ARTICULOS - VERIFICACION DE CREDITOS - INFORME INDIVIDUAL

“EL RETORNO DE LOS BRUJOS” (*)


Al amigazo de ley, con un abrazo de Briareo


Osvaldo J. Maffía

- I -

Con fecha 9/diciembre/09 “El Derecho” publicó un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (“C.A.P.H.A.B.”, incidente de revisión), en el cual se analiza el difícil panorama que suscita la simulación jurídica en la esfera concursal, fallo en el que confluyen aspectos nada sencillos sobre enriquecimiento indebido y, además, problemas sobre representación societaria como acertadamente consigna Mariano Gagliardo en su breve pero ilustrativa nota “Representación societaria y derivaciones de la *causa* jurídica simulada”. Lo apenas consignado dice de la abrumadora complejidad del caso, que exigió al Tribunal un examen atento y cuidadoso, logrando solventar, con argumentación convincente, el difícil evento.
No atenderemos al fallo, sino que sólo nos ocupará un aspecto, inciso apenas de la compleja urdimbre al punto de que ni siquiera es aludido en la densa acotación de Gagliardo, y se reduce a los criterios que guiaron al tribunal en tema de verificación de créditos. Tema –repetimos- menor sin duda en la prolija elaboración del Tribunal, que desafortunadamente se atuvo a puntos de vista poco felices, cuando no derechamente errados desde hace cuarenta años casi. Para más, el planteo del punto que nos ocupará no era sencillo. Lo consideraremos sólo en parte, limitándonos a los tradicionales errores que desde la ley 19551 y algunas complicidades tanto jurisprudenciales como librescas han llevado a la deformación que la Cámara, lamentablemente receptó.

- II -


Refiriéndose a la ley 24522 el tribunal destaca que “el nuevo régimen legal no contempla la posibilidad de impugnar el informe individual” (el del art. 36 ley 19551); empero, “en el caso de autos ello sucedió, ya que la fallida efectuó la presentación de fs. (….) exteriorizando sus discrepancias con lo dictaminado por la sindicatura, en un proceder que aún cuando carente de respaldo legal en el ordenamiento concursal vigente ha sido admitido por un sector de la doctrina”, y cita nada menos que a Heredia.
Efectivamente, un desacierto de la ley 24522 consistió en haber eliminado aquel paso que contemplaba la ley 19551, esto es, presentado el “Informe individual sobre los créditos”, “el deudor y quienes hayan pedido verificación pueden impugnar lo aconsejado por el síndico dentro de los diez días siguientes…”. Por su parte el síndico debía “expresar su opinión dentro de los diez días” ( art. 36 de aquella ley). No era mucho, pero algo era. La ley 24522 quitó al trámite ese mínimo de contienda, con el agravante de que fue explicado como si la previsión del actual art. 34 adelantara la impugnación a los pedidos del art. 32, ofreciendo así algún material para favorecer la tarea indagatoria y luego informativa de la sindicatura.
El error es manifiesto. Pensar que la impugnación al consejo del síndico se adelanta impugnando el pedido de los pretensos acreedores, es incurrir en el error que ya denunciaba Aristóteles de contraponer entidades heterogéneas, y bien notorias por cierto: en un caso, el pedido de un acreedor; en el otro, el dictamen del síndico. Ese desenfoque aparejó la pérdida, para el concursado y los sedicentes acreedores, de la minúscula ocasión de contienda que brindaba el art. 35 ley 19551, tanto es así que Truffat publicó una pronta objeción con el significativo título de “Incidente de impugnación: ¡volvé, te perdondamos!” (ED t 164, p. 1189); y tuvo razón en el reproche, porque desde la ley 24522 desapareció la posibilidad de observar el informe del síndico, y ya dijimos pero no trepidamos en repetirlo, que nada tienen que ver con esa suprimida impugnación los posibles reparos del art. 34. Al recordado reproche de Truffat, con quien coinciden Heredia y otros autores –incluido el homenajeado- se le puede agregar el desacierto ulterior de que cada acreedor, per se, no puede intentar ninguna defensa de su derecho. Cuestionará si quiere el pedido de otros acreedores, pero la ley no le da ocasión alguna de pelear por lo suyo. O lo que es equivalente, los acreedores pueden hacer algo contra un pedido, pero nada en defensa de su propia pretensión ante eventuales impugnaciones.
La Cámara hace notar que las discrepancias con “lo dictaminado por la sindicatura” -o sea el informe del art. 35- es “un proceder que, aun carente de respaldo legal en el ordenamiento concursal vigente, ha sido admitido por un sector de la doctrina”, con cita de Heredia. Es cierto que Heredia, Truffat y otros autores –Galindez, p. 224/6- ven con disfavor la privación, por la ley vigente, de aquel mínimo fumus de disputa que ofrecía la ley 19551 y auspician los posibles cuestionamientos a la pieza del art. 35, lo cual nos parece bien, pero entendemos que no excedería lo alcanzable por un amicus curia. Se trata de escritos que podrían aportar algo útil para el magistrado –no para el síndico, que al presentar el informe, y a la manera de la apis melifera mallis, agotó su quehacer en ese tramo-, en tanto la observación pudiera favorecer el panorama que contemplará el juez, en el trasfondo inquisitivo de ese momento de trámite. De todos modos, si alguien tiene algo que decir, en buena hora lo diga. El juez evaluará si ello significa una aportación utilizable.

- III -

Lo sucesivo es un momento poco feliz del fallo, aunque sólo le es imputable haberse atenido a los desacertados criterios que el tema ganó desde la ley 19551. Dice la Cámara que “la verificación de créditos importa –en la opinión mayoritaria- un proceso de conocimiento en el que corresponde adentrarse en la causa de la obligación, de lo que se sigue que la observación o impugnación efectuada por el deudor en ese marco puede estar referida a la real existencia del crédito, resultando admisible la posibilidad de controvertir todo vicio o circunstancia invalidante de la exigibilidad del crédito o privilegio”, y transcribe a Heredia, esta vez con poca fortuna porque intervirtió la precisa intelección del problema que exhibe ese autor. Efectivamente, en la obra y lugar que cita la sentencia, Heredia escribe: “según tienen expresado diversos fallos” (scilicet: “según tienen expresado diversos fallos”) “estructúrase en los arts. 32 y sgtes un proceso de conocimiento …”; pero a seguido -en la n. ‘6’ de la misma página- agrega: “aclaramos que en este punto nos limitamos a transcribir la doctrina judicial. Por ello, no evitamos aludir al trámite de verificación como un *proceso de conocimiento*, aunque (…) lejos esté de constituirlo en realidad”. Tan en claro se expide Heredia, que a lo recién transcripto agrega: “en efecto, apenas se trata de una etapa dentro del procedimiento concursal, que se inicia con la sentencia de apertura” (t.I, p.641). Señalará poco después que “la etapa de verificación (…) consta de dos estadios: una fase necesaria (…), que es de naturaleza básicamente inquisitiva (…) y otra fase eventual (…), de carácter contencioso … (p. 643/4).


