martes, 26 de octubre de 2010

PONENCIA - FACULTAD DEL SINDICO PAR5A SOLOICITAR LA DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA

52º ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
San Isidro, 25 y 26 de noviembre de 2010
Autor: Abogado Javier Rahman
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata
Título: ES FACULTAD DEL SINDICO SOLICITAR LA DESAFECTACION DE UN BIEN DE FAMILIA PERTENENCIENTE A LA FALLIDA ANTE LA EXISTENCIA DE ACREEDORES CON CAUSA O TITULO ANTERIOR A SU CONSTITUCION.-
COMISION: DERECHO CONCURSAL
Sumario
En procesos de quiebra, ante la existencia de inmuebles afectados al Régimen de Bien de Familia, y ante la existencia de acreedores con causa o título anterior a la constitución de dicha restricción, mucho se discute acerca de la legitimación del Síndico concursal para solicitar su desafectación, ante la inacción de los propios acreedores. En la presente ponencia se analizará la cuestionada legitimación del Síndico para solicitar la mentada desafectación.-
Introducción
El artículo 38 de la ley 14.394 prevé que El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.
A esta altura, no puede negarse la importancia social del instituto del "bien de familia" y los elevados propósitos tendientes al amparo del núcleo familiar y su vivienda, con sustento constitucional en el art. 14 bis agregado a la Constitución nacional por la Convención Constituyente de 1957 y con consagración legislativa en la ley 14.394
El mencionado artículo 38 al decir “deudas posteriores a su inscripción como tal”, indica con claridad que la afectación es inoponible a aquellos créditos que sean anteriores a la misma, en salvaguarda de posibles maniobras para burlar a los acreedores, y consecuentemente la oponibilidad de la inscripción a los acreedores posteriores aún en caso de concurso o quiebra.
Es por ello, que es la misma ley 14.394 la que excluye al "bien de familia" de su esfera de protección cuando las deudas son anteriores a su constitución como tal.
Esta cuestión resulta relevante, cuando se trata de armonizar la ley 14.394, con la ley de concursos y quiebras.
Ello así, debe tenerse presente, el decreto de quiebra no deja sin efecto la protección provista por la ley 14.394, respecto de acreedores anteriores a su afectación, pero sí mantiene su oponibilidad respecto a los acreedores posteriores a su constitución.
Sentado lo expuesto, entiendo que una interpretación contraria (beneficio a acreedores posteriores una vez producido el desapoderamiento) obraría en desmedro de la telésis de una ley que tiene por objeto la protección integral de la familia.
Por otra parte, beneficiaría a acreedores que no tuvieron en miras el bien afectado para otorgar su crédito al fallido.
Ahora bien, tal protección no puede ni debe afectar a acreedores con causa o título anterior a la constitución del bien de familia, quienes deben conservar incólume su derecho al cobro y la garantía que tuvieron en miras al momento de contratar con el deudor, siendo tal derecho inobjetable.
Debe aclararse que estos acreedores no tienen un privilegio de cobro, sino que tienen la prerrogativa de iniciar la ejecución del bien afectado al régimen de bien de familia, por resultarle inoponible la mentada afectación.

