Sentencia (L104378). Contrato de trabajo. Despido discriminatorio. Nulidad del acto extintivo y reinstalación. Daño moral.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 8 de Agosto de 2012,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Negri, de Lázzari, Pettigiani,
Hitters, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa L. 104.378, "Sffaeir,
Carolina contra Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada
(CECH). Despido".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Trabajo del Departamento Judicial
Junín hizo lugar a la acción promovida, con costas a la
parte demandada.
Ésta dedujo recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la
causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
I. El tribunal de trabajo hizo lugar a la demanda
interpuesta por Carolina Sffaeir contra "Cooperativa
Eléctrica de Chacabuco Limitada", a quien condenó a
reincorporarla en su puesto de trabajo y a pagarle los
salarios que dejó de percibir entre la fecha del despido y
el dictado de la sentencia, así como el resarcimiento del
daño moral derivado del acto ilícito extracontractual en el
que incurrió al despedirla.
Lo hizo por entender que el despido directo
dispuesto por la patronal el día 26-XI-2003 revistió
carácter discriminatorio, por lo que correspondía declarar
su nulidad y ordenar la reinstalación de la accionante en
su empleo.
En ese sentido, puntualizó el a quo que, si bien
el distracto se produjo sin expresión de causa, los motivos
silenciados por el empleador en el telegrama rescisorio
surgieron evidentes de la prueba producida en la causa, con
la cual quedó demostrado que el despido fue consecuencia
del reclamo judicial entablado por la actora contra la
cooperativa demandada a raíz de la muerte del señor Hugo
Nicodemo, quien fuera en vida su esposo.
Precisó el juzgador que, en el caso, se acreditó
que el señor Nicodemo falleció el día 23-X-2001 a raíz de
un paro cardio-respiratorio por electrocución mientras
realizaba tareas con un "chimango" en silos de propiedad de
un tercero, por lo que la señora Sffaeir demandó -por su
propio derecho y en representación de P.N. , la hija menor
de ambos- a la Cooperativa Eléctrica en su calidad de
guardián del tendido rural electrificado, que forma parte
de la red eléctrica de su propiedad.
Destacó asimismo el sentenciante que dicha
demanda civil fue promovida el día 20-X-2003, que fue
notificada a la Cooperativa Eléctrica el día 17-XI-2003 y
que su Consejo de Administración tomó conocimiento de ella
el 25-XI-2003, oportunidad en la cual decidió despedir a la
actora, lo que le fue notificado al día siguiente. Al
respecto, se puntualizó en el veredicto que, del acta de la
reunión del Consejo de Administración celebrada el día 25-
XI-2003 (agregada a fs. 246/248), surge que la radicación
de esa demanda civil "generó un malestar muy grande entre
el personal de la entidad", al punto que se consignó allí
que la negativa de la actora a posponer la notificación de
la misma fue interpretada como una "falta total de
consideración" de parte suya, resolviéndose, finalmente,
por unanimidad, remitirle al día siguiente el telegrama de
despido.
Por otra parte, también ponderó el a quo la
declaración testimonial prestada en la audiencia de vista
de la causa por el señor Echeverría (gerente de la
accionada), quien -según quedó plasmado en el veredictodeclaró
que, una vez anoticiado de la promoción de la
demanda mencionada, el Consejo de Administración "tenía una
decisión tomada, era decisión del Consejo despedir a la
actora", habiendo añadido que "era vox populi que la
accionante había iniciado una demanda contra la Cooperativa
por la muerte de su esposo y siendo empleada de la
Cooperativa no se lo veía como una actitud muy digna, ese
era el comentario que circulaba dentro y fuera de la
Cooperativa" (textual, vered., fs. 648).
Sobre la base de los argumentos señalados y con
fundamento en las pruebas testimonial, confesional,
documental y pericial, concluyó el tribunal de grado que,
más allá de que no se explicitó causa alguna en la
comunicación rescisoria, el motivo desencadenante del
despido incausado fue la interposición de la demanda
entablada por la accionante con el objeto de reclamar la
reparación de los daños derivados de la muerte de su esposo
(vered., fs. 642/651), máxime ante la inexistencia de
elemento probatorio alguno aportado por la patronal que
permitiese excluir la conducta discriminatoria alegada en
el escrito de inicio, habida cuenta que -precisó el
tribunal a fs. 656 y vta.- pesaba sobre la demandada
demostrar que el despido había obedecido a una causa
extraña al acto discriminatorio invocado.
Ya en la sentencia, expresó el juzgador que
resultaba indudable que existió en el caso una represalia
por la actitud asumida por la accionante al iniciar el
juicio mencionado. En consecuencia, concluyó que el despido
se originó en un motivo discriminatorio arbitrario, toda
vez que en el caso existió una sanción impuesta a la
accionante por el ejercicio del derecho constitucional de
peticionar a la justicia, garantía inviolable que tiene
jerarquía constitucional propia a tenor de lo que
prescriben los arts. 14 y 18 de la Constitución nacional
(sent., fs. 657).
Luego, tras destacar que el derecho a la no
discriminación tiene fundamento en la dignidad de la
persona y en el principio de igualdad, hallándose
consagrado en los diversos tratados internacionales
incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución
nacional, precisó el a quo que resultaba aplicable al caso
la ley 23.592, con fundamento en que, de acuerdo con su
art. 1 -explicó- resulta posible obligar al responsable a
hacer cesar el acto discriminatorio y a reparar los daños
materiales y morales que de él se derivan. Aclaró asimismo
el juzgador que, frente a la existencia de un despido
discriminatorio, la aplicación de la mentada ley 23.592
permitía dejar de lado la "estabilidad impropia" que
consagra la Ley de Contrato de Trabajo, pudiéndose obligar
al empleador a reincorporar al trabajador víctima de la
conducta discriminatoria.
Ello así -puntualizó- pues la actitud de la
demandada constituyó, analizada en el marco
constitucional y legal mencionado, un acto nulo en los
términos del art. 1044 del Código Civil, debiendo
volverse las cosas al estado anterior a su comisión, de
conformidad a lo que establecen los arts. 1050, 1055 y
1083 del mismo cuerpo normativo; argumentos con sustento
en los cuales el a quo anuló el despido y ordenó la
reinstalación de la trabajadora en su puesto de labor
(sent., fs. 658/661).
Sentado lo expuesto, el tribunal dispuso que
también correspondía condenar a la accionada a pagar los
salarios caídos que la actora había dejado de percibir
entre la fecha del distracto y la del dictado de la
sentencia (41 meses), debiendo descontarse de ese importe
la suma que había cobrado en concepto de las
indemnizaciones tarifadas derivadas del despido (sent., fs.
662).
Asimismo, ordenó reparar el daño moral derivado
de la conducta discriminatoria en que incurrió la
demandada, en la inteligencia de que ésta había cometido un
acto ilícito configurativo de responsabilidad civil
extracontractual, en los términos de los arts. 1067, 1078 y
1109 del Código Civil. Destacó el sentenciante que la
actitud patronal implicó una ofensa encubierta a la honra
de la trabajadora, por menoscabo de su autoestima, máxime
considerando su condición de único sostén de su hija menor
de edad (fs. 663 y vta.).
II. Contra esta decisión se alza la parte
demandada mediante recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, en el que denuncia violación y
errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis y 17 de la
Constitución nacional; 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo; 1 de la ley 23.592; 1044, 1050, 1056, 1067, 1078,
1089, 1090 y 1109 del Código Civil; 34 inc. 4° y 163 inc.
6° del Código Procesal Civil y Comercial y 44 incs. c) y d)
de la ley 11.653, así como de la doctrina legal que
identifica (fs. 680/689).
Tras aclarar expresamente que no resultan motivo
de impugnación los hechos determinados en el veredicto ni
la conclusión del tribunal relativa a que el despido de la
actora obedeció a la promoción del proceso judicial cuyo
objeto era una pretensión de condena del empleador, como
tampoco la atribución de la carga de la prueba formulada en
la sentencia atacada (recurso, fs. 683 y vta.), plantea los
siguientes agravios:
1. En primer lugar, critica la decisión del
tribunal en cuanto declaró la nulidad del despido y condenó
a la accionada a reinstalar a la actora en su puesto de
trabajo.
Señala que, al resolver de ese modo, el juzgador
desinterpretó el art. 14 bis de la Constitución nacional,
desconociendo otras normas de igual linaje que consagran la
libertad de comerciar y ejercer industria lícita, así como
el derecho de propiedad.
Afirma, en ese sentido, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación no ha convalidado las leyes o
convenciones colectivas que establecían la denominada
"estabilidad propia" de los trabajadores, en tanto suprimen
el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los
empleadores en lo concerniente a la integración de su
personal, con mengua de las garantías constitucionales
arriba mencionadas.
Añade que, para que resulte aplicable el art. 1
de la ley 23.592 y la consecuente nulidad del despido, es
menester que el acto discriminatorio menoscabe derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
nacional y, si bien el a quo consideró que el despido de la
actora violentó el art. 14 bis, esa transgresión sólo puede
traducirse en un régimen de "estabilidad impropia", con
derecho a percibir una indemnización tarifada, por lo que
la aplicación de la ley 23.592 al despido arbitrario de un
trabajador, unido por un vínculo laboral privado, "resulta
inconstitucional".
Sin perjuicio de lo señalado, destaca que la
actuación de la ley 23.592 en el ámbito laboral "es errónea
y comporta la violación del artículo 245 L.C.T.".
Al respecto, afirma que si la interpretación del
art. 1 de dicha ley alcanza a cualquier acto arbitrario -
esto es, carente de justificación razonable-, es claro que
todo despido incausado, al que alude el art. 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo, sería discriminatorio. Sin embargo
-señala- de la doctrina legal de esta Corte que identifica
se desprende que la legislación vigente dispone un sistema
de protección de la estabilidad que impone al empleador el
pago de una indemnización tarifada que es comprensiva de
todo perjuicio padecido por el trabajador como consecuencia
de la cesantía.
