Juzgado Nº 10 - Secretaría Nº 20.
Buenos Aires, Abril 27 de 2010.-
I. El caso propuesto:
1. La concursada atribuyó a la acreedora Hewlett Packard Argentina SRL, incurrir en abuso de posición dominante, competencia desleal y evidencia de voto hostil debido a conductas asumidas por tal acreedora tales como la ruptura de la prestación de servicios de consultoría, implementación y reparación de productos HP primero y luego, la reducción del crédito para la compra de productos, que habrían llevado a la deudora a un descalabro económico y financiero y a un detrimento irreparable en su imagen.
De tal forma, señaló la concursada que a Hewlett Packard le resultaba conveniente la quiebra de ICS pues podía vender directamente y sin su intervención (con el ahorro de comisiones que ello importaría) a importantes clientes (fs. 4/8).
2. En cuanto a Microglobal SA señaló que se trataba de un acreedor irremediablemente disidente que incurría en competencia desleal y evidencia de voto hostil, en cuanto obtendría suculentos beneficios con la quiebra de ICS, pues se habría quedado con una parte importantísima de su clientela.
Además, dijo que su voto estaba enteramente condicionado por Hewlett Packard, en tanto su facturación dependía 100% de dicha empresa (fs. 9/11).
Desde esa perspectiva, la concursada sostuvo que cabía excluir a los mentados acreedores (y a sus créditos) de la base de cálculo en orden a la conformación de las mayorías para alcanzar la homologación del acuerdo.
3. Hewlett Packard Argentina SRL dijo que los supuestos de exclusión previstos por la LC.: 45 eran taxativos por lo que no correspondía su aplicación a otras hipótesis de modo extensivo o analógico.
Señaló que, contrariamente a lo expuesto por la concursada, si la propuesta de pago era satisfactoria para sus intereses la misma podría ser votada favorablemente, por lo que no podía la deudora prejuzgar sobre su actuar futuro y en base a ello pretender la exclusión de la base de cálculo y que, admitir la exclusión de los dos principales acreedores le daría a la concursada carta blanca para formular una propuesta abusiva y notoriamente ruinosa para sus intereses.
Indicó Hewlett Packard Argentina SRL que con la quiebra de la sociedad no obtenía ningun beneficio desde que el contrato de distribución suscripto se trataba de un contrato asociativo donde cuanto mejor le va a al distribuidor mejor será para el fabricante cuyos productos son distribuidos, por lo que el aparente beneficio que se obtendría con la quiebra no era tal y que, de haber sido así no se hubiera refinanciado la deuda que ICS Comercial SA tenía con la acreedora.
Al respecto señaló que la función de Hewlett Packard Argentina SRL era importar, ensamblar y vender productos marca Hewlett Packard, desarrollando mercados y promoviendo los productos y que al no poseer la estructura comercial necesaria para la atención directa para clientes, aunque fueren de gran envergadura es que poseía una cadena de distribuidores que se encargaban de abastecer y asesorar a los consumidores de sus productos.
En cuanto a Microglobal SA negó que fuera una firma controlada por ella, extremo que se corroboraba con la circunstancia de que dicha empresa actuaba como importadora directa de productos HP y de productos de otras marcas (fs. 77/87)
Microglobal Argentina SA negó todos los hechos y prácticas abusivas que le endilgó la concursada y señaló que tales supuestos no eran ninguna de las excepciones previstas por la LC.: 45, cuyo caracter era taxativo.
Además, dijo que el "voto hostil" fundado en razones de competencia y/u hostilidad comercial (circunstancia que negó habida cuenta la actividad que desarrollaba) por sí solo no autorizaba a privar al acreedor de su derecho a integrar las bases computables para la aprobación de la propuesta, sino únicamente cuando ese voto hostil traducía o reflejaba, en el caso concreto y por las circunstancias que lo rodeaban un ejercicio abusivo o irregular de la prerrogativa de rechazarla (fs. 137/58).