- IV -


Dice también el tribunal que “el proceso de verificación de créditos no constituye un contradictorio absolutamente pleno”, enunciado doblemente descalificable porque repite lo de “proceso de verificación”, y omite distinguir las dos fases que componen esa etapa. Si trasladáramos el primer momento del trámite verificatorio al ulterior, que en el caso fallado lo será el incidente de revisión, efectivamente ese trámite “no constituye un contradictorio absolutamente pleno, ya que los interesados tienen limitación en materia de audiencia y prueba …” (citando a Baracat y a Galíndez). Aun con la limitación señalada, “el trámite de la revisión” constituye “una vía incidental amplia, donde se posibilita a los litigantes (…) invocar defensas y producir pruebas que no pudieron hacer valer en el procedimiento establecido por los arts. 32 a 36 de la L.C.”, lo cual es cierto, pero requiere precisiones. Sobre esas dos fases de la etapa de verificación diremos en “V”.
Tras lo referido, estima la Cámara que “el incidente de revisión resulta ser un cauce adecuado para analizar” lo atinente a simulación de actos jurídicos, aserto que en principio no desaprobaríamos, aunque el procedimiento ordinario del último mal se aviene con el trámite incidental del primero. De todos modos, el punto no nos ocupará en esta nota. Pero antes de abocarse a ese problema, el tribunal estima “necesario dejar despejadas algunas cuestiones adicionales”. En primer lugar, “aclarar de modo expreso (…) la cuestión debatida en autos difiere sustancialmente de la que se abordó en los célebres plenarios “Translínea SA” y “Diffry SRL”, pues “dichos precedentes guardan relación con el tema de la prueba de la causa de los títulos abstractos en la verificación (…) cuestión no del todo ausente”. Esos fallos “tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos (consilium fraudis) entre el concursado y sus acreedores de favor”. Agrega la Cámara que pronto se advirtió que “la aplicación indiscriminada de esos plenarios conducía a la licuación de pasivos reales”, por lo que “se flexibilizaron las exigencias (…) concluyéndose que una vez descartada la existencia de concilio fraudulento no hay motivos para extremar los recaudos hasta el límite de exigir una prueba puntual y definitiva del negocio causal”, pero en el sub judice cabía “descartar de plano” esa eventualidad.

- V -

Un prenotado al paso. Sin necesidad de volver sobre la tan alambicada polisemia del vocablo “derecho”, nos manejaremos con el familiar derecho positivo, esto es, creado (por el legislador, por la casación, por ciertos decretos, por la costumbre, etc.) Y en cuanto al modo de acceso, la también familiar dogmática y sus conceptos elaborados a lo largo de siglos, así como el lenguaje que los transmite. Ni trampas conceptuales ni trampas lingüísticas. Para hacerlo más sencillo, pensemos en fórmulas elementales como “si tal cosa, entonces tal otra” (supongamos que fuera así de fácil).
Una norma jurídica, paradigma del derecho positivo, enlaza un hecho con una consecuencia y admitamos que esa fórmula sencilla y amiga correspondiese a un caso judicial de venturosa simplicidad: en un juicio por reparación de daños está probado que el colectivo iba a exceso de velocidad, sin faros (era de noche) y a contramano. Acreditados esos extremos, el juez condena por haber destrozado el triciclo del repartidor. ¿Quién dijo que el Derecho es complicado? Una situación de hecho contemplada por la norma –ocasionar un daño-, y una consecuencia establecida en la misma o en otra del sistema; en el caso, reparar el perjuicio. Sencillísimo.
Tal el corralito en que nos inscribimos. Nadie ignora que un orden jurídico concreto puede ser examinado desde otros ángulos de enfoque –histórico, sociológico, etc.- todos fructíferos en tanto respeten el perímetro de su quehacer. En esa relación entre las circunstancias del hecho que fungen como antecedente y el efecto legal, hay una jamás discutida infiltración de componentes valorativos que condujeron al enlace de aquel hecho y aquella consecuencia, y que condicionarán asimismo la solución, problema tremendo al que ni nos asomamos. Pensemos, entonces, que el legislador al consagrar normas dispensa expectativas, competencias, derechos, poderes, obligaciones, responsabilidades, tendentes a satisfacer determinados intereses, en general compartidos por la sola circunstancia de pertenecer a cierta comunidad, en cierto lugar y en cierto momento. Agreguemos, aún al precio de bastardear el tema, que coincidiéramos en reconocer que esto es bueno y malo lo otro, de donde nuestro aplauso o nuestro reproche por lo que el legislador hace o por lo que omite o por lo que prohíbe o por lo que autoriza en orden al logro de aquellos fines positivamente valorados.
Se pierde en la noche de los tiempos la distinción que Bentham sentó entre, por un lado, el derecho que es, y por otro el derecho que debería ser. Tras doscientos años de andanza, ya es hora de darle las gracias por los servicios prestados (que lo fueron, pues motorizó la dura empresa de desbastar aquella mescolanza de normas positivas, reglas morales, ideales políticos, buenos sentimientos, etc. , nobles de suyo, pero el maridaje con las normas positivas condujo a un estropicio del que aún no hemos salido).
Recurramos a una fórmula imaginaria: un gobernante quiere desalentar los paseos nocturnos, y a fin de lograrlo impone el requisito de un permiso. Pero supongamos que cierto juez considera que aquella finalidad se alcanzaría mejor ordenando que los noctívagos sean apaleados, y con apoyo en esa ocurrencia, lo dispone. De un fallo así diremos, como mínimo, que el juez se pasó de la raya. (¿Y cómo máximo? Lo deferimos a la imaginación perversa del lector). El magistrado procuró mejorar la realización de los valores avizorados por el legislador, pero ocurre que eso no le incumbe, técnica y rigurosamente hablando. Los deberes-poderes del Juez, o sea su competencia, no incluyen la elección directa de aquellos fines, sino adecuar sus decisiones a la ley. Pero si en un salto al empíreo de los valores o de los “principios” el Juez ultrapasa el techo legal, por más puras que fuesen sus visiones y más limpios sus propósitos estará fallando contra legem. Nos manejaremos con esa simplicísima y elemental versión de las cosas.

Simple hasta el exceso, e inevitablemente deformada porque el Juez no está ante una norma que le indica determinada conducta, sino dentro de un ordenamiento que integra y condiciona no sólo su quehacer, sino su ser Juez (Cossio). La ley de concursos deja en mano de acreedores y deudor los términos del concordato, entre ellos el plazo para cumplirlo. Frente a un acuerdo a veinticinco años (con cinco de gracia) el Tribunal, sin desconocer aquella habilitación legal, tuvo presente que también existe el art. 1071 c.civ. (“Líneas Vanguard”). Asimismo, ante una norma clara y su trasfondo dado por el ordenamiento total, el juez enfrentará, casi sin excepción, un margen de manejo (se habla de “creación intersticial” de derecho), pero en premio a la claridad nos moveremos en los términos señalados.



