martes, 28 de agosto de 2012

CORTE PROVINCIA - LABORAL INCONSTITUCIONALIDAD ART. 130 LCT

Sentencia (l10164). Contrato de trabajo. Remuneración. Inconstitucionalidad del Art. 103 Bis, Inc. "C", LCT (Ley 21.400).


Con fecha 27 de junio de 2012, La Suprema Corte de Justicia, en las causas L101.164, "Dorado, Oscar L. c/Disco SA s/Despido", y L. 101.564, "Quintana, Ana María c/Disco SA s/Despido", resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. "c", de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. ley 21.400), atribuyendo carácter remuneratorio a los denominados "vales alimentarios". Asimismo, en la segunda citada, juzga inaplicable el recargo previsto en el art. 1 de la ley 25.323, y revoca la sentencia del Tribunal de Trabajo en cuanto calculó el recargo del art. 2, misma ley, sobre las diferencias impagas de las indemnizaciones por despido, declarando que el cálculo debe hacerse sobre el total de las cuantías.







A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de 2012,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Hitters, Soria, Negri, de Lázzari, se

reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva

en la causa L. 101.164, "Dorado, Oscar Luciano contra Disco

S.A. Despido".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo n° 1 del Departamento

Judicial Mar del Plata hizo lugar a la acción deducida, con

costas a la demandada.

Ésta dedujo recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la

causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte

decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. En lo que interesa para la resolución de la

litis, el tribunal del trabajo acogió la acción promovida

por Oscar Luciano Dorado contra "Disco S.A.", en cuanto

le había reclamado el cobro de diferencias

indemnizatorias así como la reparación prevista en el

art. 2 de la ley 25.323.

1. En lo que respecta a las diferencias

originadas en el pago insuficiente de las indemnizaciones

derivadas del despido injustificado (arts. 232 y 245 de la

L.C.T. y 16 de la ley 25.561), el a quo consideró que

asistía razón al accionante en cuanto sostuvo que los

importes que mensualmente le abonaba la demandada en

concepto de "vales alimentarios" ($ 120) debieron haber

sido computados para liquidar los rubros indemnizatorios

indicados.

En ese sentido, precisó el juzgador que, de

conformidad al concepto de "remuneración" consagrado en el

art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede negarse

la naturaleza remuneratoria del rubro "reintegro de gastos

de comida" si el mismo consiste en una suma fija que el

empleado percibe mensualmente y que le evita hacer gastos

que de otro modo hubiera tenido que afrontar de su

bolsillo.

Añadió que las entregas de dinero con imputación

a gastos de comida no pueden considerarse un "beneficio

social", por lo que, al caracterizar a los vales

alimentarios como "beneficios sociales no remunerativos",

el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo,

modificado por la ley 24.700, es inconstitucional, en la

medida que no se adecua al art. 1 del Convenio 95 de la

Organización Internacional del Trabajo -instrumento,

destacó, de rango superior a las leyes en virtud de lo que

dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional-, en

cuanto considera integrativo de la remuneración aquello

percibido por el trabajador en concepto de "alimentos".

Sobre esa base y teniendo en cuenta que, de

conformidad a la doctrina legal de esta Corte que

identificó, corresponde, a los fines de determinar la

"mejor remuneración normal y habitual" que se utiliza como

módulo para calcular la indemnización por despido, incluir

el total de los ingresos de carácter remuneratorio,

cualquiera sea su modalidad, resolvió el tribunal hacer

lugar a las diferencias indemnizatorias reclamadas (sent.,

fs. 71/72).

2. Sentado ello, el a quo condenó a la accionada

a pagar las indemnizaciones establecidas en los arts. 1 y 2

de la ley 25.323, toda vez que la indicada porción del

salario no fue debidamente registrada y, además, el actor

intimó fehacientemente el pago de los rubros adeudados (fs.

72).

II. Contra el pronunciamiento mencionado, la

vencida interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley, en el que denuncia absurdo y violación de la

doctrina legal que cita (fs. 83/90 vta.).

Plantea los siguientes agravios:

1. En primer lugar, cuestiona la declaración de

inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de

Contrato de Trabajo y la consecuente inclusión del importe

que percibía el actor en vales alimentarios, en la base de

cálculo de los créditos indemnizatorios derivados de la

extinción del contrato laboral.

Al respecto, afirma que el tribunal "comete un

error grave" al calificar jurídicamente al instituto de los

beneficios sociales como inconstitucional.

Señala que, a contrario de lo que resolvió la

sentencia atacada, la ley no permite graciosamente a los

empleadores pagar "en negro" una parte del salario sino

que, atendiendo a la acuciante situación salarial y

teniendo como meta la mejora de lo percibido efectivamente

por el asalariado, ha reconocido a la patronal el derecho

de entregar determinadas cantidades especialmente

justificadas, cuya condición jurídica está predeterminada:

no son remuneratorias ni forman parte del salario.

Añade que la jurisprudencia de todos los niveles

"ha sido terminante" al reconocer la validez jurídica de la

norma, así como la imposibilidad de incluir los vales en el

cálculo indemnizatorio. En particular, invoca lo resuelto

por esta Corte en la causa L. 76.604, "Diego" (sent. del 1-

X-2003), en la cual se resolvió que, de conformidad al

decreto 333/1993 (antecedente de la norma invalidada en

autos), los servicios de comedor y los reintegros de gastos

por medicamentos no son remuneración sino beneficios

sociales, por lo que no corresponde su inclusión en la base

de cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo. Asimismo, destaca que en el precedente

"Compañía Argentina de Medidores S.A." (sent. del 21-XII-

1999), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

resuelto que los beneficios sociales otorgados en forma

directa por el empleador, por intermedio de terceros, no

revisten carácter remuneratorio.

En otro orden y con sustento en la jurisprudencia

de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que

identifica, expresa que la regulación introducida por la

ley 24.700 al art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo

no colisiona con el Convenio 95 de la Organización

Internacional del Trabajo (O.I.T.) pues de ninguna

disposición del mismo resulta que el legislador nacional no

pueda disponer que se autorice a los empleadores a

reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores.

