lunes, 20 de septiembre de 2010

PONENCIA - HOMOLOGACION APE

52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-

SAN ISIDRO, NOVIEMBRE DE 2010.-



PONENCIA.-

La regulación del inciso 4to. del artículo 52 de la ley 24522 no importa un retorno de las facultades de los jueces para negar homologación al acuerdo preventivo aprobado por las mayorías legales por cuestiones de mérito u oportunidad, situación que si receptaba la ley 19551.-



AUTOR: HORACIO P. GARAGUSO



FUNDAMENTACION.-

Desde hace ya varios años venimos sosteniendo que la posibilidad de los jueces de negar homologación al acuerdo preventivo, o sea la propuesta que ha tenido las conformidades suficientes de acuerdo con el artículo 45 LCQ se encuentra limitada a los casos de fraude a la ley. En este sentido se había pronunciado buena parte de la doctrina (Rivera, Iglesias entre otros) antes de la reforma de la ley 25589.-

Sin embargo los jueces asumiendo que podían ser límites contra el obrar abusivo de los deudores, apartándose del texto legal del inciso 4 del artículo 52 LC que se refiere a “propuestas” y no a “acuerdos”, empezaron a negar homologación a los acuerdos preventivos, a veces de oficio, por entender que los mismos eran abusivos, variando la calificación del “abuso” de una jurisdicción a otra y entre los magistrados de una misma jurisdicción y foro. Esto creó una auténtica anarquía y una fuerte inseguridad jurídica desde que los deudores quedaron expuestos a la caprichosa interpretación de cada juez.-

Un fallo reciente de la sala D de la Cámara Nacional de Comercio, in re “BUGALLO MARIO HUGO S/ ACUERDO PREVENTIVO EXTRA-JUDICIAL” datado el 6 de abril de 2010, ha demostrado que ahora no solo juzgan el abuso de derecho o el fraude a la ley, sino que además ingresan en cuestiones de mérito y conveniencia y otras tan arbitrarias como la justificación de los recursos mediante los cuales el deudor debe atender al cumplimiento del acuerdo preventivo. El juez de primera instancia había denegado la homologación por considerar que la propuesta formulada por el deudor era abusiva. La Sala avanza sobre otras cuestiones que poco o nada tienen que ver con la abusividad de la propuesta y funda la confirmación del fallo en los extremos siguientes:

1) Ausencia de información sobre la actividad habitual del apista,

2) Falta de información sobre la cuantía y el origen de sus ingresos,

3) Forma en que se abonaran las cuotas concordatarias,

4) Falta de información suficiente para conocer la composición del activo y pasivo del apista.

5) Proyección futura de sus actividades.-

Debe destacarse que la totalidad de los temas planteados por la Cámara son extemporáneos desde que apuntan al inicio del procedimiento de homologación, por lo que en modo alguno pueden servir para negar homologación al APE. Por el contrario, se trataba de razones suficientes para rechazar in limine el proceso homologatorio. Ello no sucedió, por el contrario se sustanció el trámite, se publicaron edictos, se adunaron las conformidades en cantidad suficiente de acuerdo con los datos que no fueron cuestionados por el tribunal, y a la hora de homologar, admitiendo que el juez NO CUMPLIO ADECUADAMENTE CON SU FUNCION al tiempo previsto en los artículos 70 y 72 LC, se pretende corregir tal falencia con la negativa a la homologación ejerciendo la facultad emergente del artículo 52 inciso 4to. LC, sin advertir que esta regla no es aplicable al Acuerdo Preventivo Extrajudicial de conformidad con la remisión que contiene el artículo 76 LCQ el cual declara aplicables a la especie las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la ley 24522. Baste con señalar que el artículo 52 LCQ FORMA PARTE DE LA SECCION SEGUNDA, a cuyo contenido NO HAY REMISION NI EXPRESA NI IMPLÍCITA.-

No obstante ello, si medio fraude a la ley el juez puede negar homologación del APE, pero en el caso ni en primera instancia ni en la alzada se justificó la existencia de tal fraude.

Podemos preguntarnos cual será el siguiente paso del poder judicial en la cuestión y la respuesta será JUZGAREMOS LA CONVENIENCIA DEL ACUERDO!

Mar del Plata, agosto de 2010.-

ACUERDO PRECONCURSAL ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ HOMOLOGACION ~ PROPUESTA DE ACUERDO ~ QUIEBRA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

Fecha: 06/04/2010

Partes: Bugallo, Mario Hugo

Publicado en: La Ley Online;

Cita Online: AR/JUR/21899/2010

Hechos

La sentencia de grado rechazó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial con fundamento en que el proponente no demostró fehacientemente la conformación del activo y del pasivo y formuló una propuesta de pago que el juez reputó abusiva. Apelada dicha resolución por el apista, la Alzada la confirmó.