Agrega que, cuando el legislador decidió
incorporar al régimen laboral el despido discriminatorio en
el art. 11 de la ley 25.013, lo hizo respetando el sistema
de "estabilidad impropia", agravando la indemnización por
despido; por lo que, en todo caso, a tenor de ese
dispositivo legal debió solventarse el conflicto, máxime
cuando la propia actora peticionó su aplicación y era esa
la norma que se encontraba vigente a la fecha en que se
produjo el distracto.
En definitiva, sostiene la impugnante que aun
cuando el motivo del despido, no mencionado en la
comunicación rescisoria, resultase irrazonable (por
ejemplo, en virtud de que el trabajador hubiera puesto en
ejercicio, el derecho de acción frente a la empresa), tal
circunstancia no autorizaría la aplicación del art. 1 de la
ley 23.592 y el régimen civil de las nulidades, con el
consecuente desplazamiento del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, implementándose un sistema de
estabilidad absoluta que no ha sido impuesto por al art. 14
bis de la Constitución y violenta las garantías consagradas
en sus arts. 14 y 17.
2. En otro orden, cuestiona la sentencia en
cuanto condenó a la patronal a resarcir integralmente los
daños derivados del despido discriminatorio.
En lo que respecta a los "salarios caídos",
afirma que son consecuencia de la nulificación del despido,
razón por la cual, resultando improcedente aquella
decisión, ello trae aparejado el rechazo de ese
resarcimiento.
Añade que, sin perjuicio de lo señalado, la
sentencia ha violado la doctrina legal de esta Suprema
Corte que indica (conf. L. 42.985, sent. del 14-VIII-1990;
L. 84.809, sent. del 7-III-2007, entre otras), de la cual
se desprende que la ruptura unilateral sin causa del
contrato de trabajo origina la obligación de pagar las
indemnizaciones previstas en la ley, que comprenden
cualquier perjuicio padecido por el trabajador a causa de
su despido; toda vez que la ley presume -sin admitir prueba
en contrario- la existencia de los daños materiales y
morales padecidos por el dependiente con motivo de la
extinción del vínculo y establece, tarifadamente, la
reparación correspondiente.
Agrega a lo señalado que, al ponderar la ofensa
encubierta a la honra de la trabajadora, por menoscabo de
su autoestima, para fundar la condena por el daño moral, el
a quo incurrió en absurdo y transgresión de los arts. 34
inc. 4° y 163 inc. 6° del Código Procesal Civil y Comercial
y 44 incs. d) y e) de la ley 11.653, habida cuenta que, en
el escrito de inicio, se reclamó ese rubro alegando la
situación de mortificación, incertidumbre y desasosiego
sufrida por la actora ante la represalia adoptada por la
demandada.
III. El recurso es improcedente.
1. Inicialmente, considero necesario recordar que
la potestad revisora de esta Suprema Corte está
circunscripta al contenido de la sentencia y a la concreta
impugnación contra ella formulada (conf. causas L. 61.959,
"Correa", sent. del 24-III-1998; L. 74.191, "Mamani", sent.
del 15-V-2002; L. 77.049, "Martín", sent. del 17-VII-2003;
L. 85.861, "Tellechea", sent. 18-IV-2007; L. 84.882,
"Barbusano", sent. del 9-V-2007; L. 95.264, "Barrenechea",
sent. del 18-III-2009; L. 92.804, "Olivares", sent. del 3-
VI-2009; entre otras).
En consecuencia, este Tribunal deberá limitarse a
analizar si resulta o no ajustada a derecho, la decisión
del juzgador de origen en cuanto dispuso la nulidad del
despido y condenó a la accionada a reinstalar a la actora
en su puesto de trabajo y a reparar integralmente los daños
por ella padecidos, quedando detraídas del ámbito de esta
casación las cuestiones fácticas y probatorias sobre las
que se estructuró la sentencia atacada.
Tanto es ello así que la propia recurrente ha
declarado expresamente que la impugnación parte de "los
hechos determinados en el veredicto", esto es, "que el
despido obedeció a la promoción de un proceso judicial cuyo
objeto era una pretensión de condena frente a la
empleadora" (fs. 683), señalando de modo igualmente
explícito que no se controvierte la atribución de la carga
de la prueba establecida en el fallo cuestionado (fs. 683
vta.).
En definitiva, la impugnante no formula crítica
alguna respecto de las alternativas que rodearon al despido
ni sobre su caracterización como un acto discriminatorio,
sino que, por el contrario, aún aceptando que el despido
constituyó una represalia contra la acción judicial incoada
por la actora ante la muerte de su esposo, consiente esa
calificación y se queja sólo por las consecuencias que de
ello se derivaron en la sentencia atacada.
Así es que quedan fuera de discusión en esta
instancia, por no haber sido deducidos agravios al
respecto, la definición de las circunstancias fácticas
que contiene la sentencia impugnada, la valoración de
las pruebas efectuada por el a quo a fin de arribar a
las conclusiones en el terreno de los hechos y el
análisis de la distribución de la carga probatoria en
los despidos discriminatorios (conf., en idéntico
sentido, mi voto en la causa L. 97.804, "Villalba",
sent. del 22-XII-2010).
2. Aclarado ello e ingresando en el fondo de la
cuestión, he de señalar, en primer lugar, que los agravios
dirigidos a cuestionar la decisión del tribunal de declarar
la nulidad del despido y ordenar la reinstalación de la
actora en su puesto de trabajo no resultan atendibles.
a. Invirtiendo el orden de los argumentos traídos
por la recurrente por razones metodológicas, cabe destacar
que no le asiste razón en cuanto sostiene que la ley 23.592
no resulta aplicable a las relaciones laborales y, más
específicamente, a los despidos discriminatorios.
(i) En efecto, a juicio de la impugnante, el
juzgador de grado interpretó erróneamente el art. 1 de la
ley 23.592, toda vez que -sostiene- su aplicación al caso
condujo a una solución incompatible con las garantías
constitucionales que invoca y con el régimen legal que
regula el alcance del derecho a la estabilidad en el
empleo.
(ii) Empero, a diferencia de cuanto se sostiene
en la presentación bajo análisis, considero -tal como lo
hice al emitir mi voto en el citado precedente L. 97.804,
"Villalba", asimilable al caso bajo examen- que la decisión
adoptada por el a quo resulta razonable y no provoca
fisuras en el bloque normativo integrado por preceptos
locales e internacionales aplicables.
El derecho a la no discriminación es un derecho
humano fundamental y, en particular, un derecho fundamental
en el trabajo.
La reprobación por parte del ordenamiento
argentino a la discriminación arbitraria no es reciente.
Muestra de ello resultan ser la doctrina elaborada en torno
al principio de igualdad previsto en el art. 16 de la
Constitución nacional, su art. 14 bis; los arts. 17 y 81 de
la Ley de Contrato de Trabajo y los tratados
internacionales invocados por el tribunal de grado (sent.,
fs. 661 y vta.) que, en razón de la modificación
introducida a la Carta Magna en el año 1994, han adquirido
jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22).
(iii) Por otra parte, la ley 23.592, conocida
como Ley Antidiscriminatoria, reguló las consecuencias de
los actos discriminatorios, previendo expresamente la
posibilidad de declarar su ineficacia o hacer cesar su
realización, a la vez que la de reparar los daños morales y
materiales ocasionados.
El art. 1 de la norma mencionada en último lugar
dispone que "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será
obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados."
"A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos".
Como queda a la vista, el texto de la norma
transcripta no ofrece ningún argumento razonable que
permita afirmar que el dispositivo legal no es aplicable
cuando el acto discriminatorio es un despido y el
damnificado un trabajador dependiente.
Esa interpretación (sostenida por la recurrente)
equivaldría, paradójicamente, a discriminar a los
trabajadores afectados por un acto de esa naturaleza por el
sólo hecho de serlo y debería, en consecuencia, ser
censurada por su inconstitucionalidad (conf. ap. II. d. de
mi voto en la citada causa L. 97.804, "Villalba").
Luego, resulta manifiestamente desacertada la
aseveración de la impugnante concerniente a que "la
aplicación de la sanción prevista en el artículo 1 de la
ley 23.592 al despido arbitrario de un trabajador unido por
un vínculo laboral privado resulta inconstitucional"
(textual, recurso, fs. 685 vta.), toda vez que -muy por el
contrario, como lo anticipé en la causa arriba mencionadalo
inconstitucional sería excluir a los trabajadores, por
su sola condición de tales, de la tutela que, con alcance
general, dispensa la norma antidiscriminatoria a todos los
habitantes de la Nación.
Es más, como lo he señalado en numerosas
oportunidades, una particular distinción normativa respecto
de los trabajadores en especial debiera ser, en todo caso,
en favor de aquéllos, en armonía con el rango
constitucional que posee el principio protectorio en el
derecho del trabajo (art. 14 bis, Const. nac.). En modo
alguno, entonces, puede aceptarse en nuestro régimen
constitucional y legal -como se cristaliza en la
interpretación que propicia la recurrente-, que se
disminuyan en su perjuicio derechos con relación a los que
gozan en igualdad de condiciones el resto de los habitantes
del país (conf. causas L. 77.503, "Cardelli" y L. 75.346,
"Brítez", sents. ambas del 6-VI-2001; L. 75.583, "Romero",
sent. del 19-II-2002, entre otras; asimismo, mis votos en
L. 78.922, "Rogers", sent. del 2-VII-2003; L. 81.216,
"Castro", sent. del 22-X-2003; L. 79.072, "Velázquez",
sent. del 3-X-2003; L. 82.338, "Palomeque", sent. del 10-
XII-2003; L. 82.888, "Adasme Carvacho", sent. del 18-II-
2004; L. 87.394, "V. de C., M.C.", sent. del 11-V-2005; L.
84.882, "Barbusano", sent. del 9-V-2007; L. 94.498,
"Ramírez", sent. del 15-VII-2009, entre muchas).