Al respecto, puntualiza que la pretensa

aplicación del citado convenio internacional al caso de

autos debe ser "adaptada e integrada a la legislación

nacional", que debe prevalecer en la medida que no lo

contraríe de manera flagrante. Agrega que los convenios de

la O.I.T. deben ser "adecuados a las circunstancias

nacionales" en los supuestos que puedan ser de aplicación.

Por lo tanto -afirma- en el caso solo puede aplicarse el

convenio indicado "con preeminencia de la normativa local",

ya que el instituto en cuestión obedece a especiales

razones de política social, encuadrándose dentro de los

beneficios sociales.

2. En otro orden, se agravia de la condena a

pagar la indemnización establecida en el art. 2 de la ley

25.323.

Destaca que dicho rubro es absolutamente

improcedente, toda vez que el empleador cumplió con el pago

de las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en la

ley, por lo que mal pudo sancionárselo con el incremento de

la condena previsto en el citado precepto legal.

Agrega que el último párrafo de la norma ha

previsto casos como el que nos ocupa, relevando del pago de

dicha indemnización a quien sea condenado en juicio cuando

su conducta estuviere plenamente justificada.

Sin perjuicio de lo señalado, afirma que en la

especie no se verificó la "intimación fehaciente" que exige

la norma, toda vez que la comunicación efectuada por el

actor luce ineficaz a tales efectos desde que reclamó el

pago de diferencias sin especificar los rubros reclamados,

lo que resulta violatorio del derecho de defensa.

Concluye, en síntesis, que este fragmento de la

decisión atacada es infundado y arbitrario, toda vez que la

demandada invocó razones de peso para que se la exima de la

sanción aplicada, mas el juzgador omitió pronunciarse sobre

ellos.

3. Por último, cuestiona la imposición de las

costas a su parte.

Señala que, para el caso de que se confirme lo

resuelto, las costas deben ser impuestas en el orden

causado a fin de evitar una ilegítima imputación de gastos

a quien, como la accionada en autos, "actuó de acuerdo a

derecho".

III. El recurso no prospera.

1. Considero que debe confirmase la sentencia

atacada en cuanto resolvió que los "vales alimentarios"

tienen carácter remuneratorio y dispuso computar su importe

en la base del cálculo de las indemnizaciones derivadas del

despido, toda vez que -al igual que el tribunal de grado y

por los fundamentos que seguidamente habré de desarrollarjuzgo

que, en cuanto califica a dichos vales como

beneficios sociales no salariales, el art. 103 bis inc. "c"

de la Ley de Contrato de Trabajo -texto según ley 24.700

(B.O. del 14-X-1996)- es inconstitucional.

a. En la redacción dada por la mencionada ley

24.700 (aplicada en la sentencia atacada, dictada en fecha

anterior a la sanción de la ley 26.341 -B.O. del 24-XII-

2007-, que derogó el inc. "c" del art. 103 bis de la Ley de

Contrato de Trabajo), establecía este precepto:

"Se denominan beneficios sociales a las

prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no

remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni

sustituibles en dinero, que brinda el empleador al

trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por

objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su

familia a cargo.

Son beneficios sociales las siguientes

prestaciones:

c) Los vales alimentarios y las canastas de

alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la

autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un veinte

por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada

trabajador comprendido en convenios colectivos y hasta un

diez por ciento (10%) en el caso de trabajadores no

comprendidos".

b. De su simple lectura se advierte que la norma

es clara en cuanto establece el carácter no remuneratorio

de los vales alimentarios, a los que califica como un

beneficio "de naturaleza jurídica de la seguridad social".

De allí que -soslayando por el momento el tema de

su adecuación a la normativa constitucional y supralegal,

de lo que me ocuparé más adelante- resulta indudable que,

por aplicación estricta del art. 103 bis inc. "c" de la Ley

de Contrato de Trabajo, los vales alimentarios no deberían

ser incluidos en la base de cálculo de las indemnizaciones

derivadas del despido.

Así fue declarado por esta Corte en la sentencia

de la causa L. 89.005, "Baratti" (sent. del 31-X-2007), en

atención a lo que resultó materia de la controversia allí

abordada, excluyendo -por su ajenidad a ésta y en relación

de congruencia con las definiciones de las partes- el

debate concerniente a la validez supralegal de la

proposición normativa cuyo contenido hubo de requerir la

precisión allí plasmada en el voto del distinguido colega

doctor Genoud, al que me adherí. Idéntica aclaración cabe

-en orden a lo expuesto- respecto del precedente L. 76.604,

"Diego" (sent. del 1-X-2003) y, en ese orden, destaco que

las circunstancias fácticas y jurídicas que se verificaron

en dicho precedente difieren de las que se presentan en el

caso bajo examen.

Por un lado, porque la indicada definición estuvo

dirigida a precisar (en tanto tal circunstancia se hallaba

debatida en ese caso) que, efectivamente, los vales

alimentarios encuadraban dentro del concepto de "beneficios

sociales" contemplado en el art. 103 bis inc. "c" de la Ley

de Contrato de Trabajo, sin que ello implicara -en atención

a lo que concretamente fue materia de la controversia allí

ventilada- anticipar opinión sobre el acierto jurídico

sustancial del criterio adoptado por la norma. Por el otro,

pues en esa causa -tal como había sucedido en la citada L.

76.604, "Diego", en la cual se revocó la sentencia que

había computado, a los efectos de determinar la base

salarial para calcular la indemnización por despido, otros

"beneficios sociales" normativamente considerados como no

remunerativos- este Tribunal se limitó a abordar los

argumentos contenidos en los respectivos agravios sometidos

a su conocimiento, sin pronunciarse, empero, sobre la

validez constitucional de la mencionada definición

normativa.