Concedamos, sólo disputandi gratia, que a fin de evitar que se inventen acreedores para fabricar mayorías el legislador dispone algo (acreditar la causa del crédito). Un juez, por otras razones no menos atendibles, dispone que ante una cambial es más valioso que sea el deudor quien pruebe la no causa. (Se verá si es un exceso, o meramente descriptivo sostener que algunos magistrados exigen la prueba de la no causa por el concursado, dispensando al sedicente acreedor de la carga legal que lo grava).
Bajemos violentamente a tierra: entre una ley y dos plenarios se ordena –se “ordena”, no se sugiere ni se ruega ni se exhorta- que todo pretenso acreedor cuyo deudor se hallara en concurso debe justificar su derecho, aún cuando este último resultara de un cheque o una cambial en forma. Esa justificación consiste en probar la causa de su crédito, entendiéndose por tal “la causa sustancial subyacente” (plenario “Translinea”), según el cual “el solicitante de verificación... con fundamento en pagarés... debe declarar y probar la causa”. Agrega el fallo que por “causa” se entiende “las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado...” ). Se tendrá en cuenta la circunstancias decisiva de que resolvía en un incidente.
¿Podríamos dudar de que la Cámara impuso una carga -“declarar y probar la causa” del crédito- cuando el pedido de apoya en un pagaré? No. No resta la menor duda. Un adelanto del excurso procedimental que nos ocupará en “VII” permite disipar toda hesitación. El tramo del proceso concursal que rige la formación de la masa pasiva o “verificación de créditos” es una etapa –remarcamos: una etapa- del proceso; una de las tantas etapas que todo proceso admite. Esa etapa está integrada por dos fases o momentos, a saber,
o La “fase necesaria”, así llamada porque no puede faltar. No es pensable un concurso sin saber si hay o no acreedores.
o La “fase voluntaria” o “eventual”, cuyo nombre ya define su carácter contingente. Suele darse con frecuencia, pero es pensable un concurso, y a maiore ad minus una etapa de verificación, sin esa fase.
La fase necesaria está gobernada por los arts. 32 a 36 L.C., esto es, quien se considere acreedor sobrelleva la carga de pedir verificación. El “debe” del art. 32 sólo expresa que si quiere pedir su ingreso a la nómina de acreedores, habrá de hacerlo en el tiempo y modo que fija la ley, a saber, por escrito, al síndico, acompañando esto y explicando lo otro. Uno de los requisitos consiste en indicar –repárese: en la fase necesaria la ley exige “indicar”, no probar- la causa del derecho que se invoca. Ello, repetimos, en el pedido ordinario de verificación que se entrega al síndico.
Si el juez declarara “inadmisible” la solicitud, el titular puede valerse de un recurso específico –“incidente de revisión”- para que la sentencia desfavorable sea revocada (igual derecho asiste al concursado ante una resolución contraria. Omitimos variantes). Ese remedio cursa como incidente, regido no por lo dispuesto en los arts. 32 a 36 sino por los arts. 280 ss. L.C., es decir, el sedicente acreedor frustrado, en lugar de entregar una solicitud informal al síndico, debe presentar al tribunal una auténtica demanda judicial, ofrecer su prueba, velar por su producción, etc. Quien promueve el incidente es parte actora, y el demandado investirá el rol de parte demandada (en cambio no hay partes, al menos formales, en la fase necesaria). Estamos ante un juicio del incidentista, o sea un pretenso acreedor declarado inadmisible, contra el concursado (por el contrario, en la fase necesaria no existe un juicio del acreedor contra el deudor). El incidentista debe probar cuanto invoca, mientras que el tramo anterior le basta con entregar su pedido al síndico, y el juez recibirá el informe del art. 35 y en su momento dictará sentencia, al cabo de un trámite motorizado casi exclusivamente por el juez y el órgano del concurso.
La prevalencia de los órganos y funcionarios judiciales en la fase necesaria califica al procedimiento como inquisitivo; en cambio es dispositivo, subtipo contencioso, el trámite incidental de los arts. 281/5. Dos momentos harto disímiles, de cuyas características destacamos las que en este momento más importan, a saber, el carácter inquisitivo de la fase necesaria (arts. 32 a 36), y contencioso de la fase eventual (arts. 36 a 38 y 281 a 285). Como “Translínea” recayó en un incidente -de verificación tardía- el actor debía probar cuanto invocaba. Debía “ofrecer toda la prueba...” (art. 281), “urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados”, cargas que también gravan al demandado (art. 281 parr. 3º), etc. Es decir, todo una contienda. Nada que ver con la fase alterna de la etapa de verificación, según la cual el pretenso acreedor, entre otros requisitos, sólo debe indicar la causa de su derecho.

- VI -


La fase necesaria de la etapa de verificación es abierta por la sentencia del art.14, que fija “una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico”, disposición que inicia la fase necesaria, por mera disposición legal. A la inversa, la fase eventual o voluntaria procede, acorde con su nombre, si algún interesado lo pide, y ello con relación a la sentencia del art. 36.
Hemos resumido hasta la deformación momentos y regulaciones fundamentales del proceso concursal. Agregaremos unas mínimas consideraciones sobre otro aspecto al que la Cámara accedió sin fortuna. Vimos que considera el trámite de revisión como “una vía incidental amplia (…), cuyo sentido se integra con los pasos propios de la fase necesaria, ello en contraste con el trámite de la fase necesaria de la etapa”; empero, la Cámara no señaló el distingo, decisivo, entre el carácter inquisitivo de la fase necesaria, y contencioso de la fase eventual. Y es que aquel momento del trámite arts. 32 a 36 cursa por la vía que esas normas consignan, siendo prevalente el quehacer de juez y síndico, tan prevalente que en la mayoría de los casos el pretenso acreedor se limita a entregar al síndico su pedido desentendiéndose de ulterioridades; en cambio, la fase eventual recibe un circunstanciado tratamiento, a la manera de los incidentes del c.proc.civ. arts. 165 ss:, vale decir, actor y demandado invisten el rol de parte –no así, como adelantáramos, en la fase necesaria-, quien promueve el incidente es “parte actora”, el incidente se inicia mediante una demanda en la cual “debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental”, si el juez considera formalmente viable el incidente, “corre traslado por diez días (…)”, con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse la instrumental, etc.
Contra lo aseverado por el tribunal de Azul, la amplitud del trámite en la fase voluntaria de la etapa de verificación, en especial poderes de las partes, no conlleva los rasgos y consecuencias que aquella Cámara señala al estimar que “se posibilita a los litigantes (acreedores-deudor) invocar las defensas y producir las pruebas que no pudieron hacer valer en el procedimiento establecido por los arts. 32 a 36 de la L.C.”, al punto de que la Cámara estima que en ese momento se puede introducir un “planteo de simulación de actos jurídicos”.
De ninguna manera es así. Aún tratándose de incidentes, en el caso de la fase eventual de la etapa de verificación la materia del artículo no puede salirse de los planteado en los arts. 32 y 34, esto es, ni el pretenso acreedor ni el concursado pueden agregar, a lo que hubieran propuesto en aquellas oportunidades, nueva materia a contender; y ello se debe a que, malgrado la índole incidental del trámite, no deja de ser un “recurso” contra la sentencia del art. 36, recurso que ha sido asimilado a la revocatoria, de ahí que lo decida el mismo juez. Como la revisión está enderezada a lograr que el juzgador repare o enmiende los agravios irrogados por la decisión verificatoria en tanto ésta no admitiera “la pretensión insinuatoria original, ello excluye posibilidad de variar -en la revisión- los términos y contenidos de la demanda tempestiva”, escribe Galíndez en la p. 294 de su libro, 3ª ed., y se remite a la p. 192 donde leemos: “la demandada verificación fija la extensión del reclamo, tanto en orden al monto cuanto a su causa”.
Por su parte Heredia señala que el incidente de revisión consiste en “revisar la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad efectuada por la sentencia del art. 36 L.C. en la misma instancia en que se la dictó, y con posibilidad de acceso a la alzada”, y cita jurisprudencia, asimismo a Baracat. “Siendo así, es decir, proponiendo el citado incidente una mera revisión de una decisión judicial anterior, su objeto está necesariamente delimitado por el objeto del originario pedido de verificación (…)” Con apoyo en Ragusa Maggiore agrega que ello “ es coherente (…) con la naturaleza estrictamente impugnatoria de la acción de que se trata. De tal manera, en el pedido de revisión no es posible cambiar la pretensión oportunamente esgrimida al solicitarse la verificación del crédito o del privilegio. Esto es, no cabe la mutación de la causa petendi en la instancia revisora, debiendo versar la litis sobre los mismos aspectos relativos a la causa que en origen justifica el crédito insinuado (Tomo I, p. 772/3).
En Di Tullio leemos: “… el objeto del incidente” –de revisión- “es revisar la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad efectuada por la sentencia del art. 36 L.C. en la misma instancia en que se la dictó, y que su objeto sólo está delimitado por el objeto del originario pedido de verificación. Es decir, que la única limitación del objeto de discusión y/o resolución en esta etapa eventual está vinculada con la imposibilidad de mutación de la causa petendi, ya que la litis y el pronunciamiento deben versar necesariamente sobre los mismos aspectos relativos a la causa que el origen justificara el crédito insinuado (…)”.
Bacarat se ocupó con detenimiento y fruto del escurridizo instituto, remarcando “la especificidad recursiva concursal” (p. 295), traducida en aspectos que excluyen “la reposición en el sentido asignado por el derecho procesal, que presupone una decisión judicial dictada inaudita parte (decretos, providencias, autos pronunciados *sin sustanciación*)”. El enfoque es esclarecedor.