En suma -como ya lo resolvió esta Suprema Corte
en la citada causa L. 97.804, "Villalba"-, la postura
asumida por la recurrente pone de manifiesto -en sí mismaun
acto discriminatorio contra el conjunto de los
trabajadores pues, si la interpretación que la funda fuese
válida, debería admitirse entonces que el legislador, al
dictar una norma de carácter general como la analizada -y
que, por lo demás, se encuentra en armonía con los
tratados internacionales con jerarquía constitucionalhabría
incurrido en una grave inconsistencia, pues
establecer que la tutela antidiscriminatoria rige para
todos los actos discriminatorios, con excepción de los que
se verifiquen en el ámbito laboral, implicaría discriminar
a todos los trabajadores sólo por su condición de tales, o
bien, por razón de la preexistencia entre las partes de
una relación jurídica que, en rigor, lejos de justificar
un trato peyorativo, se erige como postulado fundante de
todo diseño normativo que reconozca al trabajador como un
sujeto de tutela jurídica preferente (art. 14 bis, Const.
nac.).
La tesis que presenta la recurrente exhibe, pues,
una insalvable relación de contradicción, no sólo con los
principios -con fundamento constitucional- del derecho del
trabajo sino, también, con la télesis de toda normativa -de
razón mínima- que enfatiza la necesidad de las medidas de
acción positiva a favor de la igualdad.
(iv) En definitiva, aún en la tesis de la
demandada, en cuanto a que la ley 23.592 es una norma
general (frente a la especial Ley de Contrato de Trabajo),
de ello no sigue que la discriminación en el marco de un
contrato de trabajo deba ser excluida de su ámbito de
aplicación. Por el contrario, el segundo párrafo de su art.
1 alude a la discriminación arbitraria por motivo gremial o
condición social, la que habrá de configurarse, en la
mayoría de los casos, en el marco de relaciones de esa
naturaleza.
b. Consentido por el recurrente que el despido,
en represalia por haber iniciado una demanda judicial
contra su empleadora, constituye un despido
discriminatorio, y descartada la pretendida inaplicabilidad
de la ley antidiscriminatoria a las relaciones laborales,
su aplicación a la controversia debatida en la especie
resulta inobjetable, por lo que he de proponer la
confirmación de la decisión del tribunal de declarar la
nulidad del distracto.
En efecto, siendo que la ley 25.392 resulta
aplicable a las relaciones laborales y que el despido
dispuesto por la accionada constituyó un acto
discriminatorio que encuadra en el ámbito del primer
párrafo del art. 1 de aquel cuerpo legal, no asiste razón a
la recurrente en cuanto denuncia que el tribunal de grado
aplicó erróneamente dicho precepto al resolver que
correspondía hacer cesar los efectos del despido
discriminatorio reinstalando a la actora en su puesto de
trabajo.
Como lo resolvió esta Corte en el tantas veces
citado caso "Villalba", lo realmente privilegiado por la
ley 23.592 es la prevención y la nulificación del acto
discriminatorio: impedirlo, si aparece inminente su
concepción lesiva, o hacer cesar sus efectos y reparar las
consecuencias dañosas del ilícito discriminatorio, cuando
éste ya se produjo. En ese contexto, la acción jurídica de
privación de efectos al acto írrito debe traducirse,
necesariamente, en la nulidad del despido y la consecuente
reinstalación de la víctima en su puesto de trabajo cuando
-como ocurrió en la especie- el damnificado así lo
solicita.
c. Finalmente, no obstan a la conclusión
anticipada, las críticas contenidas en el recurso relativas
a que la decisión atacada vulnera las cláusulas
constitucionales que consagran la libertad de comerciar y
ejercer industria lícita, así como el derecho de propiedad
y el sistema de "estabilidad impropia" receptado en el art.
245 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.
(i) De un lado, cuadra señalar que, como todos los
derechos constitucionales, los de propiedad y ejercer industria
lícita (arts. 14 y 17, Const. nac.) no revisten carácter
absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado
con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos.
Al respecto, ha señalado esta Corte que los derechos
consagrados por la Constitución no son absolutos sino que
están sometidos a limitaciones indispensables para el orden
social y que esa relatividad alcanza al derecho de
propiedad (conf. causas Ac. 32.785, "Cinturón Ecológico
Área Metropolitana Sociedad del Estado", sent. del 15-V-
1985; Ac. 34.592, "Fregonese", sent. del 23-VIII-1985).
Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no
pueden ser invocados para amparar una conducta
discriminatoria y palmariamente violatoria de otros
derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por
la demandada recurrente.
Por lo demás, es atinado traer a colación lo
expresado por la doctora Kogan en el ya citado precedente
L. 97.804, "Villalba", en cuanto sostuvo que, en supuestos
como el examinado, es válido justificar la vigencia de una
pauta genérica en el plano de la teoría constitucional: los
derechos a la igualdad y a no ser discriminado
arbitrariamente ostentan rango superior en la escala
axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger,
consideraciones que hago propias y que sellan la suerte
adversa de la crítica.
(ii) Del otro, cabe destacar que la circunstancia
de que la legislación laboral vigente (art. 245, L.C.T.)
admita la eficacia extintiva del despido injustificado,
obligando al empleador que procede a despedir sin un motivo
jurídicamente atendible a pagar la indemnización tarifada
allí prevista, en modo alguno alcanza para modificar la
solución adoptada por el a quo.
Ello así, pues dicha norma regula las
consecuencias que se derivan del incumplimiento o
inejecución de una obligación contractual, sin comprender
los despidos que, como el verificado en autos, revisten
carácter discriminatorio y violatorio de derechos
fundamentales, los cuales, como quedó dicho, quedan
alcanzados por las normas constitucionales, internacionales
y legales que prohíben la discriminación, en especial por
el art. 1 de la ley 23.592 que -como ya fue señaladogarantiza
expresamente a la víctima el derecho de obligar
al dañante a "dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados", permitiendo, en consecuencia,
restarle eficacia extintiva al despido que revista tales
características cuando el damnificado así lo requiera.
En definitiva, en supuestos como el que se
verifica en autos, nos encontramos frente a un despido que
no sólo afecta los derechos del trabajador amparados por
los arts. 14 bis de la Constitución nacional -en cuanto
exige que las leyes garanticen protección contra el despido
arbitrario- y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo
(derechos cuya vulneración tiene como única consecuencia,
en el régimen legal vigente, la obligación de pagar la
indemnización contemplada en dicha norma legal), sino
también -y principalmente- el derecho fundamental a no ser
discriminado (cuya transgresión habilita al damnificado,
como vimos, a solicitar que se deje sin efecto el acto
discriminatorio, sin perjuicio de la reparación integral de
los daños que del mismo pudieran derivarse; art. 1, ley
23.592).
En otras palabras, frente al despido dispuesto
por el empleador sin justa causa al que hace referencia el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (es decir, un
despido injustificado), nos hallamos, en la especie, frente
a un despido dispuesto por el empleador con base en una
causa expresamente prohibida por las normas
constitucionales, los tratados internacionales de derechos
humanos y la normativa legal antidiscriminatoria (es decir,
un despido injustificado agravado), circunstancia que
justifica la ajenidad de la controversia objeto de esta
litis al régimen establecido en aquella norma legal.
Por lo tanto, tal como lo precisé en mi voto en
la causa L. 97.804, "Villalba", no encuentro que la
solución que aquí se confirma sea portadora de una
incompatibilidad que torne imposible conciliarla con el
régimen legal de protección contra el despido arbitrario
previsto en la Ley de Contrato de Trabajo, por cuanto el
sistema de "estabilidad relativa impropia" allí contemplado
no se agrieta con ella. La no discriminación -cabe
reiterarlo- es un derecho fundamental y su vulneración
provoca que las normas protejan más intensamente al
trabajador que la padece, salvaguarda que, como queda
dicho, se traduce en la reinstalación del dependiente en su
empleo como consecuencia de la ineficacia de la rescisión
contractual que -en el caso- tuvo por fundamento el
ejercicio del derecho constitucional a acceder a la
jurisdicción.
En suma, como se precisó en el precedente citado,
no puede oponerse a la conclusión adoptada por el juzgador
-nulidad del despido con base en la ley
antidiscriminatoria- una solución sustentada en el
contenido mínimo de las normas particulares dictadas en
protección del trabajador (art. 245, L.C.T.), si ha sido
éste -en el contexto de una relación que lo exhibe
debilitado y vulnerable- víctima de una conducta lesiva de
su dignidad.
(iii) Por las mismas razones mencionadas en los
apartados precedentes, ninguna relación guarda con lo
debatido en la especie tanto la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación relativa a los regímenes
de "estabilidad absoluta" que menciona la recurrente (fs.
684 vta.) como la doctrina legal de este Tribunal vinculada
a los alcances de la reparación tarifada contemplada en el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo también invocada
en el recurso bajo análisis (fs. 686 vta.), toda vez que
ambas han sido elaboradas sobre la base de circunstancias
fácticas y jurídicas disímiles a las que se verifican en
autos, resultando, por lo tanto, inaplicables al caso bajo
análisis.
d. Por último, tampoco acierta la quejosa en
cuanto pretende que debió aplicarse el art. 11 de la ley
25.013.
(i) En primer lugar, cabe destacar que
-contrariamente a lo que postula la recurrente- la actora
reclamó la aplicación de la indemnización agravada prevista
en el precepto indicado sólo de manera supletoria, para el
caso de que no prosperase la pretensión principal de
reinstalación y reparación integral del daño deducida con
fundamento en la ley 23.592 y las normas constitucionales e
internacionales allí invocadas (ver demanda, fs. 163).
(ii) Aclarado ello, he de señalar que el agravio
resulta manifiestamente improcedente toda vez que, los
argumentos que la accionada introduce en el recurso,
resultan absolutamente contradictorios con los que esgrimió
sobre el punto al contestar la demanda.
