2] Picasso Sebastian comentario al artículo 1072 en Bueres Alberto 8 director) – Highton Elena ( coordinadora) Código Civil y leyes complementarias , Análisis doctrinario y jurisprudencial , Hammurabi , Buenos Aires , 1999, 3_ a pag. 157 .-
[3] Según adecuda interpretación que hiciera Claudio M. Kiper en procesos de daños T.II pag. 102 Ed. La Ley
[4] CN Com sala D 10/9/92 LL T 1993 – B pag. 280.-
[5] Martorell Ernesto , “ Un fallo ponderable en materia de quiebra de una sociedad “, LL 1993- B pag. 279.-
[6] Junyent Bas Francisco “Responsabilidad de terceros en la quiebra “Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag. 511/ 519
[7] Véase a modo de ejemplo CN Com Sala B 26 /12/ 1997 “ Cia Azucarera del Norte S/ quiebra s / incidente de accion de responsabilidad “ CNCom Sala C 4/8/99 “ Catua S.A. s/ quiebra c/ Bolo Fernando H. s/ Ordinario “
[8] CN Com Sala C 30 de de junio de 1998 “Furbia SA y otra c/ Carlo Jorge Raúl y Otra s/ acción de responsabilidad” : “…Para que cobre operatividad la norma que sanciona el obrar ilícito de los representantes de la quiebra , debe acreditarse el dolo especifico y concreto en el obrar de estos , no siendo suficientes a tales fines la presunción de fraude que pueda derivarse de la no presentación de los libros o documentación contable o la falta de activo”.-
[9] Claudio M. Kiper “ Proceso de daños” T. II Ed. La Ley pag. 103 .-
[10] Evidencian esta tendencia las desestimaciones de acuerdos abusivos –primero jurisprudenciales y luego receptadas por la reforma del año 2002-, el abandono de la taxatividad en la interpretación de las exclusiones de voto del Art. 45, la exclusión del acreedor hostil, las críticas –por ahora sólo en doctrina- a las cesiones de créditos, el llamado cramdown power, la creación jurisprudencial de la llamada “tercera vía”, etc.
[11] Como veremos más adelante, la menor exigencia en cuanto a la prueba contundente del dolo, la flexibilidad en cuanto a obtener las conformidades del Art. 119 in fine, el adecuado alcance de la declaración de ineficacia, etc.
[12] Ver al respecto Juzgado en lo civil y comercial de Córdoba n. 5 29ª Nom., 9/9/05 “ Sindicatura en Eddicom c/ Rossetto Eduardo J. y otro s/ acción ordinaria de responsabilidad” donde se dice “…Si bien el extravío de libros y registros contables no constituye , por su entidad , un acto que genere perjuicio al patrimonio social de la fallida, cabe presumir su accionar enderezado intencionalmente a detraer bienes con el fin de perjudicar a los acreedores sociales si el director observó una conducta procesal maliciosa y no se arrimó prueba de signo contrario”
[13] CNCom sala A, 21/7/2006.
[14] En autos “HARSIN S.A. S/ QUIEBRA C/ HO SHENG HSIUNG Y OTRO S/ ORDINARIO” en primera instancia se hizo lugar a la acción de responsabilidad condenando a directores de la fallida (presidente y vicepresidente) a pagar a la fallida el importe de dos créditos verificados por operaciones de compra venta de mercaderías que desaparecieron.
Con documentación se acreditó la calidad de directores de los demandados, y que la fallida adquirió la mercadería, que luego no fue puesta a disposición de la sindicatura.
Los demandados no se presentaron, por lo que la defensoría asumió su defensa, basándose en que no se había probado la efectiva entrega de la mercadería, sino tan sólo su compra.
Ese planteo fue rechazado por cuanto en la etapa informativa, la fallida no observó los créditos verificados por los vendedores de dicha mercadería, con lo cual ahora no podrían discutir tal entrega, que de algún modo consintieron.
Por otro lado se consideró que la inexistencia de libros comerciales u otros elementos que pudieran dar razón del destino de los bienes, son una presunción en contra de los demandados.
Se rescata un párrafo del fallo de primera instancia citado por la fiscal, en el que se afirma que “comprobados los elementos que configuran la responsabilidad prevista en el artículo 173 de la Ley 2522, se crea una presunción iuris tantum contra los demandados, que solamente podría ser desvirtuada por medio de la acreditación de alguna causal eximente de responsabilidad… que no se produjo en autos”.
Con ello la CNCom Sala A el 21/7/2006 confirmó la sentencia de primera instancia.