Distinto es lo que sucede en el presente caso, en

el que el tribunal de grado ha declarado expresamente la

inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c" de la Ley de

Contrato de Trabajo, lo que ha motivado un agravio concreto

en el recurso extraordinario bajo examen. Luego, resulta

insoslayable adentrase a analizar la cuestión indicada.

c. En ese trance, se impone recordar que la

cuestión debatida en autos ha sido zanjada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, al fallar el precedente

P.1911.XLII. "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (sent. del

1-IX-2009), en la cual el alto Tribunal declaró la

inconstitucionalidad del derogado art. 103 bis inc. "c" de

la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto niega a los vales

alimentarios naturaleza salarial (conf. causa cit.,

considerando 9 del voto mayoritario de los jueces

Lorenzetti, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), por

considerarlo en pugna con normas constitucionales y

supralegales de rango superior (conf. considerando 11 del

voto concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y

Argibay).

Por lo tanto, opino que el caso debe resolverse

de conformidad con los lineamientos que ha dejado

establecidos la Corte federal en el asunto de marras, toda

vez que -como lo he señalado en numerosas oportunidadescorresponde

brindar acatamiento a las doctrinas de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, ya por su carácter

atrapante en los tópicos federales (como el que se debate

en autos), en tanto último y más genuino intérprete de la

Lex Maxima, ya por la vinculación moral para los demás

judicantes en las cuestiones no federales, sobre la base de

los principios de celeridad y economía procesal (conf. mis

votos en las causas L. 89.414, "Geder", sent. del 14-XII-

2005; L. 89.614, "Martínez", sent. del 20-II-2008; L.

85.102, "Pérez", sent. del 16-IV-2008 y L. 83.629,

"Rodríguez", sent. del 16-IX-2009; entre muchas otras).

(i) Tras recordar una vez más la relevancia que

en la materia asume el principio protectorio consagrado en

el art. 14 bis de la Constitución nacional, destacó en el

precedente citado el máximo Tribunal que el salario

-crédito cuya evidente naturaleza alimentaria destacó- ha

sido objeto de tutela específica no sólo en el indicado

precepto constitucional -en cuanto garantiza al trabajador,

entre otros, el derecho a una "retribución justa"- sino,

también, en la mayoría de los tratados y documentos

internacionales a los que el art. 75 inc. 22 asigna

idéntica jerarquía como, asimismo, en numerosos convenios

de la Organización Internacional del Trabajo (conf. cons.

3° y 4°, voto mayoritario; 7° del voto concurrente).

(ii) Sentado ello, ponderó la Corte que tanto el

mentado principio protectorio y el plexo de derechos

laborales que de él se derivan, como las disposiciones de

los instrumentos internacionales indicados, en cuanto han

hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela

constitucional, perderían buena parte de su sentido y

efectividad si no expresaran una conceptualización del

salario que posibilitara su identificación (cons. 5° primer

párrafo, voto mayoritario; 8° primer párrafo, voto

concurrente).

Teniendo en cuenta que el art. 7 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

califica como salario o remuneración a la prestación debida

por el empleador al empleado -ponderó el cimero Tribunalresulta

inadmisible que caiga fuera del alcance de tales

denominaciones una prestación que, como los vales

alimentarios, entrañan para el trabajador, inequívocamente,

una "ganancia" y que, con no menor transparencia, sólo

encuentran motivo o resultan consecuencia del contrato de

trabajo o de la relación de empleo (cons. 5° tercer

párrafo, del voto mayoritario; 8° segundo párrafo, del voto

concurrente).

(iii) En ese sentido -se puntualizó en el

precedente citado-, la naturaleza jurídica de una

institución debe ser definida por los elementos que la

constituyen, con independencia del nombre que el legislador

o los particulares les atribuyan, por lo que cualquier

limitación constitucional que se pretendiera ignorar bajo

el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional.

Sobre esa base, destacó la Corte que el art. 103

bis inc. "c" "no proporciona elemento alguno que, desde el

ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de

los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero

aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste", por lo

que tal distingo -concluyó- "es sólo ‘ropaje’".

Ello así pues, catalogar a los vales alimentarios

como beneficios sociales, es decir, "prestaciones de

naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas",

implicaría mutar al trabajador en beneficiario y al

empleador en beneficiador, es decir, suplantar como causa

del crédito al contrato de empleo por un acto del empleador

ajeno a este último o introducir en un nexo oneroso para

ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por

parte de uno de ellos, calificación que -entendió el alto

Tribunal- resulta "poco afortunada, carente de contenido y

un evidente contrasentido" (cons. 5° párrafos cuarto y

quinto, voto mayoritario; 8° tercer párrafo, voto

concurrente).

En suma -se destacó en el precedente bajo examenla

voluntad del legislador o del empleador son inválidas

para modificar el título con el cual se corresponde una

prestación a la luz constitucional, máxime cuando la

determinación y los alcances de las prestaciones debidas

por el empleador al trabajador rebasan el cuadro

conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales

sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas

por la justicia social, principio consagrado en diversos

instrumentos internacionales que la Corte federal invocó

largamente para descalificar el criterio adoptado en el

precepto legal cuya inconstitucionalidad declaró (cons. 6°

del voto mayoritario; 9° del voto concurrente).

Es por ello que, con arreglo al bloque de

constitucionalidad federal, toda ganancia que obtiene el

trabajador del empleador, con motivo o a consecuencia del

empleo, resulta un salario, es decir, una contraprestación

de este último sujeto y por esta última causa (cons. 7° del

voto mayoritario).

(iv) Por último, es dable resaltar la relevancia

que la Corte asignó tanto al Convenio 95 de la O.I.T. como

a los dictámenes de los órganos de control de normas de

dicha organización supranacional, para fundar su conclusión

relativa a la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.

Al respecto, tras destacar que la noción de

remuneración "en manera alguna podía entenderse de alcances

menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95

sobre protección del salario", el alto Tribunal tuvo

especialmente en consideración las observaciones dirigidas

a la República Argentina por la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.

