PONENCIA - FIDEICOMISO DE GARANTIA Y CONCURSO DEL FIDUCIANTE

EL FIDEICOMISO DE GARANTIA Y EL CONCURSO DEL FIDUCIANTE
Ponencia

AUTO: GABRIELA F. BOQUIN

a) Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal

b) La homologación de la propuesta concordataria no produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal

I.- INTRODUCCIÓN:
En lo que a garantías se refiere, tradicionalmente se distingue entre las llamadas garantías personales (fianza, aval, caución) y las reales (prenda e hipoteca) que son las que en general se han venido utilizando en nuestro país a la hora de proceder al aseguramiento de los créditos.

Sin embargo, a partir de la sanción de la Ley 24.441 se ha comenzado a utilizar una nuevo tipo de ellas: el llamado fideicomiso de garantía.

La mencionada norma denominada de Financiamiento de la Vivienda regula diferentes institutos, dentro de los cuales se encuentra el fideicomiso que si bien no es una figura nueva en nuestra legislación ya que se encontraba legislado en el Código Civil en el artículo 2662, casi no tuvo utilización práctica debido a la desconfianza que generaba la escasa regulación legal. En su momento ha servido para revitalizar el instituto y por cierto ha despertado el interés en el mismo, siendo su uso hoy por hoy habitual en el derecho comercial llegando sus ecos al proceso concursal.

Todo ello fundamentalmente porque la normativa prevé que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario (art. 14) evitando de esta manera que puedan ser agredidos por los acreedores de uno y/o de otro (art. 15), a la vez que dispone que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16), generándose de esta forma un patrimonio de afectación cuasi único en cuanto especialidad se refiere, ya que con ello se contraviene el principio basilar de nuestro derecho patrimonial como es la idea de un patrimonio único y necesario ligado a una persona, como atributo propio de ella.

Ahora bien, el objeto de esta clase de fideicomisos es, como resulta obvio, asegurar el cumplimiento de una obligación. Así, se lo ha definido como “aquél por el cual se transfiere un bien con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a su venta y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga” , o se ha afirmado que existe el mismo cuando: “…una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia” . En definitiva como sostiene Bettina Freire el fideicomiso no es un fin en si mismo sino que constituye un medio de llevar a cabo alguna operación subyacente con las máximas seguridades y garantías, poniendo a buen resguardo los bienes fideicomitidos en un patrimonio separado.

Lo que se pretende resaltar con la denominación fideicomiso de garantía es que la razón para la cual se recurre a este instrumento es asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación. Supuestamente y bien usado se trata de un vehículo para proteger ciertos bienes y en caso de mora del deudor, ejecutarlos extrajudicialmente conforme al procedimiento que las partes han establecido, estando la actuación del fiduciario signada por este fin


En definitiva la característica tipificante del fideicomiso de garantía es que los bienes serán transmitidos con el objeto de garantizar una obligación concreta y determinada. Y esta deuda cierta puede ser una deuda concursal, por ser la causa o título de la misma anterior a la presentación de concurso preventivo o al decreto de quiebra.

Debemos tener presente que nuestra ley no regula específicamente el fideicomiso de garantía, solo menciona dos tipos de fideicomiso: el llamado fideicomiso común y el financiero. Sin embargo, ello no fue óbice para la aplicación y validez de la figura que estamos analizando, siendo su práctica cotidiana cada vez más habitual. Probablemente este uso cada vez más frecuente surge de la posibilidad de ejecutar la garantía pactada en forma extrajudicial, sin intervención de la justicia, es decir sin subasta judicial que derivaría en un mayor costo de realización, menores valores obtenidos de la venta de los bienes que integran el patrimonio de afectación y plazos más extensos en la efectivización de la misma. Es un sistema de garantía de tipo contractual

II.- INTERROGANTES QUE PLANTEA EL CONCURSO DEL FIDUCIANTE

Previamente y a los fines de poder llegar a conclusiones adecuadas debemos entender que en el fideicomiso de garantía ubica como centro del negocio a la garantía en sí misma , separándola de las obligaciones garantizadas y aún de la relación personal primigenia deudor-acreedor.

A) ¿ Debe verificar el acreedor en el concurso del fiduciante - deudor cuando goza del carácter de beneficiario de un fideicomiso de garantía que se ha constituido a su favor por la obligación de carácter concursal?