- VII -

La Cámara de Azul consideró al trámite de revisión como “una vía incidental amplia (…) en contraste con el trámite de la fase necesaria de la etapa”; empero, repetimos, omitió señalar el distingo decisivo entre el procedimiento inquisitivo de la fase necesaria y, en cambio, contencioso de la fase eventual. Y es que aquel pasaje que gobiernan los arts. 32 a 36 cursa por la vía que esas normas consignan, donde es prevalente el quehacer de juez y síndico, tan prevalente que, como señaláramos, puede ocurrir que el pretenso acreedor se limite a entregar al síndico su pedido de verificación; por el contrario, la fase eventual recibe un circunstanciado tratamiento, tal como los incidentes del c.proc.civ. 165 ss., a saber, actor y demandado invisten el rol de partes, quien promueve el incidente es “parte actora”, el incidente se inicia mediante una demanda y demás características que ya hemos referido y atenderemos en “VII”. Fue señalado correctamente que la fase voluntaria se cumple en el Tribunal, mientras que el trámite alterno corre por cuenta del síndico a quien se presenta el pedido -no “demanda”- del art. 32. Esos trámites, en lo que más nos importa, conllevan cargas también muy distintas para los pretensos acreedores, y esa circunstancia es decisiva en el tema de este trabajo.
a) En la solicitud del art. 32 sólo se debe indicar la causa de su crédito: “la ley manda *indicar*, en modo alguno *probar*, dice Truffat (p.64). No sólo expresivo sino enfático Martorell: “…el pretenso acreedor deberá limitarse a *indicar* la causa de los títulos ¡Indicar, señor juez y señor síndico! ¡Indicar, no probar! (tomo II-B, p. 377).
b) En el trámite incidental –revisión y verificación tardía- el actor debe indicar y probar aquel requisito.

Esos caracteres definitorios de las fases necesaria y eventual de la etapa de verificación han sufrido una desinterpretación que algunos esfuerzos recientes han tratado de subsanar. Por ejemplo, En la p. 180 de su libro, Galíndez escribe que “en mérito a que el proceso de verificación de créditos no implica un litigio entre acreedor y deudor, sino una pretensión de acceder a un título hábil oponible a los demás acreedores”, en “las verificaciones tempestivas (…) basta con las explicaciones pormenorizadas de la causa” (…); en cambio “en las vías incidentales de la revisión o de la verificación tardía (…) el insinuante debe no sólo explicar, sino también probar la causa del crédito pretendido.
En igual sentido se expide Di Tullio: “… el acreedor que intente la revisión de la resolución que declara inadmisible su crédito tiene la carga relativa al ofrecimiento y producción de la prueba que permite acreditar sin dudas la causa de la obligación insinuada” (p. 90) “…si un acreedor declarado inadmisible promueve incidente de revisión deberá explicar y probar la causa del crédito. En cambio, si el concursado u otro acreedor demanda a un admisible, como este último tiene a su favor un pronunciamiento que supone acreditada la causa del crédito, el incidentista deberá alegar y probar la improcedencia de esa admisión judicial” (p 91). En la misma página agrega: “es doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires en el pedido de verificación todos aquellos que pretendan hacer valer sus derechos frente a la masa deberán indicar la causa del crédito, pero una vez abierta la etapa incidental de revisión, será necesario probar la causa de la obligación (“frigorífico BIAIN”, 6/nov/02). Prosigue Di Tullio: “… el incidente de revisión está gobernado por los principios comunes en materia de prueba de las pretensiones, conforme lo reglan el inc 9 del art 273 ley24.522. Si en el trámite de verificación de un crédito el acreedor sólo debe indicar la causa de la obligación para que el síndico pueda informar (…), en cambio en el incidente de revisión la causa del crédito debe probarse (…)”
Truffat expresa: “en el pedido verificatorio la ley sólo impone *indicar* la causa. El verificante no puede ser constreñido (…) a cumplir con una exigencia que no contiene la ley (...). Por otra parte, la doctrina plenaria en cuestión no fue dictada respecto de tal pedido, ni podría haberlo sido (…) porque los pedidos de verificación no pasan de la primera instancia (…). Los fallos plenarios *Translínea* y *Difry* (…) fueron pronunciados respecto de incidentes. Consecuentemente, sólo respecto de éstos resultan obligatorios (…). En el incidente de verificación y de revisión, la obligación de *probar* la causa del crédito aparece como connatural con el tipo de juicio de que se trata: un proceso de conocimiento, si bien harto abreviado”-
Garaguso – otro autor que se ocupó específicamente del tema- escribe: “Como consecuencia lógica de lo expresado se sigue que el incidente de revisión está gobernado por los principios comunes en materia de prueba de las pretensiones, conforme lo regla el inc 9 del art 273 de la ley 24.522. Sobre el particular la jurisprudencia es coincidente: *en el trámite de verificación de un crédito el acreedor sólo debe indicar la causa de la obligación, para que el síndico pueda informar practicando previamente a tal efecto las compulsas y averiguaciones necesarias. En cambio, en el incidente de revisión, la causa del crédito debe probarse y esto constituye una carga rigurosa del peticionante*” (p53)
Es necesario estar en claro sobre la regulación procesal del régimen que gobierna una y otra de las fases que componen la etapa de verificación. Las diferencias son a tal punto notables, que si bien en algunos casos podría excusarse que no se advirtieran -abrumadora competencia de algunos tribunales- en otros, como las muestras bien representativas que recordaremos, sólo pueden explicarse porque el tribunal, predispuesto a consagrar determinada solución, debió pagar el precio de desatender por completo algo tan notorio y elemental como veremos en seguida, a saber,
1) La fase necesaria de la etapa de verificación es de índole inquisitiva: el acreedor presenta su pedido al síndico –no al tribunal- y el trámite es motorizado por el juez y el órgano del concurso. Vale decir, ni los pretensos acreedores ni el concursado “tienen las palancas de comando” del proceso (metáfora de Carnacini).
2) La fase eventual es de tipo dispositivo, subtipo contencioso. Actor y demandado son parte formal y sustancial, con los derechos y cargas propios de esa calidad.

Sintetizaremos los pasos que componen los momentos de esa segunda fase, porque el contraste con la alterna liquida el problema creado por cierta jurisprudencia en medida tal que, insistimos, para poder apartarse del régimen legal es imprescindible desconocer, o hacer como que se desconoce, el andamiento legal de ese momento del trámite. Adviértase en el sincretismo que sigue:
a) En la fase necesaria, el pretenso acreedor presenta un pedido informal al síndico. Entre otras particularidades, es innecesaria la firma del letrado. En cambio en la fase eventual (arts. 281/5) se accede al trámite mediante una auténtica demanda judicial.
b) Dijimos con insistencia que en la fase necesaria (arts. 32/6), el interesado en incorporarse a la masa de acreedores puede limitarse a entregar su pedido al síndico. En cambio, en la fase eventual inviste la calidad -y las cargas- de parte. Será asimismo parte el demandado cuando intervenga en la causa.
c) Otro contraste finca en la inexistencia de cargas ulteriores a la mera presentación en el supuesto de pedido art. 32. En el caso opuesto, o sea el incidente, tanto el actor como el demandado deben ofrecer la prueba que convenga a sus pretensiones (“… debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental” art. 281).
d) En la fase necesaria, “el síndico debe realizar toda las compulsas necesarias” en los libros y documentos del concursado (…). Puede asimismo valerse de todos los elementos de juicio …” (art. 33). A la inversa, en la fase eventual corresponde a ambas “partes”, como correctamente las llama la ley, “urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados”, bajo advertencia de que “el juez puede declarar de oficio la negligencia producida …” (art. 282)
e) Sinopsis al cuadrado: la “prueba del derecho que asiste al peticionario en la fase necesaria, incumbe exclusivamente al síndico” en sede ajena al tribunal –Truffat-. Mientras que en la fase eventual todo cursa ante el magistrado, incumbiendo la instancia a las partes.