En ese sentido, resaltó la Corte que en el

informe presentado por el órgano citado en la 97ª reunión

de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en

el año 2008, la Comisión de Expertos le recordó a nuestro

país que, si bien el artículo 1° del Convenio 95 no tiene

el propósito de elaborar un modelo vinculante de definición

del término "salario", sí tiene como objeto garantizar que

las remuneraciones reales de los trabajadores,

independientemente de su denominación o cálculo, sean

protegidas íntegramente en virtud de la legislación

nacional, puntualizando que "como lo demuestra la

experiencia reciente, en particular con respecto a las

políticas de ‘desalarización’, practicadas en algunos

países, las obligaciones del Convenio en materia de

protección de los salarios de los trabajadores, no pueden

eludirse mediante la utilización de subterfugios

terminológicos", resultando necesario que la legislación

nacional "proteja la remuneración del trabajo, cualquiera

sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe".

Cabe precisar, por otra parte, que la citada

observación formulada por la C.E.A.C.R. de la O.I.T. en el

año 2008 no hizo más que reiterar lo que dicho órgano ya

había sostenido previamente en las observaciones efectuadas

a la República Argentina en los años 1998, 1999, 2000, 2002

y 2003 (respecto del art. 103 bis de la L.C.T.) y, aún

antes, en las pronunciadas en los años 1994, 1995 y 1996

(en relación a la normativa interna -decretos 1477/1989,

1478/1989 y 333/1993- que, con anterioridad a la sanción de

la ley 24.700, había incorporado en nuestro ordenamiento

jurídico beneficios sociales no remuneratorios similares a

los introducidos por aquélla). En especial, recordó la

Corte que, en las observaciones formuladas en los años 1998

y 1999, la Comisión de Expertos precisó que "lamenta[ba]

observar que esta nueva legislación [art. 103 bis de la

LCT, según el texto de la ley 24.700] retrotrae a la

situación de discrepancia con las disposiciones del

Convenio" que ya se había formulado respecto de los

mencionados decretos (conf. cons. 8° del voto mayoritario

en la citada causa "Pérez c/ Disco").

Es dable añadir a lo señalado que, en el voto

concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y

Argibay, se señaló que si bien la definición de salario

contenida en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo

resulta compatible con el art. 1 del Convenio 95 de la

O.I.T., no sucede lo mismo, en cambio, con el art. 103 bis

inc. "c" del mismo cuerpo legal. En ese sentido, recordaron

los ministros citados que, en el informe correspondiente al

año 1996, la Comisión de Expertos recomendó a nuestro país

que los beneficios sociales allí contemplados "deberían

estar incluidos en la remuneración del trabajo en

concordancia con lo dispuesto en el Art. 1° de la

mencionada norma internacional del trabajo". Destacaron,

asimismo, los señores jueces que, en el informe

correspondiente al año 2002, la Comisión reiteró su

esperanza de que el gobierno nacional tomaría todas las

medidas necesarias para garantizar el pleno cumplimiento de

las exigencias del Convenio 95 de la O.I.T. (consid. 10°,

voto citado).

(v) Sobre la base de las argumentaciones

reseñadas, resolvió la Corte Suprema de Justicia de la

Nación declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis

inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo, relativo a los

vales alimentarios, en cuanto niega a éstos carácter

salarial, puntualizando que "llamar a las cosas por su

nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento

constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la

‘justicia de la organización del trabajo subordinado’,

principio rector a cuya observancia no es ajena ‘la empresa

contemporánea’" (cons. 9°, sufragio de la mayoría).

Complementariamente, en el voto concurrente se

señaló que el art. 103 bis inciso "c" de la Ley de Contrato

de Trabajo "no solo se encuentra en pugna con las normas de

rango superior antes mencionadas, sino que viola los

principios constitucionales protectorios del salario",

habida cuenta que "La indebida exclusión de conceptos que,

como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de

la noción de salario que brindan tanto las normas

internacionales ratificadas por la República Argentina,

como la propia legislación nacional, afecta el principio

constitucional de retribución justa" (consid. 11°, voto

concurrente).

d. A tenor de los lineamientos sentados por la

Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", se impone

-como anticipé- confirmar la sentencia atacada en cuanto

descalificó la validez constitucional del art. 103 bis inc.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ello así, pues del fallo de marras se desprende

que existe una incompatibilidad manifiesta entre la norma

legal indicada -en cuanto atribuye carácter de beneficio

social no remunerativo a los vales alimentarios- y las

normas constitucionales (art. 14 bis de la Const. nac.) e

internacionales con jerarquía constitucional (arts. 6 y 7

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales) y supralegal (art. 1 del Convenio 95 de la

O.I.T.) que resultan aplicables al caso.

En ese sentido, teniendo en cuenta la especial

relevancia que la Corte federal le asignó en el precedente

analizado (cons. 8° del voto de la mayoría; 10° del voto

concurrente; ap. IV del dictamen de la Procuración

General), su invocación expresa por el a quo en la

sentencia para fundar la solución bajo análisis (sent., fs.

71 vta./72), así como los agravios específicos que sobre el

tema introdujo la quejosa (rec., fs. 88), me interesa

destacar particularmente la importancia capital que, para

zanjar la temática debatida, asume el Convenio 95 de la

Organización Internacional del Trabajo.

(i) Ha declarado esta Corte que los convenios de

dicho organismo, ratificados por la República Argentina,

son instrumentos internacionales vigentes en nuestro país

que gozan, de conformidad al art. 75 inc. 22 de la

Constitución nacional, de jerarquía superior a las leyes

(conf. causa L. 88.191, "Liwko", sent. del 12-XII-2007).

Resultando que el Convenio 95 de la O.I.T.

("Convenio sobre protección del salario, 1949", adoptado el

1-VII-1949 y vigente desde el 24-IX-1952) fue ratificado

por la República Argentina el día 24-IX-1956 mediante el

decreto ley 11.594/1956, es indudable que -como bien lo

puntualizó el a quo y a contrario de lo que sostiene la

recurrente- las disposiciones normativas de derecho interno

deben adecuarse a su contenido, so pena de caer en las

tierras de la inconstitucionalidad.

Al respecto, he señalado antes de ahora que -en

situaciones como la que se verifica en la especie, en donde

se plantea una contradicción entre una norma de derecho

interno y el contenido de una disposición de derecho

internacional con jerarquía constitucional o supralegalcorresponde

analizar la compatibilidad entre la norma

interna y el bloque de constitucionalidad federal,

conformado no sólo por normas de orden interno sino también

por aquellas otras de raigambre supranacional (conf. mi

voto en la causa L. 93.122, "Sandes", sent. del 5-X-2011).