En efecto, con el objeto de repeler la indicada
pretensión subsidiariamente planteada por la accionante,
sostuvo la legitimada pasiva en la réplica: "Tampoco -por
(...) ser la ley sólo de aplicación para los contratos de
trabajos celebrados a partir del 3 de octubre 1998 y por
estar derogada la norma- corresponde el reclamado
incremento porcentual del 30% sobre la indemnización
(Artículo 11 Ley 25.013, derogado por el artículo 41 de la
ley 25.877 B.O. 19/3/2004)" (textual, réplica, fs. 193).
Siendo ello así, mal pudo sostener la impugnante
en el recurso, como lo hizo, que teniendo en cuenta que el
despido se produjo el día 26-XI-2003, "a tenor de ese
dispositivo debió solventarse el conflicto" (fs. 687,
refiriéndose al art. 11 de la ley 25.013).
Tal actitud traduce una manifiesta contradicción
en el accionar de la demandada, quien en una primera
oportunidad -al contestar la demanda- argumenta que el art.
11 de la ley 25.013 no resulta aplicable al caso en virtud
de que se encontraba derogado, para luego -al deducir el
recurso extraordinario, una vez que advierte el progreso de
la pretensión principal de reinstalación- peticionar su
aplicación, sosteniendo ahora que dicho precepto legal
debió emplearse en virtud de que se encontraba vigente al
momento del despido, es decir, utilizando un argumento
completamente antagónico con el oportunamente expresado en
el escrito de réplica.
Al proceder de ese modo, soslaya la recurrente
que, por imperio de la llamada "teoría de los actos
propios", es inatendible la pretensión que importe ponerse
en contradicción con los comportamientos anteriores
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf.
causas L. 34.396, "Ozán", sent. del 20-VIII-1985; L.
35.803, "Vázquez", sent. del 17-III-1987; L. 54.013,
"García", sent. del 24-V-1994; L. 70.295, "Patierno", sent.
del 12-III-2003; L. 92.853, "Insaurralde", sent. del 10-
XII-2008, entre otras) deviniendo, en consecuencia,
inadmisible su postura, en tanto no se compadece con otra
actitud suya anteriormente asumida en el pleito,
pretendiendo cambiar, ante la instancia extraordinaria, su
tesitura previa (conf. causas L. 36.342, "García", sent.
del 19-VIII-1986; L. 65.890, "Salerno", sent. del 10-XI-
1998; L. 85.616, "Rocha", sent. del 30-VIII-2006; entre
otras).
(iii) Por las consideraciones expuestas, el
agravio debe ser desestimado sin más, resultando
innecesario ingresar a analizar el acierto sustancial del
planteo.
3. Tampoco han de prosperar las críticas
relativas a la procedencia de los rubros indemnizatorios
que en la sentencia de grado se condenó a pagar a la
demandada.
a. En lo que respecta a los salarios caídos
devengados entre la fecha del despido y el dictado de la
sentencia, el tribunal declaró su procedencia como
consecuencia de la decretada nulidad del despido, en la
inteligencia de que, de conformidad a lo que establece el
art. 1056 del Código Civil, los actos anulados producen los
efectos de los actos ilícitos, cuyas consecuencias dañosas
deben ser integralmente reparadas (sent., fs. 662).
La recurrente cuestiona este aspecto de la
sentencia con base en los siguientes argumentos:
(i) La condena al pago de salarios caídos es
consecuencia de la nulificación del despido sustentada en
el art. 1 de la ley 23.592, por lo que la improcedencia de
la aplicación de dicho cuerpo legal "arrastra tal
resarcimiento" (fs. 688).
(ii) Tal decisión resulta violatoria de la
doctrina legal de esta Corte, en cuanto tiene dicho que "La
ruptura unilateral sin causa del contrato de trabajo
origina la obligación de pagar las indemnizaciones
previstas en la ley, las que comprenden todos los
perjuicios causados al trabajador por el despido. En este
supuesto la ley presume -sin admitir prueba en contrariola
existencia -y su entidad- del daño material y moral
padecido por el dependiente con motivo de la extinción del
vínculo, para establecer en consecuencia -en forma
tarifada- el quantum de la correspondiente reparación"
(conf. causa L. 84.809, "Sosa", sent. del 7-III-2007, entre
otras que cita a fs. 688 vta.).
El primer argumento debe ser desestimado en
virtud de lo resuelto en el ap. III. 2. b. de este voto, en
el que se confirmó la decisión del tribunal de declarar
aplicable al caso la ley 23.592.
Siendo ello así, la crítica no resulta atendible,
toda vez que -sin perjuicio de que la recurrente no ha
cuestionado la conclusión del tribunal relativa a las
consecuencias que se desprenden de la anulación de los
actos jurídicos, de conformidad a las normas del Código
Civil- el art. 1 de la ley antidiscriminatoria establece de
manera expresa que el autor será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio y a
reparar el daño moral y material ocasionado, consagrando
así el principio de la reparación integral de los daños
derivados de los actos discriminatorios.
Igualmente inatendible resulta el agravio
concerniente a la violación de la doctrina legal, toda vez
que ésta ha sido elaborada en relación a la norma del art.
245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no es
aplicable a los despidos discriminatorios a tenor de lo
señalado en el ap. III. 2. d. (ii) de este voto.
b. Tampoco prospera el agravio relativo al
resarcimiento del daño moral.
(i) El tribunal de origen declaró la procedencia
del rubro mencionado. Destacó que, al proceder a despedir a
la actora en las condiciones acreditadas en autos, la
accionada incurrió en un acto ilícito, quedando de ese modo
configurada su responsabilidad civil extracontractual, no
albergando dudas en cuanto a los padecimientos que sufrió
aquélla al verse privada de la fuente de trabajo en las
condiciones verificadas en autos. Precisó, asimismo, que la
actitud de la Cooperativa demandada de despedirla en el
contexto analizado, significó una ofensa encubierta a la
honra y la estima de la trabajadora, máxime considerando
que era el único sostén suyo y de su hija menor de edad
(fs. 663 y vta.).
(ii) La vencida cuestiona ese fragmento de la
decisión. Sin perjuicio de insistir en que tales daños se
encuentran cubiertos por la indemnización tarifada ya
percibida por la accionante, destaca que el a quo incurrió
en absurdo y violación del principio de congruencia al
computar, como pautas relevantes, el menoscabo de la honra
y la estima de aquélla, en tanto tales circunstancias no
fueron invocadas en el escrito de inicio como fundamento
del reclamo por daño moral (fs. 688 vta./689).
(iii) La crítica es ineficaz para conmover lo
decidido.
De un lado, cabe reiterar que, en tanto revistió
carácter discriminatorio, el despido de la accionante
desborda los estrechos límites del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo para instalarse en el ámbito de la
tutela antidiscriminatoria, en cuyo ámbito se admite
expresamente la reparación del daño moral derivado del acto
discriminatorio (art. 1, ley 23.592).
Tanto es ello así que, en la causa Ac. 81.611,
"M., H.A." (sent. del 24-V-2006), esta Corte hubo de
revocar la sentencia que había desestimado la demanda
dirigida a obtener la reparación del daño moral derivado de
un acto discriminatorio, haciendo lugar a tal pretensión
con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592. Tal como lo
precisé al emitir mi voto en ese precedente, configurado el
acto discriminatorio con grave detrimento del respeto que
toda persona merece por el solo hecho de serlo, el obrar
jurídicamente reprochable resulta causa de la obligación de
indemnizar el agravio moral ocasionado, de conformidad a lo
que establecen los arts. 1 de la ley 23.592 y 902, 903,
904, 1068, 1071 y 1078 del Código Civil (conf. párrafos 4°
y 6° de mi voto en la causa Ac. 81.611, cit.).
Siendo ello así, el argumento de que el daño
moral quedó cubierto por la tarifa prevista en la Ley de
Contrato de Trabajo debe ser desechado sin más.
Del otro, no acierta la recurrente en cuanto
denuncia absurdo y violación del principio de congruencia.
En efecto, es doctrina reiterada de esta Suprema
Corte que el reconocimiento y resarcimiento del daño moral
es una cuestión privativa de los jueces ordinarios que
depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual
basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria
otra precisión, no requiriendo prueba específica alguna,
desde que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho
de la acción antijurídica -daño in re ipsa- siendo al
responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la
existencia de una situación objetiva que excluya la
posibilidad de un daño moral (conf. causas L. 60.380,
"Ponce", sent. del 20-VIII-1996; L. 68.635, "Godoy", sent.
del 26-X-1999; Ac. 74.338, "Mac Kenzie", sent. del 31-X-
2001; Ac. 82.369, "Moyano", sent. del 23-IV-2003; C.
95.646, "Díaz", sent. del 7-V-2008; C. 94.847, "Paz", sent.
del 29-IV-2009, entre muchas).
Luego, resultando que, más allá de los argumentos
complementarios que esgrimió para fundar ese aspecto del
decisorio, el juzgador de grado acogió -en ejercicio de esa
facultad privativa- el reclamo por daño moral al juzgar
configurada la responsabilidad civil extracontractual de la
accionada como consecuencia del despido discriminatorio,
aclarando que no albergaba dudas respecto de los lógicos
padecimientos que sufrió la accionante al verse privada de
la fuente de trabajo en las condiciones que se verificaron
en autos (sent., fs. 663 vta.), debe permanecer firme lo
resuelto en la instancia, desde que la recurrente no sólo
no alcanza a rebatir eficazmente las razones blandidas por
el a quo, sino que tampoco ha invocado -ni mucho menos
demostrado- la existencia de una situación que excluya
objetivamente la posibilidad de que la actora haya sufrido
perjuicios extrapatrimoniales como consecuencia del grave
acto discriminatorio del que resultó víctima.
En tal contexto, resulta irrelevante para
modificar lo resuelto el hecho de que, una vez explicitado
su convencimiento relativo a la existencia del daño moral,
el juzgador hubiera computado, adicionalmente, argumentos
que no fueron invocados en la demanda para fundar la
procedencia del resarcimiento de dicho rubro.