4. El incidente fue abierto a prueba (fs. 173/5) y recibida la que ofrecieron las partes, restando expedirse el síndico sobre el planteo de la concursada.
5. El síndico, tras el análisis de la prueba, postuló el rechazo del planteo, pues dijo que las probanzas producidas en el expediente no llevaban a inferir la condición de voto hostil a que refería la concursada.
Agregó que, si bien podría reconocerse el caracter de posibles competidores de las empresas involucradas respecto de algun producto o de algun modo de comercialización desde que incluían distintas variantes en sus canales y medios de distribución y comercialización de productos, que podrían hacer que en algun punto del mercado colisionaran los intereses de unas y otras, tal antecedente era insuficiente para evidenciar la "hostilidad de voto" (fs. 956/9).
II. Advertencia preliminar:
1. Dado el contexto en el que se ha desarrollado este proceso y de la excepcional cuestión que se propone, creo prioritario formular una breve consideración introductoria a mi análisis del caso presente.
Ha sostenido Manuel Atienza que hay casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos.
Un caso se presenta fácilmente resoluble cuando "la subsunción de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz de un sistema de principios..."; en cambio, en los casos difíciles "...se da siempre una contraposición entre principios y valores..." lo cual no hace tan sencilla la solución.
En un caso trágico "... no puede alcanzarse una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado fundamental..." (Atienza, "Constitucionalidad y decisión judicial", en Insomía 6, México, 1997, p.7, citado por Ricardo A. Guibourg, en LL T 2006 F).
Explica Guibourg que un caso difícil no es lo mismo que un caso complejo; porque para los primeros está la atención, el análisis y la síntesis: es pues menester un esfuerzo principalmente cognoscitivo. En cambio, para los casos difíciles y, agrego yo, más aún para los trágicos, es necesaria la cavilación, la preferencia y el compromiso: esto es, una decisión profundamente valorativa (Ricardo A. Guibourg, Humo de buen derecho y casos difíciles, en LL T 2006 F).
No presumiré ahora de las dificultades que me ha llevado la lectura de los antecedentes del expediente y opción entre las diferentes alternativas solutorias de este caso concreto, ni, menos, propugnaré el estridente encuadre de éste como un caso de los llamados trágicos; simplemente, he creído oportuno señalar lo antes referido a fin de destacar que los entuertos no se suscitan en los tribunales, sino que en ellos solo se procura dar una esforzada solución a la compleja madeja controversial que antes entretejieron los contendientes.
De mi lado, y como he advertido en innumerables oportunidades anteriores, he emprendido mi labor del modo mas profesional posible, concentrándome en las alegaciones de los protagonistas del entuerto, a fin de solventar la cuestión con sencillez, pero definitivamente.
2. Por cierto que debe quedar claro a las partes que su conflicto no es de fácil solución, sea porque esta cuestión se trata de aspecto de derecho opinable o por la propia dificultad que supuestamente presentaba su relación, dadas las desventuras que el vínculo habría padecido, cual ha sido relatado antes por la concursada.
Mas, en cualquier caso, me incumbe decidir sobre la procedencia del planteo formulado en este quicio, con la debida atención de las defensas opuestas a esa pretensión; por lo que, advertidos los matices antes explicados, abordaré mi cometido jurisdiccional conforme sistema que, de seguido, explicaré a fin de aventar cualquier duda respecto del análisis y consiguiente conclusión.
3. En un plano general del análisis advierto que, por cierto y como antes he referido, la cuestión concursal sometida a la jurisdicción no es sencilla, mas, creo relevante señalar que la opción solutoria que adoptaré no soslaya las probanzas recibidas o posiciones expuestas por las partes; mas, para evitar dilación y por evidentes razones de brevedad expositiva (lo cual economiza esfuerzo, estériles y rituales reiteraciones y permite la atención equitativa de las múltiples causas ante esta sede), debo concentrarme y mencionar exclusivamente el material (de hecho y de derecho), que considero conducente a la conclusión del conflicto.