En este sentido, he puntualizado que no sólo se

debe abordar el "control de constitucionalidad" de las

normas sino que también se tiene que ejercer el denominado

"control de convencionalidad" -expresión utilizada por

primera vez en el caso "Myrna Mack Chang" (2003) de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el voto

razonado del juez Sergio García Ramírez y, posteriormente,

en el caso "Almonacid Arellano" (2006) por la Corte en

pleno- ya que este último tipo de inspección no es

exclusivo de los organismos internacionales, sino que

también se encuentra a cargo de los jueces de cada país, en

el caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y

jerarquía, dado el carácter difuso del sistema de

contralor, admitiéndose la posibilidad de efectuarlo, aún,

ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto, "Control de

Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos", Porrúa,

México, 2008, págs. 68, 69, 70, 71 y sigts.; conf. mi voto

en la citada causa L. 93.122, "Sandes").

A ello debo añadir que, cuando se señala que

mediante el indicado control de convencionalidad los jueces

están obligados a buscar la compatibilidad entre las normas

locales y las supranacionales, no deben limitarse solamente

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino

también al resto de los tratados internacionales

ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a

la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados

de su interpretación y aplicación.

Por lo tanto, en supuestos como el que se

presenta en autos, en el que una norma de derecho interno

(en el caso, art. 103 bis inc. "c" de la L.C.T.) aparece

contradiciendo una disposición de un Convenio de la

Organización Internacional del Trabajo (en el caso, art. 1

del Convenio 95 sobre protección del salario), se hace

necesario hacer, a la par del control de

constitucionalidad, la inspección de convencionalidad.

Lo expuesto me permite concluir que -como lo

señalé en la causa L. 93.122, "Sandes"- toda norma del

derecho interno que rompa con los postulados que surgen de

los Convenios de la O.I.T. resulta inaplicable (art. 27 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Ello así, claro está, salvo que la norma interna

garantizase a los trabajadores condiciones más favorables

que las contempladas en el convenio internacional, único

supuesto en el que -con la finalidad de asegurar la no

regresión de los derechos sociales y bajo el amparo del

principio de progresividad y la regla de prelación de la

norma más favorable acogidos por el propio derecho

internacional del trabajo, conf. art. 19 ap. 8 de la

Constitución de la O.I.T.- una regla de derecho interno

podría prevalecer sobre una disposición de un convenio

internacional de la Organización Internacional del Trabajo1

(conf. art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica).

(ii) A tenor de lo señalado, se impone concluir

que resultan palmariamente desacertadas las afirmaciones

introducidas por la quejosa en cuanto sostiene que "la

pretensa aplicación del Convenio 95 de la OIT debe ser

adaptada e integrada a la legislación nacional" como,

asimismo, que los convenios y recomendaciones emanados de

dicha organización internacional "deben ser adecuados a las

1 En ese sentido, resulta gráfico traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas (T.J.C.E), máximo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, que ha señalado que si, por una

parte, la Comunidad decide dictar normas menos rigurosas que las establecidas en un Convenio de la

O.I.T., los Estados miembros pueden adoptar medidas de mayor protección de las condiciones de trabajo o

aplicar, a estos efectos, las disposiciones del Convenio de la O.I.T., mientras que si, por el contrario, “la

Comunidad decide dictar normas más severas que las previstas por un Convenio de la OIT, nada impide

la plena aplicación del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros conforme al apartado 8

del artículo 19 de la Constitución de la OIT, que autoriza a los Miembros a adoptar medidas más estrictas

que las previstas en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el marco de esta organización”

(conf. T.J.C.E., apartado 18 del Dictamen 2/91, del 19-III-1993, en Recopilación de Jurisprudencia, 1993,

pág. I-01061). En la misma línea, calificada doctrina europea ha señalado que tanto las normas

internacionales como comunitarias son mínimas para los Estados miembros y que, en consecuencia, las

relaciones entre las normas internacionales y europeas debe hacerse sobre los principios de norma mínima

y más favorable, lo que no excluye el derecho a la diferencia normativa superior que tienen los Estados

miembros (conf. Casas Baamonde, María Emilia, “Normas laborales internacionales, Derecho social

europeo y derechos fundamentales”, en revista Relaciones Laborales, Madrid, 1996, vol. I., pág. 66). Cabe

finalmente resaltar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la aplicación, en

materia social, de la norma más favorable, concuerda con el propósito de promover la progresividad de los

derechos sociales, según ha sido preceptuado en el art. 75, inciso 23, de la Constitución nacional y en

diversos tratados de Derechos Humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del

inciso 22 del artículo mencionado (Conf. C.S.J.N., in re A. 514. XL. “Recurso de hecho Arcuri Rojas,

Elsa c/ ANSeS”, sent. del 3-XI-2009, considerando 13 del voto unánime de los jueces Lorenzetti, Highton

de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni). Es por ello que anteriormente he señalado que una

interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta

en el art. 14 bis de la Constitución nacional se encuentra alcanzada y complementada por el mandato del

art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos

fundamentales (conf. mi voto en la causa L. 88.775, “Espejo”, sent. del 23-III-2010) y que, en caso de

concurrencia de fuentes de regulación normativa en materia laboral, corresponde al intérprete escoger la

norma que resulte más favorable al trabajador (conf. mi voto en la causa L. 80.076, “García”, sent. del 21-

XII-2007).

circunstancias nacionales", por lo que solo pueden

aplicarse "con preeminencia de la normativa local" (fs.

88).

Una interpretación tal implicaría arrojar por la

borda no sólo el art. 75 inc. 22 de la Constitución

nacional sino, también, las propias disposiciones de

derecho internacional adoptadas por nuestro país, que

imponen la preeminencia de las normas internacionales por

sobre las de derecho interno (conf. el ya citado art. 27 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados),

mandato cuyo incumplimiento podría generar responsabilidad

internacional del Estado Argentino.