Ello así, resulta innegable que los acreedores anteriores a la constitución del bien de familia cuentan con legitimación suficiente para solicitar su desafectación y posterior venta por remate judicial, aunque exista uno solo de ellos. Así lo ha reconocido nuestro máximo tribunal provincial en autos: “Kloster Luis Leopoldo s/Concurso Preventivo” (sentencia del 9/05/1995) (en DJBA 149, 48 - JA 1995 IV, 58 - ED 165, 44 - AyS 1995 II, 282 - LLBA 1995, 685), donde se dijo que: “El bien de familia cuya constitución sea inoponible a un solo acreedor quedará sujeto al desapoderamiento consecuente a la apertura del concurso. Toda vez que si uno o varios acreedores se encontraban habilitados para embargar y vender el bien, por serles inoponible su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa en tanto, como consecuencia del concurso y del desapoderamiento del deudor, se ha operado en favor de ella una subrogación en los derechos de los acreedores individualmente considerados.
Sentado que los acreedores anteriores se encuentran habilitados solicitar la desafectación y ulterior remate del bien afectado, la legitimación del síndico para instarla y proceder a la posterior realización de un bien incluido en el régimen de protección del bien de familia, ha generado en doctrina y jurisprudencia intensos debates con posiciones verdaderamente encontradas a favor o en contra de esta potestad.-
Un sector de la doctrina entiende que la acción para peticionar la desafectación del bien de familia en el marco de una quiebra, sólo esta reservada al acreedor anterior a quien la afectación no le es oponible, debiendo ser escuchado el síndico y el deudor fallido, pudiendo los acreedores renunciar a dicha petición, ya que no se encuentra en juego el orden público y pueden conformarse con cobrar junto con los demás acreedores a prorrata de lo obtenido con la liquidación de los bienes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída: Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995).
Esta posición es la receptada en el reciente fallo “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/Quiebra”, del 10.04.07, en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó una interpretación extensiva del sistema concursal en desmedro del régimen de bien de familia y se pronunció en contra de que el síndico asuma acciones individuales como la de desafectación, que la ley únicamente acuerda a ciertos acreedores. “Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia -dijo allí el alto tribunal- carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia - u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público”.
En los fundamentos de dicho fallo, la CSJN, entendió que: “…la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público.”
No comparto esta posición.
El Síndico es quien representa válidamente los intereses de la masa de acreedores, tanto anteriores como posteriores a dicha afectación, contando con un mandato legal para realizar el activo falencial, y la falta de solicitud por parte de acreedores no alcanzados por la afectación no resulta óbice para que sea el propio funcionario concursal quien lo solicite, dado que es éste quien sustituye a los acreedores en las acciones que tienen por fin lograr la realización del activo.
La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, ha resuelto que: “…el síndico tiene una legitimidad procesal originaria para requerir la desafectación como bien de familia de un inmueble del fallido, hecho que halla fundamentación en el principio básico de la quiebra, por el cual la apertura del procedimiento concursal importa la necesaria sustitución de los acreedores singulares por el órgano concursal, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa, a efectos de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y por la facilitación de su ejercicio…” (CNCom, Sala A, ED, 123-516).
En dicho supuesto, al igual que en el inicio de la ponencia, debemos realizar una diferenciación tomando en cuenta el origen temporal de las acreencias que son presentadas a verificar ante la Sindicatura.
Si no existen acreedores verificados cuyas acreencias resulten anteriores a la fecha de constitución del bien de familia, entiendo que el Síndico carecería de legitimación para representarlos y por ende solicitar la desafectación de un bien del régimen tuitivo de la ley 14.394.
Ahora bien, de verificarse la existencia de acreedores anteriores, entiendo que le asiste legitimación al síndico para instar dicha desafectación y como lógica consecuencia de ello, la de instar la venta del bien afectado al régimen de la ley 14.394, pues su legitimación surge de las normas generales de la ley concursal que regulan su función.
No podemos soslayar que el síndico resulta ser el representante natural de la masa, personificando sus intereses, con el primordial deber -entre otros-, de procurar la recomposición del patrimonio falencial y proceder a su realización. Asimismo, es éste quien tiene el mayor contacto con el expediente, lo que le otorga un vasto conocimiento de la situación del deudor y de los acreedores.
Se ha reconocido una necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa a fin de que la ejecución colectiva adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y de efectos y por la facilitación de su ejercicio (Conf. CNCom, Sala A, J.A. 1987-IV-127), y salvo que los acreedores anteriores manifiesten expresamente su desinterés o su desistimiento del derecho en relación a su pretensión de cobro, el Síndico falencial debe cumplir con la manda general de liquidar el patrimonio y “dar a cada uno lo suyo”.
El síndico es un órgano del concurso y en tal carácter tiene una legitimación originaria para actuar en todo lo referido a los bienes del fallido, y si hay acreedores a los que les resulta inoponible la constitución del bien de familia, y éstos lograron verificar su crédito, es evidente que con ello han manifestado su voluntad de percibir el crédito, por lo que la posterior verificación de dicha insinuación deben resultar suficientes para que el síndico, cumpliendo manda legal pida la desafectación del bien de familia para atender los créditos a los que les resulte inoponible, sin perjuicio de lo que ulteriormente se resuelva respecto del saldo remanente.