Porque es bien sabido que, conforme método positivamente receptado por el Cpr 386, segunda parte, "... los jueces no están obligados a tratar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa o todas las argumentaciones alegadas por las partes, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones..." (CSJN, "Filacchione de Cabezón, Adela M. c/ E.N.Tel", Fallos 295:135; "Burger Kiug Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.", Fallos 308:950; "Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de al Vivienda y Desarrollo Urbano", Fallos 308:2263; "Edelberg, Betina c/ Facio, Sara", Fallos 291:390; "Fernández Avello, Raúl A.", Fallos 296:445; entre muchos otros).
Es por ello que por esas obvias razones de economía y sin por ello abdicar de apreciar seria y profesionalmente la cuestión concretamente propuesta a mi consideración, advierto que me limitaré exclusivamente al tratamiento de aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del caso (CSJN, 13.11.86, in re "Altamirano"; ídem, 12.2.87, in re "Soñes"; ídem, 6.10.87, in re "Pons"; CNCom B, 15.6.99, "Crear Comunicaciones SA", entre muchos otros).
Por fin, señalo que no incurriré en el vicio que supone la invocación de múltiples argumentos ni de obiter dictum que abunde innecesariamente en aspectos no dirimentes que por sí solos no cierran la cuestión.
Ello así pues, como bien advertía el maestro Edgardo Marcelo Alberti en su paradigmático voto en autos "Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping SA" (CNCom D, 01.03.06), tal práctica causa "gran daño a la sentencia", pues tiende a confundir, perjudicando el derecho de defensa en juicio.
Desde esa perspectiva metodológica abordaré seguidamente el análisis del caso concreto sometido a mi consideración jurisdiccional.
III. Breve introducción al tema:
1. Como he interpretado antes de ahora, considero que la cuestión sobre la llamada "exclusión de voto" reside en la tensión que se presenta entre el derecho a la libre expresión de voluntad del acreedor (voto) y el derecho correlativo del deudor en orden a superar la crisis que lo afecta por medio del amparo concursal.
Del mismo modo he expresado que la identificación universal de los acreedores es medular en la etapa del concursamiento, en tanto a partir de tal reconocimiento podrá establecerse la base de cálculo de las mayorías que aprobarán o rechazarán el acuerdo propuesto por el deudor; y es desde esa perspectiva cuando se advierte que en tal etapa rigen prioritariamente las reglas concursales, postergando a las generales propias de otras ramas del derecho argentino vigente (Chomer, Héctor Osvaldo, "La acción de dolo para la revocación de la cosa juzgada írrita en la verificación de créditos", La Ley 2006-E, 1042).
De allí la relevancia del planteo propuesto por la deudora; porque por medio del mismo se procura descartar del cómputo de las mayorías establecidas para la aprobación del acuerdo a dos acreedores legítimamente identificados en el plano concursal que transita la deudora.
Es por ello que, en la medida de que tal exclusión no aparece tipificada en la ley concursal, ha de considerársela con suma cautela, restrictivamente y con atención a las diferentes consecuencias que pudieran presentar las alternativas solutorias. Esto es: deberá evitarse la desfiguración de aquellas mayorías por consecuencia de una exclusión indebida, sin descuidarse que, correlativamente, no cabe permitir la desnaturalización de los fines concursales por el uso desviado del proceso a fin de obtener beneficios o reportar perjuicios ajenos a los mismos.
2. Por cierto que considero que las únicas exclusiones típicas son las referidas en la LC 45, en la medida de que su enunciación aparece como taxativa (Heredia Pablo, "Tratado Exegetico del derecho concursal", t.II, pag. 109; Quintana Ferreyra, "Concursos", pag. 676; Fassi-Gebhardt, "Concursos y Quiebras", pag. 151; Dasso, Ariel Angel, "Tendencias Actuales del Derecho Concursal", pag. 209, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999; Villanueva Julia, "Concurso Preventivo", pag. 423, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, febrero 2003).