Precisamente por ello, la Corte federal ha

señalado categóricamente, en el caso "Pérez c/ Disco", que

la noción de remuneración contemplada en nuestro derecho

interno "en manera alguna podía entenderse de alcances

menores que la acuñada en el art. 1° del Convenio N° 95

sobre protección del salario" (cons. 8°, voto mayoritario).

Al respecto, no resulta baladí acotar que ya en

el antiguo y conocido caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sent.

del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492), el alto Tribunal

claramente alertó sobre la operatividad de los derechos y

garantías reconocidos por la Constitución nacional y

reiteradamente ha advertido sobre la responsabilidad de

carácter internacional del Estado por la estricta

observancia que pesa sobre todos los órganos internos,

incluidos los locales de carácter judicial -a quienes, por

otra parte, les corresponde la expresa misión,

constitucional e indeclinablemente asignada, de verificar

la correspondencia de las leyes con la Carta Magna

nacional-, de las normas establecidas en los tratados

internacionales de los que el Estado forma parte (Fallos

C.547.XXI, 22-VI-1987; C.92.XXI, 10-V-1994; M.354.XXIV, 26-

XII-1995; G.288.XXXIII, 12-V-1998; M.623.XXXIII, 21-XII-

1999; P.709.XXXVI, 5-III-2002; C.732.XXXV, 30-IX-2003;

N.19.XXXIX, 16-XI-2004; E.224.XXXIX, 23-XII-2004).

Más aún. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha expresado últimamente que esta responsabilidad

internacional, en el marco de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, nace en el momento mismo de la violación

de las obligaciones generales erga omnes de respetar y

hacer respetar -garantizar- las normas de protección y de

asegurar la efectividad de los derechos que allí se

consagran en cualquier circunstancia y respecto de toda

persona. Ello así conforme a lo dispuesto en los arts. 1.1

y 2 del referido documento internacional. Cabe acotar que

esa responsabilidad, como lo ha destacado ese tribunal

regional, arranca de actos u omisiones de cualquiera de los

tres poderes del Estado, independientemente de la jerarquía

de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del

Pacto de San José de Costa Rica, apareciendo inmediatamente

el ilícito internacional ("Caso de la Masacre del Pueblo

Bello vs. Colombia", sent. del 31-I-2006, Serie C, N° 140;

"Caso de la Masacre de Maripirán vs. Colombia", sent. del

15-IX-2005, Serie C, N° 134, párr. 111; conf. mi voto en la

citada causa L. 93.122, "Sandes").

(iii) Por otra parte, como bien lo puntualizó la

Corte federal en el precedente "Pérez c/ Disco", no puede

soslayarse la relevancia que en la especie asumen las

observaciones que, en relación a la incompatibilidad entre

el art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo y

el art. 1 del Convenio 95, ha formulado a la República

Argentina la Comisión de Expertos en Aplicación de

Convenios y Recomendaciones de la Organización

Internacional del Trabajo.

En efecto, como se desprende del fallo más arriba

analizado y tal cual ya lo dije, el referido órgano de

control de la O.I.T. ha destacado en reiteradas

oportunidades que, de conformidad a las pautas que emanan

del convenio en cuestión, beneficios como los vales

alimentarios contemplados en el art. 103 bis inc. "c" de la

Ley de Contrato de Trabajo son, cualquiera sea el nombre

que se les pudiera asignar, elementos de la remuneración en

el sentido del art. 1 del Convenio 95, cuyas normas de

protección no pueden eludirse mediante la utilización de

subterfugios terminológicos, argumentos con sustento en los

cuales concluyó que aquél precepto legal se encontraba en

discrepancia con las disposiciones del instrumento

internacional mencionado (conf. cons. 8°, voto de la

mayoría, causa cit.).

En mi criterio, tales observaciones no pueden ser

pasadas por alto por los órganos judiciales nacionales al

momento de efectuar el control de convencionalidad al que

más arriba me he referido.

Antes bien, tal como lo han destacado el propio

máximo Tribunal federal (in re A.201.XL, "A.T.E. c/

Ministerio de Trabajo", sent. del 11-XI-2008, consid. 8º),

como esta Suprema Corte (conf. res. 937/09, del 15-IV-

2009), corresponde otorgar validez y plena eficacia a la

interpretación que los órganos de control de normas de la

O.I.T. formulen en torno a los convenios y recomendaciones

de la organización, en cuanto sus observaciones, dictámenes

u opiniones deben servir de referencia o guía insoslayable

para resolver los casos en los que pudieran verse afectados

los derechos cuya tutela emerge de dichos instrumentos.

Por mi parte, al emitir mi voto en las tantas

veces citada causa "Sandes", señalé que no pueden

soslayarse válidamente las claras directivas de

interpretación (auténtica) emanadas del Comité de Libertad

Sindical de la O.I.T., así como las observaciones

formuladas a nuestro país en la materia por la Comisión de

Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de

dicha organización supranacional.

Destaqué allí que la mencionada Comisión de

Expertos, instaurada en 1926, se dedica a ejercer el

contralor de la observancia por parte de los Estados

miembros de la organización, de las obligaciones contraídas

en el marco de aquellos convenios que hubieran ratificado.

Añadí, asimismo, que haciéndose eco de la

importancia de los criterios elaborados por el citado

organismo en la interpretación de las cuestiones alcanzadas

por las disposiciones de los convenios adoptados en el seno

de aquél, se pronunció la Corte nacional en el citado caso

"ATE c. Ministerio de Trabajo", al punto que su eficacia

como directiva interpretativa constituye uno de los

cardinales e incontrastables lineamientos de dicho fallo

(consid. 8°), criterio que ya había sido anticipado con

relación a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos2 y que ello se veía reforzado a partir de

2 En el renombrado caso “Giroldi”, del 7 de abril de 1995, la Corte

federal -y luego ya de la Reforma Constitucional de 1994, donde se dio

jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales-,

sostuvo que la jurisprudencia de los tribunales internacionales “debe

servir de guía para la interpretación de preceptos convencionales en la

medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos” (Fallos 318:514). Por mi parte, he

tenido la posibilidad de pronunciarme al respecto al emitir mi voto en

la causa I. 2022, “Barcena”, sent. del 20-IX-2000, oportunidad en la

que sostuve: “La jerarquía constitucional de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del

la mención que el cimero Tribunal efectuó en torno al

mérito atribuido a esa fuente auténtica de interpretación

por parte de la mencionada Corte regional en oportunidad de

resolver los casos "Huilca Tecse c. Perú" (sent. del 3-III-

2005) y "Baena c. Panamá" (sent. del 2-II-2001).