[15] Efraín Hugo Richard :“El que daña repara ( en torno a un disuasivo fallo de un Juez concursal de Córdoba)“ RCyO nº 216 Enero Febrero 2006 pag. 188.-
AUTORA: GABRIELA FERNANDA BOQUIN
INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN
INTERPRETACION DEL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA ACCION DE RESPONSABILIDAD CONCURSAL ( a propósito del fallo GEREZ de MARTINO, María c/ AMOROS de LEDO, Aurora” Sala I Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora
PONENCIA:
El dolo requerido en las acciones concursales puede ser interpretado conforme lo dispone el 506 CC con las consecuencias previstas en el 521 del mismo cuerpo legal
FUNDAMENTOS: EL FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABIIDAD DE LA ACCION TIPICAMENTE CONCURSAL: EL DOLO REQUERIDO
La ley 24.522 modificó las acciones de responsabilidad que pueden articularse en la quiebra contra quienes han producido, facilitado, permitido o agravado el estado de cesación de pagos del deudor. El texto del art. 173 formula una referencia concreta a la responsabilidad de quienes han sido actores( entre ellos los administradores de la fallida) de conductas productoras de la insolvencia como así también de aquellas tendientes a disminuir la responsabilidad patrimonial del deudor .-
Entre las transformaciones realizadas al viejo sistema del art. 166 y concordantes de la ley 19.551 encontramos la necesidad de que el síndico cuente con la autorización de la mayoría de los acreedores quirografarios para poder iniciar la acción, la perención de la instancia en el plazo de seis meses, el término de prescripción, el elenco de los sujetos pasivos de la acción.
Pero la reforma más cuestionable fue la referida al factor de atribución de responsabilidad. Hoy solamente lo será el dolo y ya no la “infracción a normas inderogables de la ley “ como lo sancionaba la norma antecesora. Pareciera que el nuevo texto legal requiere de la intención de dañar a las personas o derechos del otro.
Ante la carencia de previsión concursal la exégesis se hará conforme la acepción del dolo civil[1], implicando por ende la intencionalidad plena del sujeto pasivo de la acción con representación consciente y querida del resultado. Ello por aplicación del 1072 del Código Civil, requiriéndose por ende de un acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar.
Al decir de varios autores “es el factor de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza por la circunstancia de que el agente obra con la intención de producir un daño, que prevé en base al conocimiento que tiene de las circunstancias que rodean la realización del hecho”.[2]-
En nuestro derecho la palabra dolo tiene tres significados[3]: 1) designa la intención de cometer un daño. Es el elemento que caracteriza al delito civil, y que permite distinguirlo del cuasi delito (supuesto en que el agente obra con culpa o negligencia), 2) es un vicio de los actos jurídicos que consistiría en la acción de un sujeto que provoca error en el otro ( art. 931 y 933 CC), 3) representa el incumplimiento deliberado e intencional de una obligación contraída ( en el caso artículo 59 LS). Sin temor a equivocarme elegiré para las acciones en comentario esta última acepción de la palabra dolo pues mas que la intención de dañar creo que debe resaltarse la circunstancia del incumplimiento de la conducta exigida a todo administrador societario, ello sin perjuicio de reconocer que para la mayoría de la doctrina civilista todas las definiciones tienen un elemento común: el autor del hecho tiene conciencia de la ilicitud de la acción. Por ello en el ámbito del derecho civil ( aunque no de manera unánime) se descarta el dolo eventual a los efectos de imputar responsabilidad cuando este factor de conducta es exigible frente al acaecimiento de un delito civil. Entendemos como dolo eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad de dañar, pero no descarta que ello pueda ocurrir, no obstante lo cual sigue adelante.
Con este nuevo esquema normativo a partir de 1995 la Jurisprudencia se fue apartando de la interpretación que se había logrado a través de fallos trascendentes en la materia como “Phonotone SRL s/ quiebra –responsabilidad de terceros”[4], donde se consideró que el incumplimiento del art. 59 de la ley de sociedades era una norma inderogable que consagraba una estándar de conducta de alto contenido moral requerido a los administradores sociales que estaba destinado a la protección de los terceros que contrataban con la sociedad deudora. Esta elucidación fue bien recibida entonces por los doctrinarios que consideraban que la misma implicaba un adecuada axiología en la interpretación de la ley concursal [5]-
Teniendo en cuenta dicho precedente podemos decir que la modificación fue profunda. No olvidemos que según la concepción societarista la infracción a la pauta del art. 59 LS puede darse tanto por una conducta culposa como fraudulenta o dolosa .-
Es por ello que apenas operada la reforma los autores consideraron que la definición del factor de atribución, exclusivamente a título doloso implicaba una “irresponsabilización” que no se correspondería con el actual derecho de daños que privilegia tutelar los intereses de la víctima y buscar reparar la injusticia del evento dañoso [6].
La Jurisprudencia más cercana en el tiempo a la sanción de la ley 24. 522 fue fatal y el rechazo de las acciones de responsabilidad era casi la regla [7].
