CONCURSOS - FALLO Y COMETARIO - LA LEY CONCURSAL Y EL DERECHO DE FAMILIA

CNCom., Sala C, 28/09/2009. - V., M. J. s/concurso preventivo


Buenos Aires, 28 de septiembre de 2009.

Y Vistos

1. Fue apelada por la acreedora Sra. C. T. L. la resolución de fs. 441/444, mediante la cual la juez a quo, entonces a cargo del juzgado interviniente, homologó el acuerdo preventivo formulado a fs. 364/365.

El acuerdo aprobado consistió en el pago de todos los créditos quirografarios verificados o declarados admisibles con una quita del 22% de los importes totales resultantes de la resolución verificatoria o de las que se dicten en los términos del art. 56, LCQ, en la moneda de pago y en dos cuotas iguales: la primera a noventa días de quedar firme el acuerdo, y la segunda a los 360 días. La propuesta de pago no incluyó intereses. El concursado propuso que la única deuda declarada admisible en dólares se abonaría en esa denominación o, a opción del deudor, al cambio en pesos a la cotización –tipo vendedor– que rija el día anterior al del pago de cada cuota.

La apelación fue deducida a fs. 454/455, pero fue denegada por la juez de primera instancia.

Ello motivó la queja de la apelante, la cual fue admitida por esta Sala, que concedió el recurso de apelación a fs. 507 por considerar que la resolución homologatoria del acuerdo era susceptible de provocar a la Sra. L. un gravamen irreparable.

El memorial recursivo obra a fs. 548/566. Fue contestado por el concursado a fs. 570/592 y por la sindicatura a fs. 605/607.

2. Para homologar el acuerdo, la primer sentenciante destacó que no se habían planteado impugnaciones al acuerdo en los términos del art. 50 de la ley 24.522, que la propuesta había sido aceptada por la mayoría absoluta de los acreedores comprendidos en la categoría del acuerdo, representando sus créditos más de los dos tercios del capital computable, y que no se hallaba comprometido el orden público.

3. La recurrente solicitó la revocación del auto homologatorio y sostuvo que éste era nulo intentando fundar su recurso en las siguientes observaciones.

En primer lugar, para la apelante, la juez habría omitido considerar una serie de procesos judiciales que exteriorizaban denuncias por fraude y dolo, que probaban que la propuesta de acuerdo era abusiva. En segundo lugar, para la recurrente, V. habría “inventado” el concurso poco antes de que en uno de los juicios que la vinculaba a ella se fuera a rematar un cuadro de él –obra del pintor Fernando Fader y valuado en U$S 250.000– y a fin de no pagar deudas derivadas de la disolución de la sociedad conyugal y de alimentos. Cabe aclarar que la aquí apelante estuvo unida en matrimonio con el concursado, de quien se halla divorciada, y que, conjuntamente con el crédito de la Sra. L. causado en un convenio de liquidación de sociedad conyugal, fue verificado a favor de la hija de ambos –A. V.–, representada por su madre en la instancia de la verificación concursal, un crédito por alimentos, en parte privilegiado, y en parte quirografario.

Otra observación de la acreedora consistió en que el concursado habría “inventado” el crédito de uno de los acreedores (“Fimelux S. A.”) originado en un préstamo. L. adujo que el deudor habría incurrido en un doloso ocultamiento de su activo y exageración de su pasivo. La apelante cuestionó que la sentenciante haya considerado que no se hallaba en juego el orden público.

Las restantes observaciones al fallo se refieren a aspectos formales de la sentencia, que, según L., habría sido dictada una vez vencido el plazo procesal respectivo y sería arbitraria.

4. El concursado, al contestar el traslado del memorial recursivo, subrayó que la apelante no había promovido oportunamente el incidente de impugnación previsto por el art. 50, LCQ, y que no podría invocar en esta instancia del concurso las causales de nulidad allí contempladas, máxime si se tiene en cuenta que la acreedora cobró la primera de las dos cuotas previstas en el acuerdo así como también el crédito privilegiado. Expresó que no se probó el invocado ocultamiento de activo o exageración del pasivo, que la mera invocación de dolo en otros expedientes no bastaba para tenerlo por probado y que se había demostrado el ingreso de fondos derivados del mutuo celebrado con Fimelux S.A. Pidió por último la aplicación de sanciones a su contraparte y que se testaran términos del memorial de la recurrente que consideró impropios (escrito de fs. 570/592).

La sindicatura opinó que la apelante no había demostrado que el auto cuestionado le provocara gravamen alguno y pidió que el recurso se declarara desierto (fs. 605/607).

5. Sustanciado el recurso, esta Sala dispuso conferir vista a la Sra. Fiscal de Cámara. Al emitir su dictamen y considerándose parte en la homologación del acuerdo, la Sra. Fiscal solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado ya que, según dicha funcionaria, el concurso se habría iniciado con una finalidad fraudulenta. La argumentación de la fiscalía giró en torno, básicamente, de que la firma uruguaya Fimelux S.A. sería una “sociedad pantalla” y un acreedor “ficticio” actuante en este concurso para facilitar la aprobación del acuerdo. Subsidiariamente, requirió que se admitiera la impugnación al acuerdo sobre la base de que la propuesta había sido “fraudulenta” y “abusiva”, o bien que se declarara que los bienes destinados al pago de cuotas alimentarias se excluyeran del desapoderamiento a fin de continuar su ejecución en el proceso respectivo. Solicitó también que este expediente fuera identificado, en su carátula, a través de las iniciales del concursado y que en las actuaciones se utilizaran las iniciales de él y de la acreedora por tratarse de un conflicto de familia (v. dictamen de fs. 624/638).