Sí, teniendo presente que su crédito será admitido como quirografario.

Ahora bien esta respuesta que parece tan sencilla ha merecido posiciones encontradas en los Tribunales Comerciales de la Nación. Por ejemplo recientemente, en el caso “Feroanco” se decidió sobre la necesidad de la verificación. En el caso el fiduciario había procedido a insinuar tempestivamente su crédito pero el mismo había sido declarado inadmisible por carecer el presentante de legitimación para hacerlo. Pero luego el acreedor beneficiario se presentó tardíamente para que su crédito le sea reconocido, planteando ante ello la deudora concursada la excepción de cosa juzgada. Huelga decir que dicha defensa fue rechazada, ya que la sentencia que había cosa juzgada alegada no había sido dictada entre las mismas partes . Pero lo más interesante del caso es la posición del Tribunal que apartándose del precedente de la Sala D y de calificada doctrina manifiesta que la verificación no sólo es posible sino también necesaria pues la constitución del fideicomiso no produce la novación ni extinción de la obligación garantizada.

Compartimos plenamente el criterio de la Sala E pues la constitución del fideicomiso de garantía respecto de una obligación no latera las posiciones jurídicas originarias entre deudor y acreedor, siendo aquel, siempre, el primer responsable del cumplimiento y apreciando al fideicomiso como un accesorio del crédito principal. Así no hay alteración del objeto o de la causa de la obligación. La concursada no se encuentra liberada por la sóla constitución del mismo..

Lo contrario sería tanto como afirmar la exclusión del crédito del proceso concursal, siendo esta solución no sólo contraria a derecho sino a la lógica concursal, pudiendo el deudor con esta maniobra sustraer activos, exagerar pasivos o inventarlos para justificar un vaciamiento.

b) ¿Es oponible al concurso el fideicomiso constituido por el concursado fiduciante con anterioridad a la apertura del proceso?

Muchos alegan la inoponibilidad de estos tipos de pactos frente al concurso fundándose en la par condicio creditorum y el principio de conservación de la empresa por resultar los bienes cedidos parte del patrimonio original de la deudora falente
Ello sin perjuicio de la posibilidad de apreciar la constitución del mismo a la luz del art. 124 y 119 de la LC en caso de quiebra cuando se den los presupuestos propios de ambas revocatorias.

c) ¿La homologación de la propuesta concordataria produce la novación de la deuda garantizada por el fideicomiso de garantía constituido con anterioridad al proceso concursal?

No, como ya expresáramos el pacto de fiducia en una garantía autoliquidable que se independiza de la obligación primigenia en tal carácter en cuanto la novación que esta pudiera sufrir en virtud del acuerdo homologado

Sustenta esta postura lo dispuesto por el art. 55 LC en cuanto refiere” Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, que análogamente debe ser aplicado al mismo.

IV.-COLOFON

Creemos que estamos en presencia de un instrumento útil y eficaz para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que brinda una alternativa más a los modos tradicionales y que no existe impedimento legal para que el acreedor revista la calidad de fiduciario. Estamos, en estos casos, claramente frente a una garantía autoliquidable

No ignoramos las críticas que un sector de la doctrina ha vertido en forma vehemente, y si bien podemos compartir alguna de ellas, pensamos que las mismas son algo exageradas. (Ver Peralta Mariscal Leopoldo. “Fideicomiso si, de garantía no” L.L. 2001-B 978 y “Análisis Económico del Fideicomiso de Garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” Diario La Ley del 9-10-2001).

Si bien es cierto que se pueden presentar abusos y el acreedor puede aprovechar indebidamente su posición de parte más fuerte y dominante en la contratación, no es menos cierto que ello sucede no solo en la actividad financiera donde en general se utiliza esta figura, sino también en muchos campos del derecho privado con otras actividades del quehacer económico (por ejemplo telefonía celular, tiempo compartido, turismo, etc).

Lo importante a tener en cuenta, en el caso que nos ocupa, es que la ley contiene previsiones que no solamente tienden a evitar los abusos, sino también a sancionar las conductas abusivas tanto culposas como dolosas, sanción que se opera no solo en el ámbito civil sino también en el penal. Quedará en definitiva para la justicia determinar en que situaciones se han cometidos abusos en detrimento del deudor e imponer en su caso sanciones ejemplificadoras que sirvan tanto para reparar el daño causado como para evitar la reiteración de tales conductas.