Sobre esa base, concluí que las directrices

hermenéuticas que emergen de los informes y recomendaciones

de los mentados organismos de control de normas de la

O.I.T. constituyen una referencia insoslayable a tener en

cuenta para resolver los casos concretos en los que

pudieran verse afectados derechos contemplados en los

convenios y recomendaciones de la O.I.T (conf. causa cit.,

con cita de Von Potobsky, Geraldo, "Los debates en torno a

la interpretación de los convenios de la OIT", en Derecho

Colectivo del Trabajo, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 1998,

pág. 210).

En consecuencia, tal como lo puso de manifiesto

el alto Tribunal en la causa "Pérez c/ Disco", en tanto la

Comisión de Expertos de la O.I.T. ha remarcado

reiteradamente la incompatibilidad entre el art. 103 bis

constituyente ’en las condiciones de su vigencia’ (art. 75 inc. 22, 2°

párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en

el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva

aplicación jurisprudencial por los tribunales competentes para su

interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba

servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales

en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la

Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la

interpretación y aplicación de la Convención Americana”.

"c" de la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio 95, se

impone concluir que esta norma no supera el test de

convencionalidad.

Cabe finalmente referir que posteriormente la

Corte federal, esto es, con fecha 19 de mayo de 2010, en la

causa G.125.XLII "Gonzaléz, Martín c/ Polimat S.A. y otro",

siguiendo los lineamientos fijados en el precedente "Pérez

c/ Disco", declaró la inconstitucionalidad de los decretos

1273/2002, 2641/2002 y 905/2003, por cuanto desconocen la

naturaleza salarial de las prestaciones que establecen.

Siendo ello así, resulta inobjetable la decisión

del tribunal de grado en tanto -tras remarcar esa

contradicción- descalificó la norma legal interna y

-otorgando primacía a la norma internacional de jerarquía

supralegal- reconoció carácter remuneratorio a los vales

alimentarios y dispuso computar su importe para el cálculo

de las indemnizaciones derivadas del despido.

e. En virtud de lo hasta aquí señalado, el

agravio vinculado a la procedencia de las diferencias

indemnizatorias reclamadas en autos debe ser desestimado.

2. Tampoco prospera la crítica relativa a la

procedencia de la indemnización establecida en el art. 2 de

la ley 25.323.

a. Como quedó dicho, el tribunal hizo lugar al

rubro en cuestión en la inteligencia de que el actor había

intimado fehacientemente el pago de las indemnizaciones

derivadas del despido mediante el telegrama obrante a fs.

2.

b. La quejosa cuestiona ese aspecto de la

sentencia, señalando que -de un lado- la intimación cursada

por el actor resultó ineficaz para producir los efectos

previstos en la norma y -del otro- existieron razones que

justificaron la conducta de la patronal, por lo que

corresponde eximirla del pago de la sanción allí

establecida en virtud de la facultad que a los jueces

otorga la segunda parte del precepto legal indicado.

c. Ambos argumentos son, por insuficientes,

ineficaces para conmover lo resuelto en la instancia.

(i) En lo que respecta a la eficacia de la

intimación cursada por el trabajador, cabe señalar que, en

ejercicio de una facultad privativa, el tribunal la tuvo

por verificada con el telegrama de fs. 2 y la impugnante no

ha denunciado que dicho elemento probatorio hubiera sido

absurdamente ponderado por el a quo, lo que demuestra la

insuficiencia de la crítica y sella su suerte adversa.

(ii) Tampoco acierta la quejosa en cuanto

pretende la eximición de la sanción en virtud de lo que

establece el segundo párrafo del art. 2 de la ley 25.323.

Esta Corte ha señalado que el ejercicio de la

facultad que dicho precepto reconoce a los jueces para

reducir y hasta eximir el pago de la sanción indemnizatoria

allí establecida resulta privativo de los tribunales de

grado y ajeno, en principio, a la casación, salvo que se

compruebe la existencia de absurdo (conf. causa L. 96.667,

"Iurescia", sent. del 15-IV-2009).

Partiendo de tal razonamiento, considero que lo

resuelto en la instancia de origen debe ser confirmado,

toda vez que -de un lado- la recurrente no ha invocado el

grave vicio referido en relación a este fragmento de la

decisión y -del otro- tampoco ha denunciado la violación

del art. 2 de la ley 25.323, lo que demuestra la orfandad

técnica del agravio, en tanto este Tribunal no puede

suplir, por inferencias o interpretación, las omisiones en

que incurre la parte interesada.

3. Por último, el agravio vinculado a las costas

debe ser desestimado.

Tiene dicho esta Corte que su imposición y

distribución es una típica cuestión de hecho que

corresponde a una facultad privativa de los jueces de grado

y -como tal- irrevisable en casación salvo el supuesto de

absurdo (conf. causas L. 51.571, "Russo", sent. del 26-X-

1993; L. 80.398, "Ramírez", sent. del 31-III-2004; L.

89.901, "Cuevas", sent. del 6-II-2008; L. 94.269,

"Hernández", sent. del 10-VI-2009, entre muchas).

Sin perjuicio de que la impugnante no ha

denunciado el vicio en cuestión en relación a este aspecto

del decisorio, ni mucho menos violación de precepto legal

alguno, lo resuelto en la instancia no puede ser modificado

pues, teniendo en cuenta que el fundamento de la condena en

costas, tanto en el art. 68 del Código Procesal Civil y

Comercial como en el art. 19 de la ley procesal laboral,

radica en el hecho objetivo de la derrota, no puede, la

parte que resultó incuestionablemente vencida, agraviarse

sobre su imposición (conf. causas L. 48.185, "Strinatti",

sent. del 10-III-1992; L. 59.294, "Laurito de Ramo", sent.

del 1-IV-1997; L. 60.145, "Gómez", sent. del 2-XII-1997; L.