A requerimiento de la Sra. Fiscal, se corrió traslado de ese dictamen al concursado, que lo contestó a fs. 644/658. Por Secretaría, se hizo saber de la contestación del concursado a la Fiscalía, que solicitó que una vez dictada sentencia se le corriera nueva vista (fs. 662).

6. A fs. 664, la Sala convocó al concursado, al síndico, a la acreedora Sra. L. y al representante legal del acreedor Fimelux International S.A., a sus letrados, y a la Sra. Fiscal ante la Cámara a una audiencia a llevar a cabo en los términos del art. 36, incs. 2°, 3° y 4°, párr. a), del cód. procesal. La audiencia se desarrolló conforme surge del acta agregada a fs. 675.

7. Tras ello, L. recusó con causa a dos de los integrantes de esta Sala –Dres. Monti y Ojea Quintana–. La recusación fue desestimada. Asimismo, fue rechazado un pedido de excusación formulado por dichos magistrados (fs. 709/713, fs. 749/754).

8. Encontrándose de nuevo el sub lite para resolver, la Sala dictó la medida para mejor proveer de fs. 766 dirigida a que fuera remitida una causa en vista solicitada por la parte apelante y a que el síndico informara ciertos extremos relativos a pagos por parte del concursado de créditos alcanzados por el acuerdo preventivo.

El síndico informó que el concursado pagó a la acreedora aquí recurrente $ 312.094,17 el 13.10.06 por lo que consideró abonada la primera cuota de las dos previstas en el acuerdo, más una suma adicional que el síndico tuvo como saldo ($ 14.173,45) no imputado aún a ningún crédito (fs. 773). El expediente requerido fue recibido según constancia de fs. 778.

9. En tal estado, la Sala remitió este expediente de nuevo a la Fiscalía de Cámara, que lo había requerido a fin de emitir un dictamen en el incidente de revisión promovido por la acreedora L. En ese incidente, esta última reclamaba la revisión del auto verificatorio del crédito derivado del convenio de liquidación de la sociedad conyugal. La pretensión revisora se fundó en que, en la oportunidad del art. 36, LCQ, el crédito había sido admitido en pesos, solicitando la acreedora el mantenimiento de la moneda de origen empleada en el convenio de liquidación, es decir, en dólares. La juez dictó sentencia declarando verificado un crédito de U$S 276.666,66, más intereses. Esa resolución fue apelada y ello motivó la resolución que se dicta en la fecha en el respectivo incidente.

Cabe destacar que, si bien en el referido incidente la Fiscalía había dictaminado sobre la cuestión constitucional relativa a la conversión a pesos de obligaciones en moneda extranjera, postulando que el crédito de la incidentista debía ser pesificado y recompuesto según las pautas que indicó, al solicitar que se le cursara nueva vista para peticionar, tras remitírsele el incidente, pidió la remisión de este expediente principal del concurso, emitiendo en este último un nuevo dictamen, único para ambos expedientes que obra en fs. 814/827.

En esta oportunidad, la Fiscalía insiste en las observaciones ya formuladas en su primer dictamen en este concurso y añade una referencia a la reciente ley 26.485, argumentando que este proceso vulneraría también esa normativa destinada a erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En esa línea, manifiesta que este proceso constituiría, a su entender, un acto de violencia y discriminación contra la Sra. L. y su hija. Postula que la medida para mejor proveer dictada a fs. 766, tendiente a que la sindicatura informara si el concursado había efectuado pagos a la acreedora L., habría sido una muestra de la “revictimización” de la que sería objeto la acreedora a través de este trámite. Agrega la Fiscal que, sin perjuicio de ello, el cobro de cuotas concursales por parte de aquélla no tendría relevancia dada la aducida nulidad del concurso y que, aun cuando hubiese cobrado dividendos concursales, mantendría sus reclamos, haciendo al respecto una analogía entre la recepción de pagos por parte de la acreedora y la actitud de aquellas personas que, en su momento, aceptaron la pesificación de sus créditos como una “opción forzada”.

10. Es preciso observar, ante todo, que A. V., hija de la apelante y del concursado, alcanzó ya la mayoría de edad conforme surge de la copia del certificado de nacimiento obrante a fs. 4 del expediente venido en vista “L., C. T. c/V., M. s/divorcio” (nro. 34.832/98), circunstancia que torna innecesario a esta altura del proceso dar vista de las actuaciones al Ministerio Público Pupilar. Es más, ante esa circunstancia, por este pronunciamiento, se ordenará la citación de la Srta. V. para que se presente en autos, según se precisará más abajo.

11. Ahora bien, tras haberse admitido la queja contra el proveído que inicialmente denegara la concesión del recurso, habida cuenta la alegada configuración de un gravamen irreparable, corresponde examinar la argumentación recursiva a la luz de todos los antecedentes obrantes en la causa.

Al encarar esta tarea no cabe silenciar el innecesario dispendio en la labor jurisdiccional y la inusual demora que produjo en el trámite de esta causa un planteo colateral vinculado con la recusación de dos integrantes del Tribunal. En la misma línea se insinúan algunas manifestaciones hechas en sendos dictámenes del ministerio fiscal, que podrían sugerir la asunción de un rol casi coadyuvante de una de las partes, exteriorizando así un exceso de celo en la defensa de la tesitura asumida en el proceso, más allá de los cometidos específicos que tiene reservados (conf. arts. 1, 9 y conc. ley 24.946).

12. La detenida lectura del memorial de agravios muestra que, en lo sustancial, las manifestaciones de la apelante, aun cuando se refieran a los antecedentes de este concurso y del auto homologatorio, no traducen un cuestionamiento idóneo de los fundamentos de la sentencia, teniendo en cuenta las reglas de este tipo de procesos.