3. Empero, no descarto de plano que pudieran presentarse situaciones excepcionales en las que correspondiera, por lo menos y frente a un serio planteo, sustanciar el pedido y decidir sobre tal.
Porque si bien el tema no es novedoso, pues aún antes de la sanción de la ley 24.522 y en vigencia del similar (en cuanto a lo taxativo) art. 51 de la ley 19.551, ya se habían admitido prohibiciones de "voto" no previstas en la regulación concursal (acepción entonces admisible en tanto se votaba en la Junta de acreedores; ver sino ED 126, 1988, página 584), el reverdecimiento del debate sobre la procedibilidad de tales prohibiciones o exclusiones ajenas a la ley concursal, se podría justificar en la aparición de situaciones novedosas de la economía o comercio modernos cuyas consecuencias no hubieran sido previstas por el legislador al tiempo de la sanción del taxativo artículo 45.
4. Así, es usual encontrar dentro de los elementos que caracterizan las actuales y más usuales peticiones de exclusión, los siguientes:
(a) cualquiera fuera el motivo, la insuficiencia del período de negociación, sin que el deudor pudiera llegar a reunir las mayorías para el acuerdo;
(b) la evidencia de que existe uno o más acreedores disidentes, cuya falta de conformidad a la propuesta llevaría a la quiebra;
(c) la invocación por el deudor de una razón que busca justificar la exclusión de ese acreedor, impidiéndole su participación en la decisión sobre la factibilidad y aprobación de la propuesta.
En dichos supuestos y para decidir tal atípico planteo de exclusión, el magistrado ha de actuar muy prudentemente en la medida de que se trata de propuesta que exorbita los límites de la LC 45.
IV. El encuadre jurídico del problema:
1. Es consecuencia del mismo carácter restrictivo antes explicado, que un acreedor válidamente reconocido como tal, sólo podría descartarse de la base de cálculo de las mayorías en orden a la aprobación del acuerdo, en tanto fuera inequívocamente comprobado el ejercicio abusivo o desviado de su derecho a expresarse libremente en el campo concursal en claro perjuicio a los intereses concursales.
Esta fórmula supone que podría excluirse tanto a quien con su "voto" pudiera procurar favorecer indebidamente al deudor o, alternativamente, intentase perjudicarlo con fines extraconcursales. En definitiva, en ninguno de aquellos casos el acreedor tendría la libertad de conciencia para optar entre aceptar o rechazar el acuerdo; pues, en el primero, se presentaría el concilio fraudulento a fin de desfigurar mayorías y, en el segundo, se perseguiría un interés ajeno a lo concursal en orden a provocar un perjuicio al deudor que fuera correlativamente aprovechable por el acreedor.
2. En definitiva, corresponderá analizar, a la luz de los diferentes antecedentes de autos, si las conductas asumidas por Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA se encuentran dentro de los carriles normales de la práctica comercial o, si por el contrario y alternativamente, resultan maniobras tendientes a desplazar del mercado a ICS Comercial SA, configurándose no ya el libre ejercicio del derecho de expresión, sino un uso desviado y abusivo de su posición concursal.
3. Tal criterio no es otro que el que consagra el CCiv.: 1071 remedio al que podrá acudirse excepcionalmente en la medida que aparezca manifiesto el antifuncionalismo, evitando que se introduzca bajo su ámbito toda situación que pueda interpretarse como perjudicial, por lo que se exige que la conducta abusiva sea claramente probada. Se trata de evitar de ese modo lo que ha dado en llamarse "abuso del abuso del derecho" (Belluscio-Zannoni, "Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado", Astrea, pag. 54).
4. He sostenido reiteradamente que, si bien tal ejercicio abusivo ha de apreciarse de modo objetivo (Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial; página 128. Hammurabi, Buenos Aires, 1999), en el especial plano mercantil, tales alegaciones han de juzgarse, además, con la debida atención del proceder o conducta de las partes.