71.437, "Raschetti", sent. del 20-XII-2000; L. 98.143,

"Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 11-III-

2009).

IV. En virtud de lo expuesto, corresponde

rechazar el recurso extraordinario traído y confirmar la

sentencia atacada en cuanto fue motivo de agravio.

Costas a la recurrente vencida (art. 289 del

C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

1.a. Comparto las precisiones efectuadas por mi

distinguido colega doctor Hitters en torno a lo resuelto

por esta Suprema Corte en los precedentes L. 89.005,

"Baratti" (sent. de 31-X-2007) y L. 76.604, "Diego" (sent.

de 1-X-2003).

b. Situados ya en el análisis constitucional del

art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo

(texto según ley 24.700), adhiero a la solución a la que

arriba el colega ponente; ello, en tanto encuentra

explícito fundamento en lo juzgado por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en la causa P.1911.XLII "Pérez,

Aníbal Raúl c/Disco S.A." (sent. de 1-IX-2009), cuyos

lineamientos habré de seguir por razones de economía y

celeridad procesal.

2. Luego y coincidiendo con los restantes

señalamientos efectuados por el doctor Hitters en el

apartado III puntos 2 y 3 de su sufragio, suscribo la

decisión allí propuesta.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. Coincido con la solución propuesta por el

doctor Hitters en relación al análisis constitucional del

art. 103 bis inc. "c" de la Ley de Contrato de Trabajo. Al

respecto, estimo apropiado traer a colación lo que

expresara al votar la causa L. 97.349, "Juárez", con

sentencia emitida en esta misma fecha. En esa oportunidad,

aunque en referencia a las asignaciones no remunerativas de

carácter alimentario previstas en el decreto 1273/2002 y la

resolución de la C.N.T.A. 10/2002, consideré necesario

recordar, a fin de dar fundamento a mi respuesta, las notas

tipificantes del salario o, en otras palabras, cuál es el

concepto básico de remuneración, noción para la que,

obviamente, no puede prescindirse del dispositivo legal

específico, pero, a la vez, tampoco pueden descartarse

preceptos superiores.

El art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo

define a la remuneración con un concepto que excede al de

ventaja patrimonial, como una contraprestación que el

trabajador debe percibir como consecuencia del contrato

laboral, aún en el caso que no prestara servicios, por la

mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a

disposición del empleador.

Por su parte, el Convenio 95 de la O.I.T. sobre

la Protección del Salario (1949, revisado parcialmente en

1992), ratificado por nuestro país y, por ende, con

jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22, Const. nac.),

expresa en su art. 1º que "... el término salario significa

la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación

o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en

efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional,

y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un

contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que

este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios

que haya prestado o deba prestar".

Así es que el salario, en lo que aquí interesa,

es la contraprestación del trabajo subordinado (conf.

López, Justo, "El salario", en Tratado de Derecho del

Trabajo, dir. por Mario Deveali, Buenos Aires, 1971, T. II,

pág. 476), en el entendimiento, además, que debe prevalecer

la presunción de naturaleza salarial de todo pago realizado

por el empleador al trabajador en el marco de un contrato

laboral, salvo las excepciones que por existir causa

diferente surjan de la ley (o bien las que deban ser

demostradas por el empleador en caso que no se encontrasen

reguladas).

Por lo que se viene de decir, sin embargo,

aquella posibilidad del legislador no es equivalente a

sostener que pueda crear categorías no remuneratorias con

sólo referir alguna causa determinada como justificación

para ello pues, queda en el medio, nada menos que el

derecho constitucionalmente reconocido a una retribución

justa y aquella definición amplia del Convenio 95 de la

O.I.T. (art. 14 bis, Const. nac.).

Ese es el contexto en el que debe ser analizado

si la prescindencia de la noción remuneratoria que ostenta

la norma cuestionada es razonable y tiene, en consecuencia,

respaldo constitucional.

II. En esa línea, destaco de modo liminar que, en

mi opinión, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación sólo obligan dentro del marco de las causas

concretas en las que conoce (conf. L. 64.703, sent. del 15-

IV-1997; L. 65.825, sent. del 10-VI-1997; L. 78.583, sent.

del 8-XI-2000; L. 81.930, sent. del 25-II-2009, entre

otras). Sin embargo, ello no obsta a que, como sucede en el

caso, su contenido sea receptado en orden a su validez

conceptual. Por ello, adhiero a los fundamentos expuestos

en el ap. III., punto 1.c. del voto que abre el Acuerdo,

correspondiendo confirmar la sentencia de grado en cuanto

decretó la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. "c"

de la Ley de Contrato de Trabajo e hizo lugar al planteo

relativo a las diferencias indemnizatorias pretendidas por

la parte actora.

III. Por último adhiero a las restantes

consideraciones efectuadas en el ap. III puntos 2 y 3 del

voto emitido en primer término.

IV. En razón de todo lo expuesto, el recurso debe

ser rechazado, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de

Lázzari dijo:

Comparto en su integridad la propuesta decisoria

plasmada por el doctor Hitters en su voto. Ello, sin

perjuicio de advertir que, respecto de los pronunciamientos

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhiero a la

tesis del sometimiento condicionado (ver Sagüés, Néstor

Pedro, "Eficacia vinculante o no vinculante de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación", en "El Derecho", tomo 93, pág. 891; Emilio A.

Ibarlucía, en "Fallos plenarios y doctrina de la Corte

Suprema", en "La Ley", 2009-A-654). En el caso, sin

embargo, convengo en la razonabilidad de los argumentos

planteados por el máximo Tribunal para declarar la

invalidez constitucional del art. 103 bis inc. "c" de la

Ley de Contrato de Trabajo, declaración que debe alcanzar

el supuesto que nos ocupa.

Voto, pues, por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,

se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de

ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

GUILLERMO LUIS COMADIRA

Secretario

5 comentarios:

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