Como se sabe, el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, no bastando a tales efectos la remisión a presentaciones anteriores (art. 265, cód. proc.; v. esta Sala, 6.8.04, en “Chiarenza, Héctor Raúl c/Molinos Río de la Plata s/ordinario”; 25.11.98, en “Godspell College c/Lavalle Cobo de Sáenz, Magdalena y otro s/ordinario”). No obstante esa deficiencia formal, las cuestiones planteadas serán consideradas a fin de preservar el derecho de defensa y atender también, como luego se verá, exigencias impuestas por principios inderogables de nuestro ordenamiento legal.

13. Desde la anunciada perspectiva, se observa que la apelante, pese al énfasis que ha puesto en el desarrollo de un argumento tendiente a mostrar un “fraude” o un “abuso” por parte del concursado, no se hace debidamente cargo de una circunstancia decisiva, cual es la ausencia de impugnaciones al acuerdo de conformidad con lo dispuesto por el art. 50, LCQ, que expresamente autoriza a los acreedores de las categorías allí contempladas a cuestionar por esa vía el acuerdo presentado por el concursado en la oportunidad prevista por el art. 49 del mismo cuerpo legal.

Al no mediar impugnaciones al acuerdo, como recordó la sindicatura en su contestación al escrito de mantenimiento de la apelación, la juez de grado obró en consonancia con las reglas aplicables al tomar ese extremo como uno de los presupuestos a considerar para resolver si lo homologaba o no. A tenor de esas reglas inherentes al trámite de presentación y aprobación del acuerdo preventivo, la resolución hizo mérito de una circunstancia pertinente y relevante, que sumada a los otros elementos de juicio que tuvo entonces en cuenta, condujeron a la aprobación de la propuesta. En otros términos, no es cuestionable la homologación por el hecho de haberse fundado en la ausencia de impugnaciones, porque así está dispueto en la ley (art. 52, in limine, e incs. 1 y 2-a, LCQ) y porque eso fue lo que había acaecido en el caso, sin que la recurrente logre explicar por qué la sentenciante habría debido pasar por alto esa circunstancia.

En realidad, tal como se presenta el recurso de apelación, se acerca más bien a un tardío intento de impugnar el acuerdo, proceder que no puede tener cabida desde que la propia ley de concursos especifica, como se ha dicho, cuál es la oportunidad que tienen los acreedores –entre los que se encuentra la Sra. L.– para presentar impugnaciones sin alterar la correlación lógica de los actos del proceso concursal preventivo, pues sin esa secuencia no sería factible que éste logre sus fines propios tendientes a evitar la quiebra.

Por otra parte, admitir la viabilidad de una impugnación por medio de una observación al auto homologatorio una vez transcurrido el plazo previsto por el art. 50, LCQ, equivaldría a conceder una prerrogativa al impugnante de la que carecerían los restantes acreedores, afectando el principio de paridad entre ellos, que es una de las directivas fundamentales que rige el proceso concursal.

No se ignora que la apelante insistió en su recurso en torno de la existencia de diversas causas judiciales de las cuales, a su entender, surgiría la demostración de los anunciados hechos de “fraude” o “abuso”, a los que, ciertamente, también se refirió la Sra. Fiscal ante esta Cámara. Sin embargo, los alcances de esas otras actuaciones –que tramitan por sus cauces procesales propios– tienen que ser evaluados a la luz de las constancias de cada una de ellas sin que interfieran en el trámite del principal, durante cuya secuela no se produjeron impugnaciones oportunas por las que habrían podido canalizarse válida y útilmente las observaciones insinuadas por la ahora peticionaria respecto del acuerdo sometido por el concursado a la aprobación de sus acreedores quirografarios.

14. Esta primera aproximación permite advertir ya que la resolución homologatoria no adolece de nulidad, debiéndose destacar que su validez como acto procesal surge corroborada a partir de las consideraciones ya señaladas respecto del recurso de apelación, que comprende al de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253, CPCC).

No es ocioso señalar que la presentación a estudio tampoco ha constituido una acción de nulidad en los términos del art. 60, LCQ, sino un recurso de apelación. Por ende, sería inoficioso referirse a si en la especie se hallan acreditados los extremos previstos en aquella disposición para la declaración de invalidez de la resolución homologatoria en el contexto del régimen allí establecido. De todas maneras, se observa que, más allá de las alusiones a un proceder del concursado posterior a la oportunidad establecida por el art. 50, LCQ –al que el art. 60 remite para fijar el lapso susceptible de ser alcanzado por una pretensión de nulidad–, no hay ninguna precisión sobre el particular en el memorial recursivo.

Y con respecto a las causas aludidas por la apelante y por la Fiscalía puede aun hacerse notar lo siguiente: i) en la revisión formulada por la Sra. L. al crédito de “Fimelux”, que tramita por expediente 90.069 –que se tiene a la vista–, aún no recayó resolución sobre el intento revisor, aunque la invocación de dolo que había hecho la acreedora junto con otras causales de invalidez del crédito, fue desestimada por el juzgado interviniente mediante resolución de fs. 68/69 de aquellas actuaciones; y ii) en el proceso ordinario promovido por L. contra el concursado y Fimelux a efectos de la declaración de nulidad de todo lo actuado por esa sociedad extranjera en nuestro país por violación de la normativa de la Inspección General de Justicia (exp. 90.017, que se tiene a la vista), si bien medió una declaración de rebeldía de Fimelux S.A. (fs. 463), ese solo dato, bien que relevante no es suficiente para tener por cierto que habrá de admitirse la demanda a su respecto, no contando ese juicio aún con sentencia de mérito en la que se pondere si esa declaración de rebeldía puede dar lugar a la admisión de los hechos tal como fueron expuestos en el escrito de inicio (conf. arts. 60 y 356, CPCC). En tales condiciones, las causas referidas no alteran sustancialmente el sentido de este pronunciamiento.