Las dificultades probatorias en estos tipos de procesos[8], han llevado a que las tendencias fluctúen a lo largo del tiempo y se debatan entre privilegiar más a una de las partes que a otras, dificultando a las acciones responsabilidad o interpretando las pruebas con mayor flexibilidad.
Tengamos presente que en el proceso civil, respecto del dolo, la carga probatoria será a cargo de la parte que lo invoca; pues a diferencia de la culpa, no hay casos de presunción de dolo[9] . Puede valerse de cualquier medio probatorio incluso la prueba indirecta para acreditar su existencia pero se considera restrictivamente la prueba de las presunciones a tales fines .
Esta restricción no debería ser aplicada en forma estricta en los procesos concursales cuando de acciones de responsabilidad se trata. En los últimos tiempos se evidencia una marcada tendencia a evitar abusos y mayores injusticias, en oposición al exacerbado liberalismo de la década pasada[10], donde prevalecía la letra fría de la ley y una interpretación literal que ha sido fuente de constantes iniquidades especialmente por parte del obrar de algunos administradores sociales de la fallida. Este cambio también comienza a reflejarse en las decisiones relacionadas con las acciones de recomposición patrimonial[11]. Así sobre la base de la presunción de responsabilidad de los sindicados legalmente como obligados a responder (administradores) que generaría la violación lisa y llana del parámetro de conducta establecido en el art. 59 LS, la situación de la victima ( en el caso de estas acciones los acreedores) se facilita notablemente. En estos casos la promoción de la respectiva demanda opera como un hecho “cuasi constitutivo” del proceso que conlleva a que el administrador legitimado pasivo deba asumir un rol activo en el juicio para acreditar la concurrencia de eximentes, siendo su postura procesal pasiva (como la rebeldía , el silencio las respuestas evasivas) una circunstancia que debe perjudicarlo mas que beneficiarlo, teniendo además en cuenta la doctrina moderna procesal que defiende la carga dinámica de la prueba[12]. Por supuesto que una circunstancia esencial a los fines de acreditar la responsabilidad es la demostración indubitable de la participación del director o administrador en el hecho dañoso pues lo que si nos resulta claro que la conducta omisiva o negligente no es la castigada por la letra de la ley 24. 522.-
El fallo “Harsin S.A. S/ quiebra c/ Ho Sheng Hsiung y otro s/ ordinario”[13], es una clara muestra, de que la desaparición del activo junto con la falta de libros o explicaciones de los administradores resulta suficiente prueba para presumir iuris tantum el dolo de los administradores[14].
En la sociedad regularmente constituida llevar libros no es una carga, propia del comerciante individual, sino una obligación de haber adoptado una estructura societaria personificada.
La desaparición de los activos, salvo prueba en contrario, implica una actividad dolosa, y no cabe imputarle el dolo a otras personas que a sus custodios, o sea los administradores. Sería ilógico cargar al síndico o a los acreedores con la obligación de probar la intención de dañar, cuando los administradores no presentan libros o acreditan el destino que dieron a lo bienes que habiendo estado bajo su custodia no fueron entregados al síndico. Es clara que la interpretación del “dolo” realizada por los magistrados en el caso se relaciona con la apreciación del incumplimiento a una obligación que le era exigible a los administradores: el cuidado del activo de la sociedad administrada.
Más allá de lo expuesto, E. H. Richard considera: “el administrador que continúa la gestión de la sociedad en cesación de pagos, no adoptando las medidas conducentes para solucionarlo en lo interno y afectando a terceros, tiene un actuar doloso ( art. 931 del Código Civil) y en el caso particular ello se califica por generar una apariencia de solvencia de la sociedad con bienes que el sostenían eran suyos, retirándolos pocos tiempo antes de declararse la quiebra de la sociedad, pero después de varios años de operar en estado de cesación de pagos. El punto central vuelve a los aspectos de la tempestividad u oportunidad de la presentación en concurso“ y a la circunstancia de que una sociedad halla operado varios años en cesación de pagos, sin que se advierta el intento de corregir internamente la situación lo que genera una operatoria antifuncional [15]
Es cierto que tras estas tendencias siempre se esconden los fantasmas de la inseguridad jurídica. Pero hasta ahora, en la mayor parte de los fallos no se ha advertido ningún exceso. En los casos tratados resulta público y notorio la intención dañosa. Por lo cual la prueba del dolo se flexibiliza.
Para concluir sobre la cuestión y simplificando las ideas hasta aquí vertidas considero que la desaparición de activos de la fallida debe resultar una presunción iuris tantum de la existencia de dolo en el actuar de los administradores sociales, más aún cuando ello va acompañado de la desaparición de documentación y los mismos no brindan explicaciones justificativas válidas de dicha desaparición.-
[1] Cfr. Moro Carlos Emilio “Responsabilidad de directivos de la empresa frente a su quiebra “ Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag.. 637/ 664.