Porque el modo en que las partes ejecutan los contratos y se vinculan entre sí, es la prueba más concluyente de su intención (arg. 218, 4to; Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 268. Ediar, Buenos Aires, 1998). Por lo cual, con independencia de aquella atribución objetiva, procede considerar cómo inciden tales conductas en la solución del caso.
5. Como he dicho supra, la aplicación analógica o extensiva a otros supuestos diferentes a los contemplados en la LC.: 45 debe responder a un criterio restrictivo, en tanto se trata de un derecho reconocido por la ley (CNCom, A, 14/02/02, "Supercanal Holding", Dictamen de la Fiscal de Cámara).
De modo que, sólo podría restringirse al acreedor admitido en la medida que el ejercicio de su derecho se percibiera como una infracción a principios indisponibles, imperativos y vinculantes por ser inescindibles del orden público, la moral y las buenas costumbres (CNCom, C, 27/12/2002, "Equipos y Controles", disidencia del Dr. Monti).
6. En casos tal posición abusiva (hostilidad) podrá ser juzgada por la reticencia inexplicable del acreedor que no acepta una propuesta netamente favorable.
Han explicado Araya, Palmero y Palmero (h) que el abuso del derecho supone ilicitud civil y, por lo tanto, su preservación resulta de orden público, por lesionar -como toda conducta antijurídica- el interés general.
Agregan luego dichos autores que "cuando un acreedor demuestra a todas luces una actitud hostil, cerril, irracional, caprichosa frente a cualquier propuesta del deudor, sin interesarle efectivamente la ecuación económica propia de la relación obligacional que lo legítima a votar, entonces todo indica al iudicando la necesidad de considerar la presencia de otros fines ajenos, que no son precisamente los que se les reconociera al regularse el instituto en la legislación concursal...Para ser más claro, si a un acreedor no le preocupa cobrar lo mucho o poco que se le ofrece en la propuesta –porque tal actitud surge con palmaria evidencia de su absoluta impermeabilidad a los esfuerzos negociales del deudor–, no hacen falta mayores consideraciones para advertir que deben existir otras motivaciones ajenas a la dialéctica concursal (interés extraconcursal), que justifican su determinación, porque en verdad, lo que realmente se busca es eliminar un competidor del mercado, eludir como funcionario público responsabilidades administrativas, aprovechar privilegios o licencias administrativas del deudor o lo que sea, pero siempre respondiendo a intereses extraconcursales, todo ello con la intencionalidad de causar daño al concursado, al resto de los acreedores y/o a la sociedad considerada en su conjunto en razón del valor social universalmente reconocido a la empresa y al acuerdo alcanzado por los propios interesados” (Palmero Juan Carlos (h), Palmero Juan Carlos y Araya Tomás, "El artículo 45 de la LCQ (Exclusión de voto) y el abuso del Derecho", VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario. 2006, t. 1, pag. 579 a 588).
Pero siempre habrá de ser el juez muy cuidadoso al apreciar tal planteo, porque es natural cierta hostilidad (por lo menos en el sentido de posición contrapuesta o enojo); pues, es claro, el acreedor nunca podría estar feliz de resignar su derecho patrimonial siquiera en una mínima medida. Y en esto debe ser considerada también la situación de ese acreedor, porque no es lo mismo aquel que tiene gran potencial económico que el que solo es un pequeño acreedor que, acaso, necesita cobrar urgentemente el crédito para subsistir o mantener su actividad.
En tales casos hasta podría ser menester aguardar que se hiciera la concreta propuesta de acuerdo por el deudor concursado o la eventual falta de adhesión, para juzgar si ella es razonable y, por ende, correlativamente irrazonable la eventual negativa del acreedor.