Sumarios

1 - Corresponde rechazar la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial presentado, pues su proponente no aportó información objetiva, cierta y comprobable que dé acaba cuenta de su situación patrimonial, toda vez que del dictamen Fiscal surgen las inconsistencias que exhibe la solicitud inaugural en orden a la conformación del activo y del pasivo del apista, y, no sólo se desconoce la actividad habitual o profesión que desempeña sino que tampoco se informó cual es el concreto origen y la cuantía de sus ingresos, ni de que forma hará frente al pago de las deudas concordatarias.
TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, 6 de abril de 2010.

1. La sentencia dictada en fs. 209/212 rechazó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (APE de ahora en adelante) presentado por Mario H. Bugallo porque (i) no demostró fehacientemente la conformación del activo y del pasivo, y (ii) formuló una propuesta de pago (20 % en dos cuotas anuales iguales y consecutivas, sin intereses, con primer vencimiento a los seis meses de la homologación judicial) que el Juez a quo reputó abusiva.

Ello motivó la apelación del apista (fs. 217), que fundó el recurso en fs. 221/222, y recibió una enérgica réplica de la señora Fiscal General en fs. 239/249.

2. Es sabido que entre el concurso preventivo y el APE, existen notorias diferencias, especialmente en lo atinente a los sistemas de información y control, en tanto no hay en el último compulsa de libros e investigaciones por parte de un síndico, ni la insinuación de acreedores bajo el control e impugnación de los co-acreedores, sino sólo un limitado sistema de oposiciones (conf. LCQ 75), teniendo como desventaja su potencialidad para ocultar situaciones graves y fraudulentas atento el déficit informativo y de control apuntado (Rubén Segal, Acuerdos preventivos extrajudiciales, Buenos Aires, 1998, Pág. 70; Hugo A. Anchával, Deudores sin contabilidad y registros contables ¿Pueden recurrir al APE?, LL 2007-D, Pág. 739).

Es así que adquiere vital relevancia la información que pueda brindar adecuadamente el deudor, pues constituye uno de los presupuestos básicos para el buen funcionamiento de este remedio, debiendo ella ser verídica y consistente a fin de conocer con la mayor exactitud y transparencia el patrimonio y las actividades que desarrolla en sus negocios, tanto en el pasado como en el presente, y también en su proyección futura (Juan Anich, La información en el acuerdo preventivo extrajudicial, LL 2004-A, Pág. 527; v. también el trabajo de Fernando M. Flores-Francisco Junyent Bas, Los deberes informativos del deudor apista y la naturaleza abusiva de la propuesta: dos situaciones que menoscaban el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (A.P.E.), LA LEY, 2006-D, 2112).

Es que no puede perderse de vista que el régimen del APE afecta la inoponibilidad contractual consagrada por el ordenamiento de fondo (C. Civ. 1195 in fine, 1199 y concs.), al imponer en el Art. 76 LCQ los efectos de un contrato a terceros que no participaron en el mismo, sin tener paralelamente un sistema de controles como los que hay en la convocatoria de acreedores (Pablo D. Heredia, El acuerdo preventivo extrajudicial según las reformas introducidas por la ley 25.589, JA. 2002-III, págs. 1214/1215).

De ahí que se deba exigir la mayor exactitud y completividad en la información a fin de evitar maniobras fraudulentas en perjuicio de los acreedores.

Pues bien, en el caso de autos, el considerando 3 del dictamen de la señora Fiscal General de Cámara da cuenta de las numerosas inconsistencias que exhibe la solicitud inaugural en orden a la conformación del activo y del pasivo del apista. No sólo se desconoce la actividad habitual o profesión que desempeña Mario H. Bugallo (sólo dijo ser "empresario") sino que tampoco se informó cuál es el concreto origen y la cuantía de sus ingresos, ni de qué forma se hará frente al pago de las deudas concordatarias.

Si a ello se agrega la ostensible precariedad cognoscitiva que fluye del informe suscripto en fs. 15 por el contador Carlos A. M. E. Larroudé, quien detalló las serias limitaciones que le impidieron verificar la real composición del activo y del pasivo (inexistencia de un sistema contable llevado regularmente y de las declaraciones juradas anuales del impuesto a las ganancias y del impuesto sobre los bienes personales), y las restantes circunstancias apuntadas en los apartados 1 a 3 del dictamen supra referido, que la Sala comparte y a cuya lectura remite por razones de brevedad, no cabe sino concluir por el rechazo del recurso de fs. 217, pues su proponente no aportó información objetiva, cierta y comprobable que dé acabada cuenta de su situación patrimonial.

Puesto que esa circunstancia, analizada a la luz del marco conceptual delineado en los párrafos anteriores, constituye argumento suficiente para dirimir el planteo deviene innecesario abordar la restante materia.

3. Por ello, y de conformidad con lo expuesto por la señora Fiscal General de Cámara en el considerando 3 de su dictamen, se resuelve:

Rechazar el recurso de fs. 217.

Notifíquese a la Representante del Ministerio Público en su despacho. Fecho, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 250/251. —Juan José Dieuzeide. —Pablo D. Heredia. —Gerardo G. Vassallo

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