De acuerdo con lo brevemente consignado y lo prescripto expresamente por la ley, quien promueve un incidente debe probar lo que afirma, tanto en la ley de concursos –arts. 281/2- como el Cód. de Proc. (art. 177/81). El plenario “Translínea” recayó en un incidente (de verificación tardía). Esa circunstancia, o sea que el plenario recayó en un incidente, descalifica los desesperados recursos de alguna jurisprudencia que renegó explícitamente de aquella regulación. No por acaso esos fallos omiten toda referencia al marco mencionado.
El punto capital que más nos importa se identifica con la exigencia legal insistentemente remarcada, a saber, quien promueve un incidente debe probar lo que afirma. Los fallos que liberan de esa carga al acreedor cambiario, tienen que hacerlo dando la espalda a ese categórico y tradicional requisito de los procedimientos incidentales. En algunos casos de antiguas concepciones se consideró que bastaba con los manidos ayudamemoria elevados vía repetición acrítica, al nivel de “atributos” de la ley cambiaria, en especial el llamado “abstracción”, que como todos sabemos rige la relación ordinaria del art. 212 c.com. –los familiares “juicios individuales”, tantas veces contrapuestos al trámite concursal- característica que mal podría transferirse al proceso concursal porque el vocablo “abstracción” no pertenece al lenguaje legal (como tampoco “literalidad”, “autonomía”, “incorporación” y otros), sino que son voces utilizadas por el jurista -no por el legislador- para referirse, mediante ese vocablo técnico, a las limitación de defensas que soporta el deudor, pero en el proceso ejecutivo. Esa restricción es instrasferible al trámite de los arts. 32 al 36, que no otorgan al deudor la posibilidad de intentar defensa alguna salvo las “observaciones” del art. 34, por lo cual es inane sostener, “abstracción” en ristre, que resultan disminuídas defensas de las que al concursado carece por completo.

- VIII -

Veamos alguno de esos fallos en los que el Tribunal decidió quia nominor leo que basta con el título cambiario salvo que el concursado probara la no causa.
En “Caccianini (Sala “D”) la sentencia de primera instancia hizo lugar al pedido de verificación fundado en un cheque rechazado. El síndico promovió incidente de revisión. El juez hizo lugar a la revisión. El acreedor apeló. La Cámara señaló que “la decidida estimación del crédito insinuado se ha fundado en la tenencia de un cheque auténtico, rechazado por el girado, y en la declaración de haberlo obtenido como contraprestación de dinero dado al fallido con la finalidad de hacerlo objeto de una reinversión lucrativa”. Sobre esto último la Cámara dice que no fue probado, “pero ello no hace tolerable la cómoda cuanto desleal posición recursiva adoptada por la sindicatura. Esta se ha limitado a negar la veracidad del insinuante, mas no ha provisto en corroboración de esa negativa indicación alguna de la actividad, de los registros y de la suerte de los dineros que hipotéticamente hubiera manejado el fallido, de manera de contraponer elementos de la realidad al instrumento tenido por el insinuante y a la versión verosímil -aunque no probada directamente- provista por el requirente de verificación”. Esa posición de la sindicatura “no constituye una contradicción franca y leal para con el portador de un instrumento que evidencia, cuanto menos, que el fallido lo dio (…). La exigencia de la carga del insinuante de probar la causa declarada de su presunta acreencia está subordinada a ser enfrentado por una negación razonada y sincera de la veracidad de la que hubiera declarado. Este proceso no se desarrolló de tal modo (…) el síndico no estuvo habilitado para atrincherarse en una negación irrazonada”.
La Cámara, además, se pronuncia “de acuerdo con el dictamen fiscal”, que había repetido aquello de “la télesis del plenario no está dirigida a exigir una consumada demostración de la causa del crédito (…) lo que la doctrina plenaria intenta es prevenir la eventual *conveniencia*” –digamos “connivencia”-, y el famoso “consilium” que, tal vez para exaltar su componente onomatopéyico, suele escribirse con “c”, sin reparar en la preocupante eventualidad de que ese vocablo cayera bajo la mirada de señoras o niños.
Si algo -decisivo- salta a la vista, es la adscripción del caso a un vínculo acreedor -deudor. En segundo lugar, la retórica que delata la postura pretomada. Examinaremos ambos aspectos del fallo.
Que la Cámara presenta el caso como una familiar contienda entre un acreedor y su deudor, lo expresa la circunstancia notoria de que la posición del acreedor se juzga válida sobre la base de que la petición se había fundado “en la tenencia de un cheque”, al que el Tribunal califica de “auténtico”, para así mejorar el único aporte del acreedor. Por eso la Cámara habla de un “cheque auténtico” de donde -y entramos en el segundo rasgo delator del fallo -la descalificación indisimulada del síndico, que “se ha limitado a negar…”.
Prosigamos con la paliza que la Cámara infiere a la sindicatura: no es “tolerable la cómoda cuanto desleal posición recursiva adoptada” por la incidentista, así calificada porque “se ha limitado a negar la veracidad del insinuante” y, agrega, “mas no ha provisto en corroboración de esa negativa indicación ninguna (…)”. Ello “no constituye una contradicción franca y leal…”
Tras esas furias jupiterinas -que, por contraste, bonifican la postura del acreedor- la Cámara dice por fin cuál es la razón del fallo: “la exigencia de la carga del insinuante de probar la causa de su presunta acreencia está subordinada a ser enfrentado por una negación razonada y sincera (…)” ¿Dónde dicen la ley y/o el plenario que la exigencia de probar la causa se subordina “a una negación razonada y sincera”?. ¿No se trata de escribir cualquier cosa para que lo predecidido parezca fundado? Complétese ese parti pris del Tribunal –misma Sala- con lo afirmado en Nurinsa, a saber, que “es de presumir que esas firmas tuvieron causa y que su autor la conoce”, definición sincera de una postura que liquida toda posible objeción ignorando -no obstante conocerla bien- la ley que rige el caso.
Este apenas disimulado favor al pretenso acreedor y nada disimulado reproche al síndico sin otras razones fuera del “cheque auténtico”, demuestran tres cosas, a saber:
1) Que para el Tribunal el punto se redujo a un problema de acreedor versus deudor; de ahí que, auténtico el cheque de uno e insuficiente los descargos del otro, la solución parece fundada.
2) En la fase eventual de la etapa de verificación de créditos, al sedicente acreedor le basta con el documento, mientras que el concursado tiene que probar la inexistencia de causa.
3) Total prescindencia de los restantes acreedores, como si no los alcanzara el aumento eventual del pasivo.

Tal punto de arribo, o sea la limitación del tema a los enfrentados en el incidente, es de comprobación sencilla en los fallos de dos de las Salas que integran la Cámara (en su anterior composición), pero resulta extraño que la postura adoptada y los términos agresivos contra el oponente lo hubiese suscrito un camarista –Alberti- quien en “Translínea” había escrito que “la verificación introducida en un concurso constituye un pretensión dirigida tanto respecto del insolvente como contra los demás acreedores (…) el proceso concursal no es una controversia entre cada acreedor y su deudor (…) el conflicto suscitado por la demanda de verificación debe ser regulado como una contienda entre el verificante de un lado y el fallido y los demás acreedores legítimos del otro”. Además, “el proceso de verificación (…) desecha como decisivas para nuestro tema todas las reglas procesales que benefician la presunción de títulos abstractos por la vía ejecutiva (…) diferencia de tratamiento de las relaciones verificante-fallido y “verificante- acreedores del fallido”. Lo mismo había sostenido, en lenguaje sobrio y preciso, el doctor Anaya.
Casi idéntica tesitura en “Decarlini” (Sala “E”), para la cual el certificado de la sentencia ejecutiva “configura per se título válido para la verificación, y abunda en la exigencia de que el concursado pruebe la no causa, desplegando diversas razones imaginarias y de inequívoca orientación; por ejemplo, “la concursada no opuso excepciones en el ejecutivo”, “no alegó haber promovido” el ordinario ulterior del art. 553 c. proc. civ., y tampoco en este expediente –el incidente de revisión- ha indicado siquiera los motivos por los que intentara resistir la ejecución.
Si no fuera por el respeto que nos merece el Tribunal -Sala “E” de la Excma. Cámara- diríamos que la rudimentaria argumentación utilizada se parece a la que emplean las hinchadas de fútbol contrapuestas: “el pretenso acreedor no probó la causa” dicen unos; y los rivales sin mencionar la obligación de probar la causa y, menos todavía, lo prescripto por los arts. 281 ss. L.C., retrucan a la barra enemiga sosteniendo que “la concursada no hizo esto, ni aquello, ni lo otro”.
Pensando más en el aspecto estrictamente jurídico del caso, nos encontramos con lo siguiente
1. la Cámara dice -así: dice- que el certificado de una sentencia recaída en un ejecutivo “configura per se título válido para la verificación”. Hacemos notar que ese aserto dogmático decide el caso por sí solo, esto es, la Cámara ni siquiera agrega por qué la sentencia de un ejecutivo prueba la causa del crédito (prueba extraña, además, a este tipo de juicios).
2. Enfoca el problema como un juicio privado de acreedor y deudor.
3. Consagra la potestad de un juez extraño al concurso para decidir sobre la verificación.