15. También se hace alusión en el recurso a una supuesta pérdida de jurisdicción. Se trata empero de una mención que, además de tardía, carece de atingencia aquí y no afecta en modo alguno los fundamentos jurídicos de la conclusión a la que la juez arribara tras la aprobación del acuerdo por parte de los acreedores. Constituye una referencia no sólo incierta sino por completo ajena al recurso aquí tratado.

16. Es innegable que entre la acreedora y el concursado existen aún diferencias derivadas de su anterior relación matrimonial y sus secuelas, particularmente en el plano de la división de bienes, pero también es claro que son tópicos que tienen que seguir los cauces adecuados en los procesos donde han sido articulados. Este pronunciamiento no condiciona lo que corresponda decidir en derecho en esas causas, salvo, claro está, lo que sea propio del ámbito de decisión aquí propuesto.

17. Por último, la apelante dice que la sentencia de grado sería “arbitraria”. Tal afirmación carece de asidero en tanto el fallo cuenta con fundamentos adecuados a la instancia en que el trámite se hallaba y a los efectos que debía surtir el acto de homologación del acuerdo, conforme con las constancias del juicio y las previsiones contempladas por la ley para este tipo de procesos.

No se advierte que dicha sentencia haya traducido una violación de las normas legales aplicables. En la propuesta de acuerdo se ponderaron los intereses privados vinculados con las relaciones patrimoniales entre el concursado y sus acreedores quirografarios, a quienes aquél ofreció un plan de pagos que fue aceptado por la doble mayoría de ley.

A juzgar por otros acuerdos preventivos que en la práctica de este Fuero se someten a la consideración de los acreedores y al examen de los jueces, el propuesto en el caso no excede los parámetros usuales, sin que haya elementos de juicio, válidamente traídos al proceso, que convenzan de la configuración de un “fraude” o de un “abuso”, pudiéndose constatar que, en sí misma, la quita del 22% ofrecida en el acuerdo no habría excedido el límite máximo para una quita según la anterior redacción del art. 43, LC, tomando el porcentual que allí se establecía (quita no mayor al 60 %) como pauta de referencia para evaluar la significación de la propuesta en este concurso.

En esa línea, en un caso donde la propuesta consistía en el pago del 40% del capital verificado en más de diez años, teniendo en cuenta que ella había sido aprobada por unanimidad, es decir con la conformidad de todos los acreedores, esta Sala hubo resuelto que esta última circunstancia gravitaba de un modo decisivo para disponer la homologación del acuerdo, pues permitía inferir que aquéllos preferían la solución concordataria a todo trance, aun resignando pretensiones individuales que podrían llevar a resultados frustratorios de todo cobro o con alternativas más lesivas a sus intereses (in re “Nakagome, Kazuro s. concurso preventivo”, 26.8.2005). Basta recordar este precedente como botón de muestra entre tantos otros para advertir que la propuesta sub examine no resultaba a simple vista abusiva.

A eso se añade que la cantidad de cuotas contempladas en el acuerdo no se muestra inapropiada en este contexto. Tal como recordó el síndico al responder el requerimiento de la Sala, el concursado ya había pagado una parte sustancial de lo que se había obligado según el acuerdo, incluso respecto de la acreedora L., al punto que dicho funcionario concursal consideró cancelada la primera cuota concordataria concerniente al crédito de aquélla derivado del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, quedando incluso un excedente producto de que la suma pagada fue ligeramente mayor al monto de la primera cuota.

Lo anterior quiere significar que la quita y la espera, tal como fueron plasmadas en el acuerdo, y salvo lo que se dirá seguidamente, no traducen de por sí una anomalía ni dan lugar a pensar en un apartamiento de las reglas del ordenamiento concursal.

Las razones precedentemente expresadas conducen a desechar la aducida invalidez del acuerdo aprobado y a rechazar la tacha insinuada por la apelante en ese sentido, como había aconsejado subsidiariamente en su primer dictamen la Fiscalía de Cámara.

18. Sin embargo, es preciso observar que hay un aspecto de dicho acuerdo que puede afectar normas y principios en los que está interesado el orden público, concernientes al régimen de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, toda vez que ése es el origen del crédito exteriorizado en autos por la Sra. L. Dicho aspecto no debe ser soslayado en tanto el referido carácter asigna a esos principios una aplicación preeminente que, con las adaptaciones propias de cada caso habilita exorbitar los límites formales o procesales del trámite concursal, con miras a dispensar adecuada tutela a los fines que los informan.

A este respecto, la quita –aunque exigua– y la falta de previsión de intereses en el acuerdo preventivo homologado, hacen necesario adoptar algún mecanismo apropiado que, sin alterar la situación de terceros, tienda a preservar la integridad del referido crédito.