Caracterizada doctrina ha sostenido que: “una vez que un acreedor con título anterior a la afectación del inmueble ha verificado su crédito en la quiebra, el bien de familia se vuelve susceptible de desapoderamiento” (Porcel, Roberto J. "El bien de familia y la quiebra “Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal”, L.L., 1989-B-734).
En sustento de lo expuesto, destaco los fundamentos del fallo dictado por la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad y Departamento Judicial de Bahía Blanca, en autos caratulados "Alberto Manuel s/ Incidente de desafectación de bien de familia en Alberto Manuel R. S. s/ quiebra, sentencia del 10 de julio de 2008" (voto del Dr. Salvatori Reviriego), ha dicho que: "... el estatuto del bien de familia (art. 49 de la ley 14.394) no habilita expresamente al síndico para procurar la desafectación del inmueble. Pero sí habilita a los acreedores que menciona el art. 38 de la referida normativa, en los casos de venta judicial en ejecución autorizada por la misma ley (art. 49 inc. e, ley 14.394. Lo que a mi criterio basta para tener al síndico por autorizado para subrogarse en esa facultad de los acreedores renuentes. Porque en la normativa concursal, la sindicatura, que por un arbitrio legal personifica los intereses comprometidos en el concurso, actúa como un virtual sustituto procesal (art. 252 LCQ.), aún cuando su intervención no reúna los requisitos propios del referido instituto. Declarada la quiebra, surge la necesidad de restaurar la integridad del patrimonio del deudor, a efectos de que cumpla en condiciones paritarias, con su función de garantía común de los acreedores. Y si bien para algunas de estas acciones existen expresos preceptos que establecen la legitimación procesal del síndico, estas disposiciones especiales deben entenderse como manifestaciones específicas de un principio fundamental que se halla en la base del procedimiento concursal, principio en función del cual la apertura del proceso comporta la necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa. En base a lo expuesto la sindicatura tiene una originaria legitimación para el ejercicio de acciones como la instaurada. Tal como ocurre en los supuestos de sustitución procesal, se opera en este caso una disociación entre la legitimidad sustancial y la procesal, de manera que a quien no ostenta la titulariad de la relación jurídica sustancial, se le reconoce no obstante legitimación procesal para postular, legitimación anómala o extraordinaria, concebida en este caso en interés de los acreedores. Luego, en la medida en que los titulares de créditos que refiere el art. 38 de la ley 14.394 están facultados para requerir la desafectación por esas acreencias en los procesos individuales, declarada la quiebra del deudor, también debe reconocerse legitimación al síndico en la ejecución colectiva, órgano del proceso universal a quien la Ley de Concursos y Quiebras, como expresión de ese principio general precedentemente referido, habilita para promover acciones de recomposición patrimonial (arts. 110 y ss. y 142 y cctes. LCQ.), y encomienda la gestión de la realización de los bienes del fallido (art. 203 LCQ.)..."
Sentado lo expuesto, y en plena adherencia a la doctrina que surge del fallo Alberto Manuel, considero que, ante la existencia de acreedores verificados cuyo crédito resulta de causa o título anterior a la constitución de un bien de familia, el Síndico se encuentra plenamente legitimado para solicitar la desafectación del bien sometido al régimen de la ley 14.394.
Por último, el Síndico, también tiene interés en la realización del bien, toda vez que la posterior regulación de honorarios que fije el juez, tendrá como parámetro de cálculo el del activo realizado. Es decir, no sólo contaría con legitimación para hacerlo en representación de la masa, sino también de su propio interés ulterior, dejando a salvo que este interés no debe colisionar con los intereses de la masa que representa, ni anteponerse a ellos.-
Conclusión
Al día de hoy, la legislación falencial y el sistema de protección de la ley 14.394 no se encuentra debidamente armonizados. Ello así, si bien la ley 14.394 prevé qué protección le cabe al bien afectado al régimen de familia en supuesto de quiebra, y este resulta aplicable por la remisión prevista por el art. 108 inc. 7 de la LCQ, entiendo que tal sistema resulta perfectible, toda vez que existen una gran cantidad de situaciones no resueltas, como puede ser la formación de masas separadas o la regulación de la legitimación para solicitar la desafectación.-
Desde esta ponencia se propone para una futura reforma legislativa, una regulación más detallada que permita dar por tierra con las innumerables interpretaciones y situaciones que genera la existencia de un proceso falencial con bienes afectados al régimen de bien de familia, y la existencia de acreedores anteriores y posteriores a la constitución del mismo.
Entendemos insoslayable dentro de los deberes del síndico, el promover la desafectación de un bien en el supuesto de existir acreedores de causa o título anterior a la constitución del bien de familia, por su indelegable de tarea de lograr la recomposición patrimonial del fallido, la cristalización del pasivo, la determinación del activo y su ulterior realización, tal el fin liquidativo del proceso falencial.
La tarea del síndico no sería completa, si existieren acreedores anteriores pasivos o inactivos en cuanto a la persecución del cobro se refiere, y éste no los sustituyera procesalmente solicitando la desafectación. Como auxiliar de la justicia, entiendo obligatoria esta tarea, a fin de culminar exitosamente la manda legal. Amén de ello, el reconocimiento de su legitimación, conlleva implícita también una garantía de reconocimiento de sus labores mediante una adecuada regulación de honorarios, ajustada al valor del total del activo y también una garantía de cobro de honorarios por la función encomendada.-
Ello así, una futura reforma debería evitar confusiones, armonizando normas y reconociendo las situaciones de los distintos actores de un proceso falencial, preservando tanto el derecho de cobro de acreedores que contrataron teniendo en miras un determinado bien, como el derecho de los individuos a proteger su vivienda y su núcleo familiar.
Javier Rahman

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