Nos consta que a esta altura del relato lo hemos dicho y repetido, pero es sabido que muchas veces la repetición tiene más suerte que las razones. Y aunque se impone pensar que la Cámara no veía un incidente de verificación tardía como contienda subjetivamente limitada al incidentista y al concursado, los fallos de las Salas referidas gritan lo contrario.
Esa renuncia a la potestad jurisdiccional por el magistrado del concurso al considerar y dejar escrito que la sentencia recaída en un ejecutivo –donde la causa no se ventila- “configura per se título válido para la verificación”, está resignando en otro magistrado la dignidad que lo califica, a saber, “el terrible poder de juzgar” que decía Portalis. La Cámara, con mejor estilo y mejores palabras, está diciendo que lo resuelto por otro juez vale en el concurso, salvo que el demandado –en el incidente, que la Cámara no menciona- pruebe cuanto cabe en una posición pretomada, que no es mucho, ni pertinente, ni apoyado en la ley.
- IX -

Leemos en algunos fallos (por ejemplo, “Arabetti”, L.L. 1994, A, p. 186) que la doctrina de los plenarios “no exige una prueba acabada y contundente de la causa”. Anotamos al respecto:
1. Tal aserto, trivial por donde se lo mire, es trasunto de un sólido prejuicio, no del propósito de fundamentar una decisión ¿No es ello obviamente de norma? ¿No es por el contrario, excepcional exigir una prueba “acabada y contundente”?
2. Conlleva reconocimiento de la prueba, reconocimiento mezquinado por rebuscada lítote (“no se exige una prueba acabada y contundente”)
3. Es inabarcable el universo de actos y hechos con relevancia jurídica sobre los cuales no se exige la prueba en aquella medida avulsional. Palacio (t. IV, p. 319/320 n 2) cita un párrafo feliz de Rosenberg, quien, tras mencionar “la ineficiencia de los medios” y “la deficiencia de las facultades humanas de conocimiento” descarta “la aparición, desarrollo y circunstancias accesorias de los acontecimientos humanos con (…) certeza absoluta (…). Nunca es eliminable un error (…). Pero como en la vida aceptamos y suponemos verdadero lo que corresponde al curso habitual de las cosas y a su decurso natural (…) también debe bastarle al magistrado ese alto grado de verosimilitud …”
4. Aún concedido al cien por ciento el aserto, no vemos qué podría derivarse en orden a la necesidad de justificar la causa del crédito; ello porque la inexistencia de una prescripción aterrorizadora en cuanto al alcance de la prueba, no importa ni autoriza la negación del requisito y la necesidad de probarla. Por el contrario, repetimos que los presupone.
5. En el propio caso que la Cámara resolvía –Arabetti- se consideró que “los elementos probatorios colectados en autos (…) permiten tener por cumplida la exigencia plenaria”.


Remarcamos la configuración de la imaginada prueba (“acabada y contundente”) típica del recurso dialéctico, conocido desde hace veinticinco siglos, consistente en exagerar un extremo para que, por conversa, reste en pie la tesis que se procura consagrar; en este caso, el increíble extremo de que ante el fantasma de la prueba “acabada y contundente”, nos inclinemos por admitir que no hace falta ninguna prueba –hasta ese extremo llegaron los fallos que hemos recordado-, sino que la exigencia legal de explicación y prueba resulta prestidigitada en una no prueba a cargo del sedicente acreedor.
Parece un chiste: la ley y el plenario exigen explicar y probar la causa al incidentista. La Cámara –en los casos recordados- decide que si la concursada no demuestra la improcedencia de la verificación, el crédito resultante de un cheque o de una sentencia extraña al concurso bastan para la verificación.

- X -

En orden a lo que sigue, remarquemos algunos puntos ya señalados.

a) En el pedido de verificación del art. 32, el pretenso acreedor debe, entre otras exigencias legales, indicar –así: sólo “indicar”- la causa del crédito que insinúa.
b) Ese pedido da inicio a la fase necesaria de la etapa de verificación, y es la única carga que la ley impone a quien pretende incorporarse a la masa concursal pasiva. En cambio, en la fase eventual, que cursa como incidente, el pretensor inviste la calidad y las cargas de parte. Será asimismo parte el demandado cuando interviniera en la causa.
c) otro contraste finca en la inexistencia de cargas ulteriores a la mera presentación en el supuesto de pedido del art. 32. En caso opuesto, o sea el incidente, tanto el actor como el demandado deben ofrecer la prueba que convenga a sus pretensiones (art. 281 L.C.).
d) en la fase necesaria, “el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado (…). Puede asimismo valerse de todos los elementos de juicio …” (art. 33). A la inversa, en la fase eventual corresponde a ambas “partes” –como correctamente las llama la ley- “urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados”, bajo advertencia de que “el juez puede declarar de oficio la negligencia producida …” (art. 282).
e) sinopsis al cuadrado: la “prueba del derecho que asiste al peticionario en la fase necesaria incumbe exclusivamente al síndico –Truffat-, y en sede ajena al tribunal; mientras que en la fase eventual todo cursa ante el magistrado, incumbiendo la instancia a las partes.

De lo brevemente consignado y de lo categóricamente prescripto por la ley, quien promueve un incidente debe probar lo que afirma, tanto en la ley de concursos –arts. 281/2- como el Cod. de Proc. (arts. 177/181). Hemos insistido en que el Plenario “Translínea” recayó en un incidente (de verificación tardía). No fue prolijo el lenguaje del Tribunal en algunos votos, influencia probable de la nomenclatura descabalada de la Ley 19551, que hablaba de “proceso de verificación”, llamando “demanda” al acto del peticionario, mientras que no calificaba de “demanda” a la pieza del art. 304 de aquélla ley, reemplazando el vocablo técnico por una difusa perífrasis (“el escrito en el que se plantee el incidente”, texto repetido en el art. 281 de la Ley 24.522).
Dijimos en “VII” que es de máxima importancia reparar que quien promueve un incidente debe probar lo que afirma, y que los fallos que liberan de esa carga al acreedor cambiario tienen que renegar de ese claro requisito de los procedimientos incidentales. Repasemos la regulación de ese tradicional régimen.

- XI -

El art. 273 inc. 9º L.C. establece que “la carga de la prueba en cuestiones contradictorias se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trata”. Hemos señalado, con insistencia y antigüedad casi treintañal, que los incidentes de revisión o de verificación tardía cursan de acuerdo con claras y precisas disposiciones legales, a saber,

1.- el escrito en el que se plantee el incidente debe exponer “los hechos en que se funda” la demanda (art. 330 C. Proc. Civ.).

2.- en esa demanda “debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental (…)”.

3.- si el Juez “admite formalmente el incidente, corre traslado por diez días …. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos”.

4.- “la prueba debe diligenciarse en el término que el Juez señale (…). Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados”.

5.- “la prueba pericial se practica por un solo perito designado de oficio. Si el Juez estimara “pertinente designar tres”, “las partes pueden proponer en escrito conjunto dos peritos”.

6.- “no se admiten más de cinco testigos por cada parte” (art. 284).

7.- “… es apelable la resolución que pone fin al incidente” (art. 285).

8.- “respecto de las resoluciones que deciden articulo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada puede solicitar al Tribunal de Alzada su revocación …” (art. 285).

9.- “Todas las cuestiones incidentales (…) deben ser planteadas conjuntamente”.

10.- Los honorarios “se regularán de acuerdo con lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias …”.