IV. En virtud de lo expuesto, corresponde
rechazar el recurso extraordinario traído y confirmar la
sentencia atacada en cuanto fue materia de agravio.
Costas a la recurrente vencida (art. 289,
C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los
mismos fundamentos expuestos por el señor Juez doctor
Negri, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor
Negri, con excepción de los párrafos primero del punto
III.2.c.(i) y tercero del III.3.b.(iii).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
I. Adelanto mi adhesión a la propuesta decisoria
que el colega de primer término sustenta en su voto,
permitiéndome agregar las consideraciones y precisiones que
a continuación expongo.
II. LA CUESTIÓN A RESOLVER.
1. En primer lugar, tal como fuera expresado en
el mencionado sufragio, se impone señalar que llegan firmes
a esta instancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar
del despido cursado por la empleadora.
Bajo el mismo estado procesal, por no suscitarse
controversia alguna a su respecto, se presentan las
motivaciones del distracto -su causa-, constituidas por la
acción de daños y perjuicios entablada por la trabajadora
contra su empleadora aquí accionada, como consecuencia de
la muerte de su esposo, quien, igualmente, era empleado de
la demandada, adecuándose tal situación a lo que se conoce
como un "despido en represalia".
2. A su vez, advierto que el remedio procesal en
examen no contiene agravio alguno sobre el carácter
discriminatorio asignado en origen al despido en cuestión,
no obstante plantear el quejoso la violación del art. 1° de
la ley 23.592, que define -precisamente- el acto
discriminatorio.
Al respecto, nótese que todos los
cuestionamientos del recurrente están proyectados sobre la
aplicación de la mencionada ley a la relación individual de
trabajo, como asimismo, a la colisión que ello entraña -en
su criterio- con el régimen de estabilidad impropia que
caracteriza a esa rama del derecho.
Del mismo modo, los embates vinculados con la
reinstalación del actor a sus labores, ordenada en el
decisorio atacado como consecuencia de la norma aludida,
lejos de discutir el carácter discriminatorio del despido,
se circunscriben a denunciar un conflicto entre derechos
fundamentales, a partir de la tensión que se genera con los
derechos de libertad de industria y contratación.
3. Por tales razones, en dichos tramos, la
decisión habrá de permanecer firme y ajena, por ende, al
ámbito de análisis del recurso extraordinario traído, pues
la casación se encuentra ceñida a los márgenes propuestos
por el contenido de la concreta impugnación formulada
contra el fallo (conf. causas L. 78.959, sent. del 27-II-
2002; L. 76.470, sent. del 18-VI-2003; L. 77.049, sent. del
17-VII-2003; L. 87.394, sent. del 11-V-2005).
4. Establecidos así los fundamentos del fallo,
que son insusceptibles de conocimiento en esta instancia,
la cuestión a resolver queda encorsetada en determinar si
la ley 23.592 resulta aplicable a la relación de trabajo
regulada en el derecho privado y, en particular, al vínculo
laboral objeto de estas actuaciones.
Asimismo, el tema a decidir promueve una
definición sobre si una de las reparaciones dispuestas en
origen en base a tal normativa -esto es, la reinstalaciónresulta
compatible con el sistema de estabilidad impropia
que se regula en el derecho laboral, debiendo ponderarse,
en dicho tránsito, la tensión o conflicto con los derechos
a la libertad de contratar y ejercer industria lícita, que
la empleadora demandada señala como violentados con tal
proceder.
5. Finalmente, teniendo presente que, tal como
será expuesto más adelante, están en juego los alcances de
distintos principios y libertades fundamentales, la
cuestión aquí en tratamiento trasciende al derecho interno,
abriéndose a la dimensión del derecho internacional de los
derechos humanos. En tal sentido, se impone un juicio sobre
los sistemas y derechos aquí en pugna, imbuido desde la
óptica de la obligación internacional que cabe a los
Estados en orden a garantizar el principio de igualdad
jurídica y no discriminación, consagrado en instrumentos
internacionales de protección a los derechos humanos, con
el alcance que se ha dado a ello en los organismos
regionales pertinentes.
III. JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
1. Que sobre las cuestiones antes aludidas se ha
expedido el máximo Tribunal de la Nación en la causa A.
1023. XLIII, "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.
s/ Acción de amparo", fallada el 7-XII-2010.
El alto Tribunal consideró procedente la
aplicación de la ley antidiscriminatoria 23.592 a la
relación de trabajo privada, enfocando la cuestión a través
del principio de igualdad y prohibición de discriminación,
cuyos alcances fueron cubiertos bajo la luz del derecho
constitucional e internacional de los derechos humanos.
En punto al conflicto entre derechos
fundamentales antes aludido, se ponderó que la
reinstalación del trabajador víctima de un despido
discriminatorio es compatible con el derecho a contratar y
ejercer industria lícita previsto en el art. 14 de la
Constitución de la Nación.
2. La Corte apontocó ese parecer con las
siguientes líneas argumentales:
i) Ubicando las cuestiones antes señaladas en el
terreno del derecho constitucional de los derechos humanos,
se consideró que su examen y solución confluyen en una
indagación sobre el contenido del principio de igualdad y
prohibición de discriminación y el fundamento de éste, la
dignidad de la persona humana, para luego evaluar su
proyección, tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el
terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar "...
mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha
producido una marcada evolución legislativa y
jurisprudencial..." (cons. 3º, primer párrafo).
ii) En tal esquema y luego de destacar la
profundización que tuvo el principio de igualdad y
prohibición de toda discriminación en nuestra Constitución
nacional, a través de la incorporación -en el art. 75 inc.
22- de los distintos instrumentos integrantes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos que cita, junto con
lo dispuesto por el Convenio 111 de la O.I.T. sobre
"Discriminación en materia de Empleo y Ocupación" y en
seguimiento de la Opinión Consultiva 18/03 -Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentadosadoptada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
-que será analizada en profundidad más adelante- el alto
Tribunal estableció que tal postulado se eleva y pertenece
al orden del ius cogens (cons. 3°, párrs. 2 y 3; cons. 4º,
párrs. 1 y 2).
iii) Dimensionada así la cuestión y luego de
señalar las notas de imperatividad y los efectos erga omnes
que conforman al derecho de gentes, la Corte de la Nación
señala que el principio de igualdad y prohibición de toda
discriminación resulta "... uno de los estándares más
fundamentales de la comunidad internacional, produciendo, a
su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos los
miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a
las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un
valor absoluto del cual nadie puede desviarse..." (cons.
4º, parrs. 2 y 3).
iv) Luego de este posicionamiento sobre la
temática y ya en perspectiva de las cuestiones planteadas,
relaciona tres órdenes de razones para descartar la tesis
que pregona la inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito
del derecho individual del trabajo, a saber:
a) Combinando una concepción material y finalista
de la norma, se sostiene, mediante una argumentación en
contrario, que nada hay en el texto de la ley ni en la
finalidad que persigue que indique que la misma no deba
aplicarse a la relación de trabajo.
b) a su vez, ya con decidida convicción sobre el
ámbito de aplicación de la prohibición en cuestión, con
cita de un voto del juez García Ramírez (C.I.D.H.,
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, párr. 20) se expresa que "... la
proscripción de la discriminación no admite salvedades o
ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de
infracciones’: se reprueba en todos los casos...".
c) En tercer lugar, se integra el razonamiento
con el ámbito propio del derecho laboral, vislumbrando
desde allí la sustantividad especial del vínculo que se
genera en tal orden y la razonabilidad de enfocar el
mismo desde las normas que prohíben la discriminación.
Así, sistematizando este argumento con un precedente en
materia de salario (C.S.J.N., "Pérez, Aníbal Raúl c.
Disco S.A.", Fallos 332:2043), se considera que la norma
sobre discriminación es apropiada y necesaria para la
relación laboral, en razón de la especificidad que
distingue a la misma de muchos otros vínculos jurídicos,
teniendo para ello presente que la prestación del
trabajador -una de las partes de la relación- está
constituida nada menos que por la actividad humana, la
cual resulta, per se, inseparable de la persona y, por lo
tanto, de su dignidad (cons. 6º).
v) En punto a los cuestionamientos relacionados
con la colisión entre derechos fundamentales, como fuera
anticipado, la Corte federal sostuvo, luego de una
ponderación de los derechos en pugna, que no puede verse
incompatibilidad alguna entre la reinstalación del
trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el
derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del
art. 14 de la Constitución nacional.
Pueden destacarse los siguientes fundamentos
expresados al respecto:
a) la reinstalación guarda singular coherencia
con los principios que rigen a las instancias
jurisdiccionales internacionales en materia de derechos
humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in
integrum) de los daños irrogados. Con cita de la obra de
Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law,
se señala que "El objetivo primario de las reparaciones
(remedies) en materia de derechos humanos, es preciso
destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en
lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la
víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que
las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o
quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos
con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter
inalienable de aquéllos" (cons. 8º, primer párrafo, parte
primera).
b) Con el apoyo de una opinión del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas respecto de la
interpretación del art. 6 de la Directiva 76/207/CEE (9-II-
1976) -por la cual los Estados Miembros debían introducir
en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que
cualquier persona que se considerara perjudicada por la no
aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer
valer sus derechos por vía jurisdiccional- se señaló que
dicho tribunal entendió que ello requería "medidas
apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha
sido respetada", que debían "garantizar una protección
jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto
disuasorio real frente al empresario", enfatizándose que,
en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de
la Directiva), una de las modalidades para restablecer la
situación de igualdad se presentaba cuando la persona
discriminada "recupera su puesto de trabajo" (cons. 8º,
primer párrafo, parte segunda).
c) A través de una interpretación evolutiva y
signada en el principio pro homine, se resalta que "...
sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría
a que ‘la protección contra el despido arbitrario’
implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a
toda medida de reinstalación" (cons. 9º, párr. primero).
d) Con el apoyo de la doctrina elaborada por el
cimero Tribunal en distintos fallos, cuyas consideraciones
generales conforman un bloque de protección del trabajador
erigiéndolo como un sujeto de "preferente tutela"
(C.S.J.N., "Vizzoti"; "Aquino"; "Arostegui"; "Bernald"), se
argumentó que "... admitir que los poderes del empleador
determinen la medida y alcances de los derechos humanos del
trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la
legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo
esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y
garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.
Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de
adaptarse a los moldes fundamentales que representan la
Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de
caer en la ilegalidad..." y que "... no es admisible la
confrontación entre el derecho a no ser discriminado con
otros derechos y libertades constitucionales de sustancia
predominantemente económica, entre los cuales se hallan los
de libertad de contratar e industria lícita. El ser humano
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin
en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental" (cons. 10º,
segundo párrafo).
3. Dicho fallo, a la vez que marca la apertura
jurisprudencial de la Corte de la Nación sobre las
cuestiones aquí en tratamiento -"leading case"-, se erige
en doctrina judicial sobre el tópico. Esta última
aseveración queda ratificada en un fallo dictado el mismo
día, en el que, no obstante no aplicarse las directrices de
la resolución analizada, se deja establecido que fueron las
circunstancias de tal expediente las que "... impedían
proyectar la doctrina elaborada en la causa A. 1023.XLIII,
'Alvarez'...", expresión esta que no deja margen de duda
sobre la condición de jurisprudencia asignada a tal
precedente. Nótese que ello fue resuelto por la unanimidad
de los integrantes del mencionado cuerpo, incluidos
aquellos magistrados que votaron en disidencia en el
antecedente de referencia (C.S.J.N., P. 1697. XLI,
"Pellejero, María Mabel s/Amparo s/ Apelación", fallada el
7-XII-2010).
IV. PAUTAS ESTABLECIDAS POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA OPINIÓN CONSULTIVA
18/03 -CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES
INDOCUMENTADOS-.
1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
través de la Opinión Consultiva de referencia,
precisamente, en una causa donde se consultó sobre la
privación del goce y ejercicio de derechos laborales
respecto de ciertos trabajadores que tenían la condición de
migrantes y la compatibilidad de ello con la obligación de
los Estados americanos de garantizar los principios de
igualdad y no discriminación consagrados en instrumentos
internacionales de protección a los derechos humanos, ha
establecido de manera muy clara -en el contexto de
desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos- la pertenencia de tales principios al
dominio del ius cogens, señalando, asimismo, las
obligaciones que se generan como consecuencia de ello,
sobre todo frente a la consecución de ciertos objetivos de
política interna.
2. Al respecto pueden destacarse los siguientes
lineamientos, ordenados de la manera que sigue:
2.1. La igualdad y la no discriminación como
principio de ius cogens.
(i) Destacándose la circunstancia de que el
principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley
y de la no discriminación está consagrado en numerosos
instrumentos internacionales, se deduce que ello "... es un
reflejo de que existe un deber universal de respetar y
garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio
general y básico..."1 (Párr. 86).
1 Los instrumentos internacionales que se citan son: Carta de la OEA (artículo 3.1); Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2);
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3);
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 26); Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 2); Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28,
43, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(artículos 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación
Fundadas en la Religión o las Convicciones (artículos 2 y 4); Declaración de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Convenio No.
97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado) (artículo 6);
Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la Discriminación en Materia de
Empleo y Ocupación (artículos 1 a 3); Convenio No. 143 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los
Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) (artículos 8 y 10); Convenio No. 168 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (artículo 6);
Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrs.
1, 2, 5, 8 y 11); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de
junio de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artículos 19 a 24; II.B.2, artículos 25 a 27); Declaración sobre los Derechos
de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2, 3, 4.1 y 5);
Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de
Intolerancia, Programa de Acción, (párrafos de la Declaración: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104);
Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (artículo 3); Declaración
sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9); Declaración sobre los Derechos Humanos de
los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (artículos 20 y 21); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 1 y 14); Carta Social Europea (artículo 19.4, 19.5 y 19.7);
Protocolo No.12 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (artículo 1); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículos 2
y 3); Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el
Islam (artículo 1).
(ii) Enfatizándose que el principio de igualdad y
no discriminación posee un carácter fundamental para la
salvaguarda de los derechos humanos, tanto en el derecho
internacional como en el interno (párr. 88), se establece
que tal principio "... impregna toda actuación del poder
del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones,
relacionada con el respeto y garantía de los derechos
humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente
como imperativo del derecho internacional general, en
cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de
que sea parte o no en determinado tratado internacional, y
genera efectos con respecto a terceros, inclusive a
particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel
internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de
cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su
tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en
contra del principio de igualdad y no discriminación, en
perjuicio de un determinado grupo de personas. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación de no
introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las
prácticas discriminatorias..." (párr. 100).
(iii) Como consecuencia de ello se considera
-como antes dije- que el principio de igualdad y no
discriminación pertenece al ius cogens "... puesto que
sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día
no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental, no se admiten tratos
discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por
motivos de género, raza, color, idioma, religión o
convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación
económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier
otra condición..." (párr. 101).
2.2. Obligaciones y efectos jurídicos.
Responsabilidad internacional de los Estados.
2.2.1. Definido el ingreso del principio de
igualdad y no discriminación al dominio del ius cogens, se
señalan varias consecuencias y efectos que se concretan en
obligaciones específicas para los Estados, con la
consecuente responsabilidad internacional en casos de
incumplimientos, ya sea por una actuación suya directa o
una omisión, o bien, de manera indirecta, por la acción u
omisión de particulares.
2.2.2. En tal esquema, los Estados deben:
(i) Abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente,
a crear situaciones de discriminación de iure o de facto
(párr. 103).
(ii) Adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas,
pudiendo establecerse solamente distinciones objetivas y
razonables, cuando se realicen con el debido respeto a los
derechos humanos y de conformidad con el principio de la
aplicación de la norma que mejor proteja a la persona
(párrs. 104 y 105).
2.2.3. El incumplimiento de estas obligaciones
genera la responsabilidad internacional del Estado (arts. 1
y 2 del Pacto de San José de Costa Rica) y ésta es tanto
más grave en la medida en que ese incumplimiento viola
normas perentorias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (párr. 106).
2.3. Responsabilidad del Estado por actos u
omisiones de particulares en el ámbito de las relaciones
laborales.
2.3.1. En el terreno de un vínculo laboral regido
por el derecho privado, se establece que la obligación
positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos
protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan
efectos en relación con terceros (erga omnes). "... Dicha
obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la
cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto
por los poderes públicos como por los particulares en
relación con otros particulares..." (párr. 140).
2.3.2. En tal orden se afirma que un hecho
ilícito violatorio de los derechos humanos que,
inicialmente, no resulte imputable directamente a un
Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no
haberse identificado al autor de la transgresión, puede
acarrear -no obstante- la responsabilidad internacional del
Estado, no por ese hecho en sí mismo sino por falta de la
debida diligencia para prevenir la violación o para
tratarla en los términos requeridos por la Convención
(párr. 141).
2.3.3. Ya definiendo el ámbito de actuación de la
mentada responsabilidad se argumenta que, en las relaciones
laborales que se establezcan entre particulares (empleadortrabajador),
el Estado no debe tolerar situaciones de
discriminación en perjuicio de éstos. "... El Estado no
debe permitir que los empleadores privados violen los
derechos de los trabajadores, ni que la relación
contractual vulnere los estándares mínimos
internacionales..." (párr. 148).
2.3.4. A su vez, perfilando la cuestión en la
órbita del derecho laboral, en su sustantividad propia, el
mencionado Tribunal Interamericano destaca que esta
obligación estatal encuentra su asidero en la misma
normativa tutelar de los trabajadores, regla que
precisamente se fundamenta en una relación desigual entre
ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador
como la parte más vulnerable que es. De esta manera, "...
los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la
normativa de carácter laboral que mejor proteja a los
trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen
social, étnico o racial y de su condición migratoria y, por
lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de
orden administrativo, legislativo o judicial sean
necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de
jure y para erradicar las prácticas discriminatorias
realizadas por determinado empleador o grupo de
empleadores..." (párr. 149).
3. Voto concurrente del Juez A.A. Cançado
Trindade.
Finalizando el análisis de esta opinión
consultiva, considero de mucha utilidad, a fin de asentar
una idea más acabada de los alcances de la misma, dejar
expuestos algunos pasajes del voto concurrente del Juez
A.A. Cançado Trindade.
3.1. En la idea de dar una ubicación y con ello
un sentido y alcance, en la perspectiva de la evolución del
derecho, el mencionado juez expresa que la adecuación que
la Opinión Consultiva 18/03 hiciera del caso tratado, en
cuanto a su abarcamiento por la categoría de derecho de
gentes, debe partir del reconocimiento universal de la
necesidad de situar a los seres humanos en el centro de
todo proceso de desarrollo, alentado en distintas
conferencias internacionales sobre discriminación de
reciente dictado. Se razona que todo ello no ha hecho más
que consolidar el reconocimiento de "la legitimidad de la
preocupación de toda la comunidad internacional con las
violaciones de derechos humanos en todas partes y en
cualquier momento", conformando ello lo que se conoce como
"conciencia jurídica universal" (Párr. 22 y 23).
3.2. Con remisión a una opinión anterior, se
sostiene que la existencia de una conciencia jurídica
universal (correspondiente a la opinio juris communis)
constituye la fuente material por excelencia (más allá de
las fuentes formales) de todo el derecho de gentes,
responsable por los avances del género humano no sólo en el
plano jurídico sino también en el espiritual (párr. 25).
A partir de ahí, expresa que "... urge buscar la
reconstrucción del derecho de gentes, en este inicio del
siglo XXI, con base en un nuevo paradigma, ya no más
estatocéntrico, sino situando el ser humano en posición
central y teniendo presentes los problemas que afectan a la
humanidad como un todo. La existencia de la persona humana,
que tiene su raíz en el espíritu, fue el punto de
partida..." (Párr. 26).