En este sentido, cabe recordar que el art. 1315 del C. Civil estatuye un principio de paridad de ambos cónyuges en la división de los bienes que integran la sociedad conyugal (conc. art. 1299, idem). Ese principio no es disponible y, por tal motivo, los acuerdos precedentes de los esposos son declarados inválidos (arts. 1218 y 1219, C. Civil). Si bien se admite que las prohibiciones de estas últimas disposiciones no rigen tras la disolución de la sociedad conyugal, lo que permite que los ex esposos puedan establecer hijuelas de valor diferente (Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, 2008, n° 358, pág. 308), y sin dejar de lado esa directiva básica de acordar compensaciones o modalidades para llevar a cabo la partición aunque no sea la división en especie (María Josefa Méndez Costa, Código Civil Comentado - Derecho de Familia Patrimonial, Rubinzal Culzoni, 2004, ps. 309 y 320), es un criterio común poner a resguardo que las diferencias no pueden entrañar una notable desproporción, susceptible de encuadrar en la lesión del art. 954, C. Civil (Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Eduardo Roveda, Régimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, 2006, p. 179; Bossert-Zannoni, op. cit. n° 359), y que los convenios deben ser el producto de una voluntad sana de los cónyuges, debiéndose respetar principios fundamentales –como restitución de bienes propios y partición por mitad de los adquiridos–, es decir la igualdad que sobre todo debe primar y siempre que no estén los esposos comprendidos en el art. 3465 del mismo Código (Carlos Vidal Taquini, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Astrea, 1987, n° 331, p. 412).

En el caso, se ha configurado este último supuesto, en tanto el crédito insinuado aquí por la peticionante encuentra su origen, como se ha dicho, precisamente en un proceso judicial de liquidación y división de la sociedad conyugal. De manera que, más allá del margen de autonomía que los ex cónyuges pudieron tener para establecerlo, el resultado condensa la porción que correspondiera a la esposa en la liquidación postcomunitaria, etapa en la que rigen los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 (Bossert - Zannoni, op. cit. p. 304/305, n° 349 y 350), como límite a la eventual pretensión de los acreedores de uno de los cónyuges respecto de los bienes propios y la mitad de los gananciales correspondientes al otro. En tal contexto es preciso preservar la intangibilidad de la hijuela asignada a la esposa –aquí peticionante– en orden a la exigencia de tales reglas imperativas. Con ese propósito se impone conciliar la tutela de esa acreencia con las reglas propias de este proceso concursal (en particular los arts. 55 y 56, LC).

Es en este punto donde juegan un papel relevante los perfiles singulares de la situación planteada en el sub lite. El acuerdo homologado fue consentido por los escasos restantes acreedores, quienes, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, debieron haber ya percibido las dos cuotas concordatarias, sin que se adviertan en la causa planteos de ninguna índole que pudieran sugerir lo contrario.

Los dos créditos de mayor entidad insinuados en el concurso fueron los de la Sra. L. y el de Fimelux SA. En cuanto a esta firma, es dable observar serios indicios acerca de una probable vinculación simulatoria con el concursado, lo que verosímilmente pudo incidir en el rol que ella asumió en autos, vale decir, en la insinuación de una importante acreencia y la sucesiva conformidad con la propuesta de acuerdo. En este sentido, aparecen significativamente relevantes los elementos en juicio señalados por la Fiscalía ante esta Cámara en fs. 629 vta. y 630, así como los que añade en fs. 822/824, de los que es dable deducir no sólo un posible uso disfuncional de la personalidad jurídica de la referida sociedad, sino una virtual carencia de veracidad del crédito que exteriorizara en el concurso.

No obstante, dado el avanzado estado en que se hallan estas actuaciones, agotados en los hechos los efectos propios del acuerdo homologado, el cual no ofrece en sí mismo signos de abuso (art. 52, inc. 4°, LC), carecería de todo sentido práctico abrir aquí y ahora una investigación sobre esas circunstancias fácticas, cuando no es necesario a fin de preservar la intangibilidad de la acreencia de la ex cónyuge del concursado.

Sobre todo, cabe reiterar, en tanto los términos del acuerdo se muestran idóneos e insusceptibles de generar un perjuicio jurídicamente relevante a los restantes acreedores quirografarios insinuados que lo consintieron plenamente. Argumento que se aplica también, y con mayor razón, a la mencionada sociedad Fimelux, ya que a su respecto se alza otro óbice vinculado con las circunstancias antes relatadas y a las que hizo reiterada alusión el dictamen fiscal ante esta Alzada: cualquier objeción de su parte a la solución que se ha de disponer de seguido, importaría la invocación de su propia torpeza (arg. arts. 794, 795, 959, 969 in fine, entre otros, C. Civil).

La aludida intangibilidad que se predica respecto del crédito de la ex cónyuge significa que, por una parte, el concursado no podría, mediante el simple expediente de una presentación en concurso preventivo, disminuir la parte que se le hubo asignado a aquélla en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Si tal cosa se admitiera, se avalaría un proceder contrario a la buena fe genéricamente exigible en todo acuerdo sobre derechos patrimoniales (art. 1198, C. Civil) y, con mayor razón, cuando el origen de tal convenio está entrañablemente ligado a una relación precedente regida por normas y principios de orden público (arts. 1299, 1315 y concs., C. Civil).

De su lado, los acreedores del esposo no podrían pretender hallarse en una situación mejor dentro del concurso de su deudor que si éste se encontrara in bonis. En efecto, el derecho de dichos acreedores se encuentra acotado por el límite que establecen los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, es decir, no pueden ir más allá de los bienes propios del marido y la porción de gananciales que a él ha correspondido en la liquidación de la sociedad conyugal. De modo que no podrían pretender en el marco de un concurso preventivo un derecho mejor o más extenso que el que tenían encontrándose el deudor en una situación no concursal. Solución análoga ya ha sido adoptada por el tribunal en un proceso falencial, a fin de salvaguardar de la acción de los acreedores del esposo fallido la mitad de un inmueble ganancial que correspondía a su cónyuge, ante el planteo que hicieran los herederos de ésta (esta Sala, in re “E., I. s.quiebra”, 24.5.2005, LL 30.8.2005, fallo 109.325).