Lo así regulado es el clásico trámite de los incidentes, que en materia concursal reproduce con variantes ínfimas lo prescripto por los arts. 175 y ss. C. Proc. Civ., trámite que debe iniciarse por el acreedor declarado inadmisible, o por el concursado en la hipótesis inversa (sintetizamos los supuestos, omitiendo los reclamos de los acreedores entre sí).-

- XII -

El Tribunal de Azul reedita uno de esos errores que a fuerza de repetirse terminan siendo algo así como verificados por prescripción adquisitiva. Dice que aquéllos plenarios “tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos (…) entre el concursado y sus acreedores de favor …”.
Se impone preguntar, casi groseramente, de dónde saca el Tribunal que aquéllos plenarios “tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de concilios fraudulentos”, dictum echado al ruedo con tanta naturalidad que desde hace largo rato los Tribunales se consideran liberados de fundarlo.
Hay experiencia sobrada de que una frase, a la manera del ex factis ius oritur, puede transformarse en derecho. O, si se prefiere, “palabras que a fuerza de repetirse terminan por ser razones”, apotegma que varias veces tuvimos ocasión de recordar. Richard Rorty menciona “lo que Nietzsche llamó *verdad*, a saber, *un ejército móvil de metáforas, metonimias y antropomorfismos (…), una suma de relaciones humanas que se han realzado, traspuesto y embellecido poética y retóricamente y que, tras un dilatado uso, parecen firmes, canónicas y obligatorias para los pueblos*” (Escritos Filosóficos”, T 2, p. 259 de la traducción Paidos).
La exigencia de probar la causa del crédito no surge del imaginado “objeto” que habría inspirado al legislador, sino del texto explícito que fundó la convocatoria. Se trata de algo a tal punto obvio, que en vez de adscribirlo a las nociones usuales del derecho procesal conforman ya una inherencia del pensamiento jurídico, esto es, que el demandante debe probar los hechos que invoca, así como el demandado los que aduce en su favor, dato de la experiencia forense que –diría Provinciali- la situación sería la misma aunque en nuestro ordenamiento no existiera los arts. 330 inc. 4º C. Proc. Civil, 273 inc. 9º y 281/4 Ley 24.522.
Vale decir, el incidentista soporta la carga de probar esto y lo otro porque adujo esto y lo otro en su demanda. Repetimos que es algo tan elemental, que allegar fundamentos sería supererogatorio. Los magistrados que incurrieron en lo que referimos en VIII habrán sufrido dolores lancinantes para sostener y “dejar escrito” que el acreedor cambiario, triunfante en un ejecutivo, no tiene que probar lo que el plenario, la ley concursal y el C. Proc. Civil prescriben como concreta carga, sino que sería el concursado quien debe brindar una contraprueba que la ley no le impone, pero que juega como desesperado flotador retórico para conferir veste de razón a aquellas decisiones.
Ante la mera adjunción de un cheque rechazado o la certificación del fallo recaído en un ejecutivo el Tribunal enrostró, a la parte demandada en el incidente, que había omitido alegar algo de las hipótesis –no muchas- hilvanadas para disimular su mero arbitrio; por ejemplo, que procede la verificación de un crédito surgente de la sentencia pronunciada en un ejecutivo, si el allí concursado no opuso excepciones ni dedujo ordinario ulterior. O que “no puede enervar el reclamo del acreedor negando dogmáticamente” –así- “sin proporcionar razón alguna que explique por qué suscribió un cheque sin causa” (L.L. 1991-D-507). Es decir, al pretenso acreedor le basta con adjuntar un cheque impago si la contraria en el incidente de revisión no explicó “por qué suscribió un cheque sin causa” (en lugar de hacerlo, se limitó a negar “dogmáticamente”). La interversión de explicar y probar por el acreedor la facticia carga que gravaría al concursado, sólo tendría fundamento si emplazáramos el incidente en una relación individual acreedor-deudor, en la que sólo contaran los derechos y cargas que a uno y otro asisten y gravan, prescindiendo de los restantes acreedores cuya suerte aparecería jugada, pasivamente, a lo que hizo u omitió el demandante en el incidente, ello contra lo enfáticamente señalado por el camarista Alberti en “Translínea”.-
Es penoso, pero necesario, recordar que “la télesis del plenario” no puede consistir en otra cosa que lo que a ese respecto hubiera afirmado la mayoría de los camaristas. En ninguno de los casos en que se hizo esa fácil invocación hemos leído que se mencionara el apoyo indispensable para poder afirmar del plenario algo que el famoso vocablo “télesis” no conlleva. Nos tomamos el trabajo de compulsar los diversos votos. El camarista Guzmán apenas rozó el tema. El camarista Alberti, si bien señaló que “los fallidos fraudulentos podrían crear fácilmente verificaciones ficticias” (…), agrega que “será menester invocar y probar la adquisición del papel en el curso de operaciones mercantiles regulares”, criterio que no puede ser menos que compartido. A ese voto se adhirió el camarista Bosch. Nada dijeron, en cambio, los camaristas Williams, Jarazo Veiras y Patuel. Tampoco nada que pudiera sustentar la manida télesis aparece en el voto del doctor Anaya, -quien habló de “aventar toda sospecha sobre la buena fe del portador demandante”- pero destacándolo como debida diligencia del síndico. A ese voto se adhirieron los camaristas Quintana Terán y Barrancos y Vedia. El camarista Quinterno se adhirió al voto del doctor Alberti. El camarista Etcheverry habló, sí, de “evitar la colusión dolosa entre el fallido y un acreedor” y mencionó explícitamente la necesidad de “evitar el posible fraude”, pero como misión del síndico. A ese voto se adhirió el camarista Morandi.
No hubo, entonces, pronunciamiento del plenario en el sentido que adjudican aquellos fallos de las Salas “D” y “E” a manera de trampolín para consagrar decisiones que no se avienen a lo prescripto explícitamente por la ley como hemos señalado con insistencia, sino que contradicen desaprensivamente esa normativa expresa. No fue el plenario, entonces, sino algunos magistrados que estaban en desacuerdo con lo decidido, quienes invocaron una télesis que, aún cuando imaginaría, desplazaría lo consagrado en “Translínea” y lo prescripto por los arts. 275 inc. 9º y 281 ss. L.C.. Esos camaristas tienen todo el derecho del mundo de expresar su punto de vista opuesto, esto es, la obligatoriedad de los fallos plenarios que dice el art. 313 Cod. Proc. Civ. “sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal”.
Amén de lo expuesto sobre el recurso de algunos tribunales al inventado brocardo, ocurre que ese aserto es desmentido porque el claro “objeto” del plenario surge de una añosa discrepancia jurisprudencial, a saber, cuando la Cámara estaba compuesta por cuatro Salas, dos de ellas estimaban que un título cambiario, por razones de abstracción, no necesitaba explicar la causa del libramiento para tornarlo exigible, mientras que las otras dos salas sostenían lo contrario. Nadie, obrando de buena fe, podría discutir que esa fue la razón de la convocatoria, esto es, si un título-valor bastaba o no bastaba para fundar el pedido de verificación. Cierto que algunos camaristas –algunos- consignaron que de ese modo se evitaba la fabricación de seudoacreedores para que votaran favorablemente la propuesta del concordato, conveniencia que nadie podría discutir, pero independizarla de la auténtica télesis del plenario, y con recursos retóricos forzados pero repetidos erigir en eminente e incluso exclusivo ese elemento consecuencial de la preocupación plenaria, demostró en los hechos que sólo se trataba de una movida dialéctica para apoyar una de las dos posturas que habían conducido a la convocatoria. Es decir, se tergiversó el presupuesto explícito del plenario –probar la causa- estrangulándolo en una inferencia del mismo, a la que se confirió entidad decisiva como claramente surge de contraponer, en una contienda acreedor/deudor, las cargas del primero, con lo que hace u omite el demandado en el incidente.