3.3. Haciendo un parangón entre los ideales que
inspiraron a los padres del ius cogens y las preocupaciones
de la época actual, se señala que "aunque se trate de dos
escenarios mundiales diferentes (nadie lo negaría), la
aspiración humana es la misma, o sea, la de la construcción
de un ordenamiento internacional aplicable tanto a los
Estados (y organizaciones internacionales) cuanto a los
seres humanos (el derecho de gentes), de conformidad con
ciertos patrones universales de justicia, sin cuya
observancia no puede haber paz social. Hay, pues, que
empeñarse en un verdadero retorno a los orígenes del
derecho de gentes, mediante el cual se impulsará el actual
proceso histórico de humanización del Derecho
Internacional" y que "... La emergencia y consagración del
jus cogens en el Derecho Internacional contemporáneo [...]
constituyen, a mi modo de ver, una manifestación inequívoca
de este despertar de la conciencia jurídica universal"
(Párr. 27 y 28).
3.4. En cuanto a los alcances del derecho de
gentes, se afirma, luego de destacar sus orígenes y
formato en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de
los Tratados (1969 y 1986), que "... el dominio del jus
cogens, más allá del derecho de los tratados, alcanza
igualmente el derecho internacional general. Además, el
jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que
se expande en la medida en que se despierta la conciencia
jurídica universal (fuente material de todo el Derecho)
para la necesidad de proteger los derechos inherentes a
todo ser humano en toda y cualquier situación (Párr.
68)".
3.5. En tal esquema y en referencia a la
incidencia en relación a la responsabilidad internacional
de los Estados, se sostiene que "... El concepto de jus
cogens efectivamente no se limita al derecho de los
tratados y es igualmente propio del derecho de la
responsabilidad internacional de los Estados [...] En mi
entendimiento, es en este capítulo central del Derecho
Internacional, el de la responsabilidad internacional
(quizás más que en el capítulo del derecho de los
tratados), que el jus cogens revela su real, amplia y
profunda dimensión, alcanzando todos los actos jurídicos
(inclusive los unilaterales), e incidiendo (inclusive más
allá del dominio de la responsabilidad estatal) en los
propios fundamentos de un derecho internacional
verdaderamente universal..." (Párr. 70).
3.6. A su vez, se indica que "... A la
responsabilidad internacional objetiva de los Estados
corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva
(uno de los elementos subyacentes al concepto de jus
cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad
objetiva de actos de genocidio, de prácticas sistemáticas
de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales y de
desaparición forzada de personas, -prácticas éstas que
representan crímenes de lesa-humanidad- condenadas por la
conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de
tratados..." (Párr. 71).
En tal sentido, se señala que el reconocimiento
del carácter de ius cogens del principio fundamental de la
igualdad y la no discriminación, indica que la ilegalidad
objetiva no se limita a los actos y prácticas anteriormente
mencionados. Ello atento a que, como se dijera, el derecho
de gentes no es una categoría cerrada sino abierta ante
actos que igualmente afrentan la conciencia jurídica
universal y efectivamente colisionan con las normas
perentorias del ius cogens, expresándose que "... Toda esta
evolución doctrinal apunta en la dirección de la
consagración de las obligaciones erga omnes de protección
[...]. Sin la consolidación de dichas obligaciones poco se
avanzará en la lucha contra las violaciones de los derechos
humanos..." (Párr. 72).
V. APLICACIÓN DE LAS PAUTAS Y ESTÁNDARES
ANALIZADOS. CARÁCTER VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y VALOR DE LAS
OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.
1. Que las consideraciones elaboradas por los
organismos de referencia resultan, desde distintos niveles
de incidencia en cuanto a su fuerza vinculante, una pauta
de insoslayable referencia e ineludible aplicación para el
juzgador, abarcando de manera integral, las soluciones de
los distintos interrogantes que conforman la cuestión a
resolver en esta causa, que fueran fijadas al principio.
2. En relación a los argumentos desplegados por
la Corte de la Nación, que fueran analizados antes en
profundidad, los mismos resultan, en mi parecer,
enteramente aplicables a la situación de autos, teniendo
carácter vinculante (conf. causas B. 58.634, sent. del 12-
IX-2001; Ac. 85.566, sent. del 25-VII-2002; L. 75.144,
sent. del 26-II-2003; Ac. 86.221, res. del 19-III-2003; Ac.
86.648, res. del 27-VIII-2003; Ac. 89.988, res. del 1-III-
2004; Ac. 91.478, sent. del 5-V-2004, entre muchas otras).
3. A su vez, en perspectiva de asignar valor a
las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y, en dicho tránsito, mensurar la fuerza
vinculante de las decisiones adoptadas por tal organismo en
ejercicio de la competencia consultiva asignada en el Pacto
de San José de Costa Rica, puede aseverarse a esta altura
de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, sin hesitación, que, si bien tales opiniones no
son "obligatorias" en un sentido estricto, su fuerza radica
en la autoridad moral y científica de la Corte2 y si bien
su esencia es típicamente asesora, no por ello deja de ser
jurisdiccional3, teniendo por objeto coadyuvar al
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los
estados americanos, en lo que concierne a la protección de
los derechos humanos4.
Ya en tiempo reciente, estas apreciaciones se ven
confirmadas en tanto el órgano interamericano ha
manifestado "... el amplio alcance de su función
consultiva, única en el derecho internacional
contemporáneo..." y que ello constituye "... un servicio
que la Corte está en capacidad de prestar a todos los
integrantes del sistema interamericano [...] Con ello se
auxilia a los Estados y órganos en la aplicación de
2 DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos, “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, OEA,
Washington, 1980, p. 123.
3 PIZA ESCALANTE, Rodolfo, “La jurisdicción contenciosa del Tribunal
Interamericano de Derechos Humanos”, en “La Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, IIDH, Costa Rica, p. 168, nota 9.
4 Opinión Consultiva, OC-1/82, del 24 de setiembre de 1982, “Otros
Tratados” Objeto de la función consultiva de la Corte (artículo 64 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos) Serie A: Fallos y
Opiniones, N° 1, párr. 25.
tratados relativos a derechos humanos, sin someterlos al
formalismo y a las sanciones inherentes al proceso
contencioso..."5.
VI. DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
ESTADO Y EL DEBER DE LOS JUECES DE ADAPTAR EL DERECHO
INTERNO AL TRASNACIONAL.
1. Ubicada como ha sido la cuestión en el terreno
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la
dimensión del ius cogens, queda clara la apertura a una
idea que recepta una sociedad integrada por todos los
hombres que habitan el universo y la existencia de un
derecho que le es consustancial, afincado en la dignidad
del ser humano en cuanto tal y de nivel más elevado que el
de cualquier Estado en sus relaciones internas e
internacionales.
Es un aspecto por demás conocido, que el derecho
de gentes se integra con la costumbre, la tradición, la
doctrina, los principios generales del derecho, los
tratados y las convenciones; aspectos todos estos que, de
manera progresiva, se integran en un largo proceso
histórico -con todas las complejidades contextuales que
ello tiene ínsito- en donde las distintas prácticas del
5 Opinión Consultiva, OC-19/05, del 28 de noviembre de 2005, "Control
de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos" (arts. 41 y 44 a 51 de la
Convención Americana de Derechos Humanos) Serie A: Fallos y opiniones
N° 19, párr. 18.
derecho van construyendo y perfilando su contenido y sus
reglas de eficacia, "... desplegando una pantalla
protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se
encuentre..." (conf. mis votos en las causas Ac. 59.680,
"Piccinelli", sent. del 28-IV-1998; Ac. 68.053, "S., A.
M.", sent. del 7-VII-1998; Ac. 68.872, "B., C. J.", sent.
del 1-IX-1998).
2. En tal esquema, surge palmaria la cuestión
atinente a la responsabilidad del Estado por la violación
de los derechos y libertades fundamentales, a partir de los
distintos incumplimientos que puedan producirse, ya sea por
acción u omisión, propia o de terceros con su aquiescencia
o tolerancia, respecto de sus deberes como miembro de la
comunidad universal (al respecto, ver mis votos en las
causas L. 88.775, "E., E. E.", sent. del 23-III-2010; L.
93.122, "Sandes", sent. del 5-X-2011).
3. Como es sabido, la responsabilidad estatal por
violación de los derechos humanos se encuentra receptada
positivamente en los arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de
Costa Rica. El primero de ellos establece que los países se
comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno
ejercicio; en tanto que la segunda norma prescribe que si
los derechos y libertades mencionadas no estuvieran ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter "... los Estados se comprometen a adoptar [...]
las medidas legislativas o de otro carácter que fueran
necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades...".
En este aspecto no debemos olvidar que, según
dicho Tribunal Internacional, para cumplir con el mandato
del aludido art. 2 es necesario: 1) el dictado de normas y
2) el desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento
efectivo de los derechos y libertades consagrados en el
pacto de marras. Por ello resulta obligatorio suprimir los
preceptos y las prácticas de cualquier naturaleza que
entrañen una violación de las garantías previstas en la
Convención6.
4. Como consecuencia natural de todo ello, los
Estados deben respetar y garantizar el cumplimiento de sus
deberes y, si quedara algún vacío tutelar, deben adoptar
los mecanismos pertinentes para llenar tal vacío. "Este
deber general del Estado Parte implica que las medidas del
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet
utile), para lo cual el Estado debe ‘adaptar’ su actuación
6 Cf. Caso Yatama Vs. Nicaragua; Sentencia del 23 de junio de 2005; Serie C Nº
127, párrs. 120 y 170. Caso Caesar; Sentencia del 11 de marzo de 2005; Serie C
Nº 123; párr. 91. Caso Lori Berenson Mejía; Sentencia del 25 de noviembre de
2004; Serie C. Nº 119, párr. 219. Caso "Instituto de Reeducación del Menor";
Sentencia del 2 de septiembre de 2004; Serie C Nº 112, párr. 206; y "Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados". Opinión Consultiva OC
18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A Nº 18, párr. 101. párr. 78.
a la normativa de protección de la Convención"7.