[2] Picasso Sebastian comentario al artículo 1072 en Bueres Alberto 8 director) – Highton Elena ( coordinadora) Código Civil y leyes complementarias , Análisis doctrinario y jurisprudencial , Hammurabi , Buenos Aires , 1999, 3_ a pag. 157 .-
[3] Según adecuda interpretación que hiciera Claudio M. Kiper en procesos de daños T.II pag. 102 Ed. La Ley
[4] CN Com sala D 10/9/92 LL T 1993 – B pag. 280.-
[5] Martorell Ernesto , “ Un fallo ponderable en materia de quiebra de una sociedad “, LL 1993- B pag. 279.-
[6] Junyent Bas Francisco “Responsabilidad de terceros en la quiebra “Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag. 511/ 519
[7] Véase a modo de ejemplo CN Com Sala B 26 /12/ 1997 “ Cia Azucarera del Norte S/ quiebra s / incidente de accion de responsabilidad “ CNCom Sala C 4/8/99 “ Catua S.A. s/ quiebra c/ Bolo Fernando H. s/ Ordinario “
[8] CN Com Sala C 30 de de junio de 1998 “Furbia SA y otra c/ Carlo Jorge Raúl y Otra s/ acción de responsabilidad” : “…Para que cobre operatividad la norma que sanciona el obrar ilícito de los representantes de la quiebra , debe acreditarse el dolo especifico y concreto en el obrar de estos , no siendo suficientes a tales fines la presunción de fraude que pueda derivarse de la no presentación de los libros o documentación contable o la falta de activo”.-
[9] Claudio M. Kiper “ Proceso de daños” T. II Ed. La Ley pag. 103 .-
[10] Evidencian esta tendencia las desestimaciones de acuerdos abusivos –primero jurisprudenciales y luego receptadas por la reforma del año 2002-, el abandono de la taxatividad en la interpretación de las exclusiones de voto del Art. 45, la exclusión del acreedor hostil, las críticas –por ahora sólo en doctrina- a las cesiones de créditos, el llamado cramdown power, la creación jurisprudencial de la llamada “tercera vía”, etc.
[11] Como veremos más adelante, la menor exigencia en cuanto a la prueba contundente del dolo, la flexibilidad en cuanto a obtener las conformidades del Art. 119 in fine, el adecuado alcance de la declaración de ineficacia, etc.
[12] Ver al respecto Juzgado en lo civil y comercial de Córdoba n. 5 29ª Nom., 9/9/05 “ Sindicatura en Eddicom c/ Rossetto Eduardo J. y otro s/ acción ordinaria de responsabilidad” donde se dice “…Si bien el extravío de libros y registros contables no constituye , por su entidad , un acto que genere perjuicio al patrimonio social de la fallida, cabe presumir su accionar enderezado intencionalmente a detraer bienes con el fin de perjudicar a los acreedores sociales si el director observó una conducta procesal maliciosa y no se arrimó prueba de signo contrario”
[13] CNCom sala A, 21/7/2006.
[14] En autos “HARSIN S.A. S/ QUIEBRA C/ HO SHENG HSIUNG Y OTRO S/ ORDINARIO” en primera instancia se hizo lugar a la acción de responsabilidad condenando a directores de la fallida (presidente y vicepresidente) a pagar a la fallida el importe de dos créditos verificados por operaciones de compra venta de mercaderías que desaparecieron.
Con documentación se acreditó la calidad de directores de los demandados, y que la fallida adquirió la mercadería, que luego no fue puesta a disposición de la sindicatura.
Los demandados no se presentaron, por lo que la defensoría asumió su defensa, basándose en que no se había probado la efectiva entrega de la mercadería, sino tan sólo su compra.
Ese planteo fue rechazado por cuanto en la etapa informativa, la fallida no observó los créditos verificados por los vendedores de dicha mercadería, con lo cual ahora no podrían discutir tal entrega, que de algún modo consintieron.
Por otro lado se consideró que la inexistencia de libros comerciales u otros elementos que pudieran dar razón del destino de los bienes, son una presunción en contra de los demandados.
Se rescata un párrafo del fallo de primera instancia citado por la fiscal, en el que se afirma que “comprobados los elementos que configuran la responsabilidad prevista en el artículo 173 de la Ley 2522, se crea una presunción iuris tantum contra los demandados, que solamente podría ser desvirtuada por medio de la acreditación de alguna causal eximente de responsabilidad… que no se produjo en autos”.
Con ello la CNCom Sala A el 21/7/2006 confirmó la sentencia de primera instancia.
[15] Efraín Hugo Richard :“El que daña repara ( en torno a un disuasivo fallo de un Juez concursal de Córdoba)“ RCyO nº 216 Enero Febrero 2006 pag. 188.-
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