- XIII -



El homenajeado hace notar una generalizada desviación del razonamiento judicial que en la materia que nos ocupa señala derechos y cargas de los interesados –pretenso acreedor y concursado-, además consigna razonables posturas valorativas y luego las traslada a otra sede como si ello fuera no sólo pertinente, sino obvio. Tal se expresa en el examen de lo asignable y lo exigible a unos y otros, y después estas conclusiones las valoran no sólo en la fase necesaria de la etapa de verificación (…) sino, con llamativa naturalidad en los incidentes de revisión o de verificación tardía, cuya diferencia de trámite ubica los respectivos procedimientos casi en los antípodas”.
Considera “recomendable –de lege ferenda- y a fin de evitar planteos relacionados con la necesidad o no de probar la causa, que los portadores de títulos que caigan bajo la órbita de los mentados plenarios determinen de manera detallada y exhaustiva los hechos y las circunstancias por las que se emitió o transmitió la cambial, determinando ajustadamente la vinculación que los une y señalando la prueba pertinente con la que cuenta. Y a mayor abundamiento, si estuviera al alcance del acreedor verificante, es preferible no sólo invocar la cusa, sino probarla. De todos modos, también puntualizamos la necesidad de distinguir entre el pedimento verificatorio tempestivo y la verificación tardía por vía incidental que conlleva una mayor exigencia probatoria por la diversidad procedimental” (“Verificación de créditos …”, p. 207).-
Antes –p. 204/205- había dicho que “a nivel de la Prov. de Córdoba el criterio predominante es restrictivo, por ejemplo, la Cámara Civil Comercial, Sala 3, ha dicho “Actualmente debe considerarse que la sola invocación de la obligación sea suficiente para cubrir la exigencia del art. 33, ya sea en la insinuación tempestiva ante el síndico como en la verificación tardía o en la revisión que contempla el art. 38 de la ley 19.551. Para obtener la verificación el acreedor debe, no sólo indicar sino también probar la causa de la obligación (…)”. Obsérvese que el fallo repite la generalizada confusión del pedido art. 33 y la demanda art. 281. Junyent Bas anota que: “tal criterio está comenzando a atemperarse”, y en esa línea refiere –p. 205- un fallo de Río Cuarto: “El concursado no puede oponerse a la verificación de un crédito cambiario alegando, como único motivo, que el acreedor no ha demostrado la causa de creación del título, siendo imposible que desconozca el motivo por el cual lo firmó”, argumento lapidario –anotamos- si estuviéramos ante una relación circunscripta al sedicente acreedor y al concursado, esto es, si se tratar de un juicio individual, a pesar de que los demás acreedores soportan el ingreso de cada interesado. Ya hemos señalado ese óbice.

- XIV -

Hay derecho a confiar que “Collón Curá” puso fin a la contienda, pero no hay derecho a ingenuidades. Con esa disposición nos acercamos al fallo de la Suprema Corte de fecha 12/III/02, que haciendo suyo el dictamen de la Procuración General del que extraemos los siguientes pasajes:
“… el único argumento del fallo consiste en sostener la existencia de una sentencia ejecutiva firme (...) y que ello habilita a descartar la necesidad de real existencia del crédito (…)”.
“que la razón exclusiva de la decisión es que ello es reiterada doctrina del Tribunal, lo cual sin embargo contradice la doctrina que fuera sustentada en el Plenario “Translínea c/Electrodine”, por lo que aún en el supuesto de que hipotéticamente se descartara el acuerdo fraudulento, los pasivos a incluir en la quiebra deben ser genuinos y debidamente acreditados por quien los invoca (…)”.
“… la sentencia deja de lado, sin sustento jurídico alguno, principios y normas de la ley concursal aplicables en la especie y a su vez conducentes a una solución ajustada a derecho”.
“… el sentenciador, ante la sola existencia de una sentencia recaída en el proceso ejecutivo, considera a la misma como elemento suficiente para la verificación del crédito”.
A los efectos de “acreditar la existencia del crédito (…) se requiere del pretensor la justificación del contenido de su petición, no sólo a través –si lo hubiera- de un título hábil (…) sino de la acreditación de la causa que dio origen al título que justifica el crédito, es decir, que su objeto no es un mero trámite de verificación formal, sino de determinación de la real existencia del crédito”.
“el procedimiento ejecutivo donde puede haberse dictado sentencia, no tiene efectos respecto de los restantes acreedores del concurso, quienes pueden invocar todo aquello que haga a la validez del título y de la causa origen del mismo (temas éstos que se resiste a tratar el a quo)”.
“En el sub-lite el juzgador, al sostener que resulta suficiente el título –sentencia del ejecutivo- (…) se aparta de tal manera y sin razón alguna de los principios generales que sostienen el procedimiento concursal que son de orden público (…)”.
Del claro enfoque visto destacamos que la Cámara había desatendido el derecho “de los restantes acreedores” que un Camarista había reivindicado en “Translínea”, renegando ulteriormente de ese sano enfoque. Anotamos que la Suprema Corte no aprovechó el fundamento irrefragable de las cargas que gravan a las partes cuando de trata de un incidente. Tampoco el inadmisible efecto consecuencial de que un juez extraño al concurso hubiera verificado.
No hemos compulsado con detenimiento la jurisprudencia posterior a “Collón Cura”, pero en algunas publicaciones a mano se advierte que aquélla línea resulta confirmada, aún cuando sobreviven las decisiones que resuelven el problema mediante el siempre eficaz recurso de no plantearlo. En el primer sentido, Di Tullio cita un fallo de la C. Civ. y Com. de Santa Fe, fecha 04/IV/05, estableciendo que “en el incidente de revisión la exigencia y la necesidad de aportar la prueba que acredite suficientemente la acreencia que fue declarada inadmisible asume importancia decisiva” (p. 90, n. 57). También un pronunciamiento de la Suprema Corte de Buenos Aires –posterior a “Collón Cura”- según la cual “en el pedido de verificación, todos aquéllos que pretendan hacer valer sus derechos frente a la masa deberán indicar la causa del crédito, pero una vez abierta la etapa incidental de revisión será necesario probar la causa de la obligación” (“Frigorífico Biain s/conc. Prev.”). Empero, algunos tribunales siguen aferrados a viejos criterios y, posteriormente a “Collón Curá”, admiten pretensiones al margen del cumplimiento, por el pretenso acreedor, de la carga impuesta por “Translínea” y por los arts. 281 ss. L.C., para lo cual se insiste en dos probados recursos, a saber, omitir la palabra “incidente”, y omitir asimismo toda referencia al fallo de la Suprema Corte, cuya doctrina es ineludible en la acepción estricta del vocablo, vale decir, sea para admitirla o para rechazarla.
Hace días apenas (9/6/10), se publicó un examen de jurisprudencia en el que se cita “Fallos 307:1094”, consignando que “… no obstante la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. De esa doctrina, y la de Fallos 212:51 y 160, emanan la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos elementos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (“Jurisprudencia Argentina”, fascículo 10, p. 30/1, nota 10). Graziabile estima que de acuerdo con el citado fallo “no caben ya más dudas y ha ratificado la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (en nota cita “Collón Curá”), “que la sentencia recaída en juicio ejecutivo, la que sólo hace cosa juzgada formal, no abastece la acción causal que importa la verificación de créditos” (“Revista del Derecho Comercial”, 2005-A, p. 636. El título del trabajo habla, con razón, de “Un universo de problemas con una infinidad de soluciones”).
Lamentablemente, ese claro enfoque fue renegado en “Fornasa s/quiebra, incidente de verificación por Arcucci F.A.”, que vuelve a liberar al acreedor triunfante en un ejecutivo de las cargas impuestas por el Plenario, por los arts. 281 ss. L.C. y por la autoridad del pronunciamiento “Collón Curá”, sobre la base del argumento de que “no procede imponer al acreedor el sometimiento a una carga tan gravosa” (la Cámara no dice que esa “carga”, amén de gravosa, fuera ilegal). El fallo se apoya en una cita de doctrina, según la cual el crédito surgente de una sentencia goza de “autoridad de cosa juzgada y debe ser verificado” (tampoco aclara la Cámara que esa discutible cosa juzgada sólo alcanzaría a las partes del ejecutivo, no a los restantes acreedores del concurso).
De todos modos, no todas son “pálidas”. Lejos de ello, cerramos este trabajo recordando que en recentísima publicación, el homenajeado habla de “los nuevos vientos que corren”, ello en materia de homologación de los acuerdos, que era su tema (“Derecho Comercial y de las Obligaciones”, marzo-abril 2010, p. 427). Adhirámonos a ese auspicio en la materia que nos ocupa, y confiemos en que, tras “Collón Curá”, los brujos no retornen.


(*) Trabajo destinado al volumen de homenaje al profesor Francisco Junyent Bas.-