Así las cosas, la merma que traduce la quita y la falta de previsión de intereses en el concordato, aconsejan adoptar una solución que, sin que sea menester invalidar el acuerdo preventivo, éste resulte en esa parte inoponible a la ex cónyuge del concursado. En otras palabras, el acuerdo, si bien válido, exhibe una ineficacia relativa (v. Ernesto Nieto Blanc, Ineficacia y Nulidad, E.D., t. 116, p. 125) respecto del crédito de L. originado en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Esa obligación tiene que ser satisfecha en dólares, que fue la moneda en que se expresó, con más los intereses pertinentes, deducción hecha, claro está, de lo ya percibido por la acreedora. Otro tanto cabe predicar, por análogas razones, en torno del crédito alimentario de la hija.

La validez significa que el acuerdo continúa surtiendo sus efectos propios respecto de los restantes acreedores, que aceptaron sus términos y sin duda su consumación, pues como se dijo no se han invocado en autos incumplimientos de las obligaciones concordatarias, salvo por cierto lo referente a la ex cónyuge y la hija del concursado, que se trata en este pronunciamiento. Correlativamente, la ineficacia aludida no va más allá de la situación de la Sra. L. y de su hija –cuya situación se considera más adelante–, en razón de los derechos que ellas podrían invocar con base en reglas indisponibles.

Esta solución se adecua a las circunstancias particulares de la causa y, por otra parte, si bien con un sustento jurídico diverso, fundado en la naturaleza o condición de los créditos de que se trata, conduce a un resultado análogo al que cabe derivar de la legislación sustantiva para las hipótesis en que es admitida una acción revocatoria o pauliana (ver especialmente los arts. 965 y 966, C. Civil), cuyo efecto se agota en la satisfacción del interés en miras del cual fue deducida.

En suma, teniendo en cuenta que en la fecha queda definido, en el incidente de revisión relativo al crédito de la Sra. L., cual es su cuantía, determinada en la suma verificada por la juez de primera instancia, que incluye un monto por capital en dólares y otro por intereses a liquidar desde la mora, corresponde disponer que, en la instancia de trámite, se complete el pago a la apelante de la totalidad de ese crédito así verificado con sus intereses. De ese modo, queda salvaguardado el derecho de la acreedora derivado de la liquidación de la sociedad conyugal.

Desde tal quicio, considerando al acuerdo inoponible respecto de la impugnante, y siendo posible la antedicha corrección, no es necesario adentrarse en la tacha de nulidad aducida por la recurrente y la Fiscalía de Cámara mediante distintas invocaciones.

19. Con respecto a la hija de la apelante, es preciso señalar que el convenio al que se hizo mención, al que arribaron los cónyuges en la causa del divorcio vincular, incluía un acuerdo relativo a los alimentos de la, entonces menor, hija del matrimonio (v. fs. 77/79 del exp. “L. y V. s/divorcio art. 215 C.Civil”, homologado con fecha 8 de junio de 2000, en la misma causa). En consecuencia, ambos aspectos, el atinente a la liquidación de la sociedad conyugal y el de alimentos formaron parte de un acto único, que como tal fue homologado por el juez civil (conf. art. 236, C.Civil), de modo que forman ambos un todo inescindible, razón por la cual se ha hecho referencia promiscua a la situación de la apelante y su hija en punto a la ineficacia relativa del acuerdo concordatario respecto de los créditos de ambas.

Por otra parte, no cabe olvidar que, si se entendiera de otro modo la cuestión, operaría respecto del acuerdo relativo a la hija entonces menor la prohibición del art. 279 del C. Civil. La solución aquí adoptada permite, como queda dicho, salvaguardar los derechos de la Srta. V. en su integridad. Por tanto, corresponde considerar igualmente ineficaz el acuerdo aprobado respecto de A. V. Asimismo, habiendo ésta alcanzado la mayoría de edad, corresponderá disponer en la instancia de grado la intervención personal de ella en autos a los fines de la percepción de cuanto le corresponde en razón del referido crédito del que es titular, ya que hasta la mayoría de edad ha sido representada por su madre.

20. Ahora bien, como nos hallamos en presencia de un conflicto que, en realidad, trasunta agudas diferencias suscitadas en torno de aspectos patrimoniales de un pasado vínculo matrimonial, sin perjuicio de confirmar el auto homologatorio por las razones precedentemente expresadas, el tribunal considera apropiado que se adopten las medidas que fueren necesarias a los efectos de garantizar la cancelación de las sumas debidas a la Sra. L. y su hija. En tal sentido, cabe receptar las observaciones que efectuara la Fiscalía de Cámara al intervenir inicialmente, dirigidas a preservar los bienes que pudieran afectarse al pago de aquellas deudas y a evitar actos del concursado sobre sus bienes que pudieran comprometer la cobertura de esas obligaciones (ver fs. 624/638).

Por tanto, estímase prudente que en la instancia de trámite se adopten las medidas pertinentes, extremando el criterio de apreciación de los actos sujetos a autorización, conforme la pauta que proporciona el art. 59, LC, aplicable por analogía en el estado actual de este concurso, que ya cuenta con acuerdo homologado. Se habrá de procurar así que los bienes del concursado se mantengan en su patrimonio hasta cubrir completamente los créditos verificados por la Sra. L., por sí y en representación de la hija de ambos, y no se altere la situación de dicha acreedora.

21. En cuanto a las costas, pese a las deficiencias en la oportunidad y en el enfoque de la pretensión recursiva, por la forma como se decide, y atendiendo a que el planteo de la apelante puede considerarse destinado a proteger su crédito y el de su hija A. V., parece razonable distribuir las costas de esta instancia en un 30% a cargo de la recurrente y un 70% a cargo del concursado (conf. arts. 68, 2do. párr., y 71, CPCC).