5. Entre otros deberes de la función de garantía
aludida, se destaca aquél consistente en aplicar las
disposiciones de derecho interno con adecuación a las
libertades fundamentales enunciadas por el derecho
internacional: deber general del Estado de ‘adecuación’ a
las disposiciones transnacionales8.
Ello determina la existencia en el derecho de
gentes de una regla consuetudinaria, que dispone que un
país que ha celebrado un tratado deba amoldar su preceptiva
interna para asegurar la ejecución de las obligaciones
asumidas. Como dice la Corte I.D.H., esta disposición es
válida universalmente y ha sido definida por la
jurisprudencia como un principio evidente9.
6. Bajo tal esquema, queda establecida una
necesaria relación de correspondencia entre la exigencia
internacional de realizar acciones positivas para evitar y
sancionar la violación de derechos humanos y la actividad
funcional del Estado, tanto en la órbita de la legislación,
a través del dictado de normas generales, como también en
7 Cf. Corte I.D.H., Caso Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 170; Caso Berenson
Mejía, cit., párr. 220; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr.
205 y caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N° 100,
párr. 142.
8 Cf. Corte I.D.H., Caso “Instituto de Reeducación del Menor” (cit.),
nota 135; caso Bulacio (cit.), párr. 205.
9 Cf. Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano. Sentencia de 26 de septiembre de
2006, Serie C N° 154, nota 6, párr. 117; Caso “Instituto de Reeducación del
Menor” (cit.), par. 205; caso Bulacio (cit.), párr. 140.
el ámbito de la justicia, por medio de la interpretación
que, de tales leyes, efectúen los jueces que integran tal
poder del Estado.
7. Centrando lo expuesto en la función que
despliega el Poder Judicial, queda claro que, estando en
juego los alcances de derechos y garantías fundamentales,
la actividad interpretativa y argumentativa que realicen
los jueces sobre los distintos casos sometidos a su
conocimiento, a los fines de alcanzar el effet utile antes
aludido, trasciende inexorablemente por los andariveles del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debiendo
acompasar el modelo interno con el transnacional,
"acatando" y haciendo "acatar" los preceptos
internacionales10. De lo contrario, ello podría originar
10 Al respecto, vale señalar que la Corte Interamericana ha manifestado
que, a fin de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad"
entre las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mensurando no solamente
el tratado sino también la interpretación que de ellos efectúe la Corte
Interamericana como última interprete de la Convención (Cf. Corte
I.D.H.; Caso La Cantuna vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de
2006, Serie C N° 162; Voto Juez García Ramirez, párr. 173; Caso
Almonacid Arellano, cit., nota 6, párrs. 123 a 125). En tal orden de
pensamiento ha manifestado la Corte Interamericana que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales y,
en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas.
Empero, si un gobierno ha ratificado una regla internacional como -por
ejemplo- la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por las leyes contrarias a su objeto y fin y que, desde un
inicio, carecen de efectos jurídicos. En este sentido, no sólo se debe
abordar el “control de constitucionalidad” de las normas, sino que
también se tiene que ejercer el denominado “control de
convencionalidad”, expresión utilizada por primera vez en el caso
injusticias en los pleitos, generando responsabilidad
internacional del país por actos u omisiones de cualquiera
de los tres poderes11.
8. Llevando este esquema al caso aquí en
tratamiento, se advierte que las cuestiones que se le
presentan al juez, en pos de realizar la mentada tarea de
amoldamiento del derecho vigente, no se abren,
estrictamente, a un juicio de compatibilidad entre una
norma interna respecto de otra de carácter internacional,
bajo la consabida obligación de garantizar el principio de
igualdad y no discriminación.
Asimismo, tampoco estamos en presencia de un
supuesto de vacío legal o tutelar respecto de una exigencia
internacional de protección de derechos fundamentales
-laguna-, que amerite una decisión a partir de la omisión
“Myrna Mack Chang” (2003) de la C.I.D.H., en el voto razonado del Juez
Sergio García Ramírez y, posteriormente, en el caso “Almonacid
Arellano” (2006) por la Corte en pleno, ya que este último tipo de
inspección no es exclusivo de los organismos internacionales sino, como
ya dije, también se encuentra a cargo de los jueces de cada país; en el
caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y jerarquía, dado el
carácter difuso del sistema de contralor, admitiéndose la posibilidad
de efectuarlo aún ex officio (véase Rey Cantor, Ernesto, Control de
Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Porrúa, México, 2008,
pp. 68, 69, 70, 71 y ss.).
De mi parte agrego que está en juego aquí el art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Como dijera, el Judicial, como Poder del Estado, está obligado a
“acatar” y “hacer acatar” los preceptos internacionales y estos deberes
son quizá más fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por
ejercer aquél el control de los controladores (custodit ipso custodit).
11 Cf. caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia del 15
de septiembre de 2005, Serie C. Nº 134, párr. 111.
sobre tales obligaciones, entrando ello en la órbita de lo
que se conoce como Responsabilidad Internacional por
Omisión.
9. Antes bien y dada la existencia de una norma
interna específica, receptora de los supuestos típicos de
discriminación y de las reparaciones pertinentes en tal
situación, la cuestión que se le presenta al juez en la
perspectiva aquí abordada -responsabilidad internacional
del Estado-, se erige en una tarea de sistematización, a
partir de una hermenéutica que pondere el ordenamiento
interno en la perspectiva del derecho internacional de los
derechos humanos, con los alcances señalados, todo lo cual,
en nuestro caso, puede condensarse en el siguiente
interrogante: ¿Es la aplicación efectiva del art. 1° de la
ley 23.592 a la relación individual de trabajo un deber
para la jurisdicción, a partir de su obligación, como poder
del Estado, de adaptar o adecuar -dentro de sus limites
competenciales- la legislación interna a la trasnacional, a
fin de ajustar el ordenamiento jurídico nacional a las
exigencias de ésta?
Como contracara de esto último, emerge esta otra
cuestión consustancial: ¿la no aplicación de la legislación
en cuestión, puede representar un supuesto de
responsabilidad internacional del Estado por
incumplimientos de sus obligaciones en la protección del
principio de igualdad y no discriminación?
10. Así ordenado el asunto -teniendo presente las
pautas y estándares elaborados a nivel local y regional que
fueran analizados, la fuerza vinculante y el valor de tales
instrumentos a los fines de la interpretación judicial, a
mi entender, no queda ningún margen de duda para sostener
que cualquier razonamiento contrario a la aplicación de la
ley antidiscriminatoria 23.592 a la relación individual de
trabajo, asentado en principios, sistemas o normas del
orden y jerarquía que fueren, más allá de la razonabilidad
que puedan guardar en el sistema o política interna de un
país, lo cierto es que se contraponen y entran en colisión
con el deber de garantizar el principio de igualdad y
prohibición de discriminación, pudiendo generar ello, en su
caso, la consecuente responsabilidad internacional del
Estado argentino.
Además, tal tesis contraria, también bajo el
crisol de los fundamentos considerados, genera una
situación paradojal que a la postre también puede implicar
responsabilidad internacional bajo los mismos argumentos
reseñados.
Así, frente a las claras directrices
internacionales, receptadas por la jurisprudencia local,
que dispensan al trabajador una "tutela preferente" (en
razón de la especificidad de la relación laboral -en cuanto
tiene por objeto el esfuerzo humano y, en tal esquema, la
dignidad de la persona- y por resultar éste la parte más
débil del vinculo contractual), los argumentos para
restringir la aplicación de la ley antidiscriminatoria a su
respecto, se enarbolan -y aquí está la paradoja-, en la
misma condición de trabajador, justificándose, desde tal
proposición, la aplicación de un sistema especial que no
puede armonizarse con la ley en cuestión. Es decir que,
para esta posición, la situación de trabajador es una
circunstancia de razonable exclusión de aquellas normas que
prevén la prohibición de discriminación, todo lo cual
encierra -evidentemente- un esquema argumental que, lejos
de adecuarse a la exigencia internacional, se inscribe en
un escenario regresivo a los derechos de éste, pudiendo
provocar un incumplimiento de las obligaciones a las que el
Estado se ha comprometido como miembro de la comunidad
internacional.
VI. REFLEXIÓN FINAL.
De conformidad con lo considerado hasta aquí y a
modo de síntesis, puede aseverarse que, a los fines de
establecer y justificar la aplicación de la ley 23.592 a la
relación individual de trabajo, se entrecruzan razones
proyectadas con el impulso hacia la progresividad en la
plena efectividad de los derechos humanos -reconocida en
distintos textos internacionales-, mediando el principio
pro homine. La situación del trabajador como sujeto de
"preferente tutela" frente al principio de igualdad y no
discriminación, en la dimensión del ius cogens, junto con
argumentos que involucran, nada más y nada menos, la
potencial responsabilidad internacional del Estado por
incumplimiento de su obligación de protección y
garantización de tal principio, todo lo cual, en nuestro
caso, queda resguardado a través de la actividad
jurisdiccional de adaptación del derecho interno al
internacional, mediante la aplicación, a la relación de
autos, de la norma específica vigente en nuestro país en
materia de discriminación.
VII. Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso
deducido, reiterando mi adhesión al voto del doctor Negri,
con los alcances que fueran explicitados, dando mi voto por
la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora
Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri y, en todo lo
que resulta pertinente en atención a las circunstancias
expuestas por el colega -especialmente en lo relativo a la
aplicación de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones
de trabajo-, me remito a lo que declaré al votar en primer
término en la causa L. 97.804, "Villalba", sent. del 22-
XII-2010.
En consecuencia, reiterando mi adhesión, voto
también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se
rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI
GUILLERMO LUIS COMADIRA
Secretario
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