22. Con respecto al pedido del concursado de que se sancione a su contraparte y letrado y que se testen algunas expresiones del memorial recursivo, considérase que el reclamo no es procedente. Sin perjuicio de reconocer que las posturas de las partes son absolutamente opuestas y se muestran inconciliables, el Tribunal habrá de privilegiar el derecho de defensa en juicio y la bilateralidad procesal que le es inherente, cuyo menoscabo podría comprometer garantías constitucionales (conf. art. 18, Const. Nacional). Por tanto, en el entendimiento que debe velarse por la defensa de las personas y sus derechos efectivizando la igualdad entre las partes, que es deber de esta Sala respetar (conf. art. 34, inc. 5-c, CPCC), se desestimarán ambos reclamos.

23. En cuanto al pedido de la Fiscalía de emplear las letras iniciales del concursado y su ex cónyuge, estima la Sala que tal requerimiento, no formulado por la apelante, resulta a esta altura innecesario por cuanto todos los involucrados en este recurso son mayores de edad y, más allá de la ruptura del vínculo matrimonial, las desavenencias se sitúan aquí en un plano eminentemente patrimonial.

24. Por ello, oída la Fiscalía de Cámara, se resuelve: a) confirmar el auto homologatorio de fs. 441/444; b) sin perjuicio de ello, declarar que el acuerdo de fs. 364 resulta inoponible a la apelante en los términos que surgen del considerando 18, con los alcances allí expresados; c) ordenar que, a los fines de la liquidación respectiva se detraiga del monto resultante el importe ya pagado por el concursado e indicado por el síndico a fs. 773 y vta.; d) se declara asimismo inoponible el acuerdo concordatario respecto de la hija de la acreedora y el concursado, Srta. A. V., debiéndose disponer en la instancia de grado las providencias necesarias a fin de citarla a estas actuaciones para que, en defensa de sus intereses, intervenga en todo cuanto sea inherente al crédito ya exteriorizado a su respecto y a su cobro; e) asimismo, se dispone que el Sr. juez a quo adopte las medidas de garantía con arreglo a lo expresado en el considerando 20 de esta sentencia; f) se imponen las costas de esta instancia en un 30% a cargo de la apelante y un 70% a cargo del concursado; y g) se desestima el pedido del concursado relativo a sanciones y atestaciones.

Notifíquese por Ujiería al concursado, a la apelante y a la sindicatura.

Hágase saber a la Fiscalía de Cámara conforme lo solicitado a fs 662, a cuyo fin pasen los autos, sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

Hecho, devuélvase, conjuntamente con los expedientes agregados y venidos en vista.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones. – José L. Monti. – Bindo B. Caviglione Fraga. – Juan M. Ojea Quintana (Sec.: Fernando I. Saravia).








¿Inoponibilidad parcial del acuerdo homologado?
Interferencia del derecho patrimonial de familia en el concurso

por Darío J. GRAZIABILE

I. INTRODUCCIÓN

Un novedoso caso que ha visto las luces a mediados del año pasado, madurado de la curiosa pluma de la sala C de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Buenos Aires (CNCom, sala C), enfrenta el derecho de familia patrimonial con el derecho concursal.
En cuanto a los antecedentes fácticos, que aquí nos importa, la cónyuge del concursado preventivamente, es incorporada en el pasivo concursal por su crédito correspondiente al convenio de liquidación de la sociedad conyugal el que incluye un convenio por alimentos correspondiente a la hija del matrimonio, e impugna extemporáneamente el acuerdo preventivo homologado en el cual se pagaría a los acreedores con una quita del 22% en dos cuotas anuales, sin intereses.
El fallo confirma el auto homologatorio, pero lo declara inoponible con respecto al crédito de la ex-esposa y de la hija los cuales deberán abonarse en un 100% en la moneda originariamente pactada en el convenio de liquidación conyugal.
Los fundamentos de la sentencia de la alzada se apoyan en la aplicación de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, haciendo primar el derecho patrimonial de familia por sobre el restante derecho patrimonial comprometido en el concurso. Similar orientación ya había adelantado la misma sala en E., I. s/ quiebra, LL, 30/8/2005).

II. DERECHO PATRIMONIAL DE FAMILIA

El fallo se apoya en la intangibilidad del crédito del ex-cónyuge que nace a partir de la liquidación de la sociedad conyugal en tiempo anterior al concurso. Tal calificación del crédito del cónyuge no fallido, en el marco del derecho de familia, es entendida de orden público (arts. 1299, 1315 y cc CCiv).
En dicho orden, los acreedores del cónyuge no fallido se encontrarían limitados por los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 por lo que únicamente podrían ejercer sus derechos sobre los bienes propios y la parte de los gananciales que le corresponderían al fallido al momento de darse por finiquitado el régimen patrimonial del matrimonio. No podrían, entonces estos acreedores mejorar su situación en el concurso a la que tendrían fuera de él.
Lo cierto es que cada uno de los cónyuges antes del concurso de alguno de ellos, tienen un crédito respecto al otro por el 50% de los gananciales que el otro cónyuge administraba. En caso de concurso de alguno de los cónyuges, el derecho es el mismo, no se ve disminuido porque su crédito será reconocido –rectius: verificado- con ese alcance sólo que cobrará en moneda concursal, conforme la cuota concordataria que surja del acuerdo o según el dividendo que corresponda en la liquidación falencial.
En la liquidación de la sociedad conyugal, previo a conocer el crédito de cada uno de los cónyuges deben liquidarse el pasivo de aquella comunidad de bienes, por lo que la proporción de los gananciales correspondientes a cada cónyuge se aplicará sobre el remanente luego de pagadas aquellas deudas. En este punto cada cónyuge tendrá un crédito contra el otro respecto de los gananciales que administre. La liquidación de la sociedad conyugal no otorga derecho de dominio a los cónyuges sobre los gananciales del otro, sino simplemente un crédito, un derecho personal y no real. Tal crédito, en el supuesto de concurso, siendo quirografario corre la misma suerte de los créditos de igual clase. Difícilmente puedan haber créditos de igual categoría salvo que el concursado, haya contraído nueva nupcias y liquidada la segunda sociedad conyugal con crédito a favor del otro cónyuge in bonis.
En el supuesto de disolución de la sociedad conyugal sin liquidación, es decir sin que haya nacido el crédito de cada cónyuge contra el otro antes del concurso, el cónyuge no concursado, tendrá derecho a su crédito por los gananciales, luego de pagados los acreedores concursales. En cambio, liquidada la sociedad conyugal, como en el supuesto anotado, el cónyuge concurrirá en paridad con los restantes acreedores quirografarios, conforme los términos del acuerdo en el concurso preventivo y a prorrata en la quiebra (doctr. art. 1294 CCiv.).

III. CRITICA AL FALLO

En lo sustancial, se mantiene la validez del acuerdo homologado pero se reconoce también una inoponibilidad relativa respecto al crédito del ex-cónyuge. Elípticamente se crea un privilegio extra o contra legem, pues se le da preeminencia a las normas de derecho de familia por sobre los arts. 55 y 56 LCQ. La realidad indica que la cuestión familiar, liquidada la sociedad conyugal pasa a ser un problema estrictamente patrimonial, que en dicho ámbito debe ser resuelto sin prioridades ajenas a las establecidas legalmente para la resolución de los conflictos de dicha naturaleza, y muy especialmente en el ámbito concursal, sin que se vea afectado el orden público reconocido en el derecho de familia.
Se observa que tangencialmente, advertida tardíamente la abusividad del acuerdo, fuera de todos los plazos impugnativos previstos normativamente, el tribunal busca remediar tal elemento definitivamente incorporado tanto procesal como sustancialmente en el concurso y en el patrimonio de los acreedores, declarando inoponible el acuerdo al acreedor presumiblemente perjudicado. En el ámbito concursal la corrección que pretende hacer el tribunal resulta extremadamente irrazonable. La intangibilidad del crédito del ex-cónyuge no se encuentra justificada jurídicamente, sustentándose tan sólo en una afirmación dogmática.
En lo formal, las desviaciones sin inagotables. Se viola el sistema y los plazos impugnativos del acuerdo (art. 50 y 52 LCQ), la inapelabilidad (art. 273 inc. 3º LCQ), la paridad entre los acreedores (art. 56 LCQ) y el régimen de preferencias concursales (art. 240 y ss). Aun, tan absurdos los antecedentes fácticos, que también se deja de lado el sistema y plazo de nulidad del acuerdo reglado en el art. 60 LCQ.
Advertido tardíamente un supuesto fraude procesal, el tribunal, fuera de toda norma y principio legal, privilegia la solución individual de un acreedor por sobre la del resto y por sobre el sistema concursal en general. Si hubo fraude el concurso o el acuerdo no pudo mantenerse, en el caso de que procesalmente eso pudiera haberse resuelto; y si lo hubo, no puede privarse de las consecuencias a alguno o algunos de los acreedores individualmente.
El juez del concurso debe limitarse a hacer un control de racionalidad legal del acuerdo, a lo que debe sumarle un control de razonabilidad destinado únicamente a evitar el abuso del derecho o el fraude a la ley, conforme la orientación legal dada por la segunda reforma a la ley concursal en 2002.
La solución dada carece de sustento normativo e incluso se exterioriza como contra legem.

IV. CONCLUSIÓN

La nueva vertiente jurídica, nacida reaccionariamente contra el positivismo luego de la segunda posguerra a modificado nuestro sistema jurídica e incluso a hecho entrar en crisis al propio concepto de derecho; pero ello, no logra tener inclusión concreta en la fundamentación de fallos como el que se aquí se anota.
No existe en la sentencia que nos ocupa, comprobación lógica, entendida como el hecho de que una proposición afirmativa es consecuencia lógica necesaria de un conjunto determinado de premisas, incluyéndose las fácticas y las normativas. En dicho orden no existe interpretación jurídica, entendida como el procedimiento subsuntivo clásico del positivismo. Pero tampoco se ha realizado una adecuada argumentación jurídica, la que la relacionamos con la forma de fundamentar decisiones judiciales a través de procedimientos que busca la “adhesión de los espíritus” o “convencimiento del auditorio”. Ni la lógica deóntica de VonWright, ni la retórica de Perelman, ni la tópica de Viehweg, ni el discurso de Alexy, se encuentran en condiciones de dar justificación jurídica a la sentencia comentada porque no existen argumentos lógicos ni racionales que permitan sostenerla como fundada.
Esta peligrosa visión jurídica, resulta tan imprevista e imprevisible que afecta la seguridad jurídica convirtiendo a la justicia en un valor eficaz para la solución de conflictos siempre en beneficio de algunos con un evidente perjuicio a otros. Ni el derecho como ciencia, ni la justicia como valor se realizan concretamente con soluciones ajenas a nuestro sistema jurídico, y exentas de toda justificación jurídica.


Publicada en la Revista de las Sociedades y Concursos del mes de marzo de editorial Errepar.