De todos modos, no es esa la situación de autos, en que se ha atribuido a los acreedores cierta hostilidad fundada en la competencia desleal o, por mejor decirlo, el interés extraconcursal que ellos tendrían en descartar a la concursada del mercado en su propio beneficio.
En rigor, en esta incidencia se ha atribuido al acreedor Hewlett Packard Argentina SRL, el aprovechamiento de la situación de crisis de la deudora y hasta de haberla provocado en su propio interés y, respecto de Microglobal Argentina SA, además de aquello, se alega un compromiso y dependencia tal respecto de aquella primera mencionada, al grado de que su voluntad estaría cautiva, siendo consecuentemente previsible que el "voto" de ambas será fatalmente igual (negativo).
Por ello no será necesario esperar a conocer la posición favorable o negativa de los acreedores a la propuesta de la concursada, pues, con independencia de si ella fuera más o menos atractiva (sin entrar a juzgar ahora la procedibilidad concursal de la misma), lo cierto es que la supuesta conducta que se atribuyó a los acreedores puede ser apreciada sin llegar a tan avanzado estadio concursal.
Esto es, no se dijo que hubiera hostilidad por negar la adhesión a una eventual propuesta, sino que se dijo que tal conducta es incluso previa a este proceso y hasta cierto punto, lo habría provocado.
Síguese de eso que tal preexistencia temporal descarta la espera que lleva a conocer la propuesta del deudor o la falta de adhesión de los acreedores que se pretende excluir, pues la supuesta conducta disvaliosa de estos, sería aún anterior al concurso y eso es lo que debería aparecer probado para apartarlos.
V. La prueba recibida:
1. Con las bases antes referidas y conforme método antes anticipado, procede considerar la probanza que, entre las recibidas, advierto dirimente para solventar la cuestión presente.
1. 2. Es pues así que de la pericia contable surge que:
(i) ICS cuenta con aproximadamente 2090 clientes, la clientela de Miocroglobal es de 6.317 aproximadamente y la Hewlett Packard SA de 540 (fs. 735 a 779; fs. 782 a 836 y fs. 902 a 913, respectivamente).
De esos clientes, la concursada con Microglobal coinciden en 126 y con Hewlett Packard SRL la coincidencia es de 136 clientes (fs. 838 a 841 y fs. 915 a 917).
(ii) Ni Microglobal Argentina ni Hewlett Packard SRL tomaron personal que trabajara en ICS Comercial SA (fs. 924, vta., in capit).
(iii) La venta de productos Hewlett Packard en la concursada llegaron a representar el 92, 06 % de sus operaciones comerciales (fs. 924, vta. y 925).
(iv) La venta de productos Hewlett Packard en Microglobal SA en el año 2008 llegó a representar el 39, 67 % del total de sus operaciones comerciales (fs. 925, vta., in fine).
(v) Microglobal SA no esta controlada económica y/o legalmente por Hewlett Packard Argentina SRL (fs. 921).
(vi) Microglobal SA tenía al 31/12/2008 un pasivo con diferentes empresas tanto nacionales como internacionales dependientes de Hewlett Packard que ascendía a la suma de $ 6.885.258 (fs. 926).
1. 3. En dicho contexto, conclúyese del inimpugnado dictamen contable que no fluye la captación de clientela por parte de las acreedoras, al menos con la intensidad y consecuencias que pretendería atribuir la concursada.
Nótase al respecto que la coincidencia de clientes representa en el caso de Microglobal el 1, 99 % de su clientela, mientras que en el caso de Hewlett Packard Argentina SRL el 25, 18 %. Del mismo modo y desde el punto de vista de la concursada, la coincidencia representa el 6,02% y el 6, 50% de su clientela.
Pero, además y esto es trascendental para descartar la alegación de la deudora, no fue demostrado que los clientes fueran incorporados por esas empresas tras concluir sus relaciones comerciales con la concursada, pues también podría haber ocurrido que se trataran de clientes que compraran desde antaño y alternativa o conjuntamente a la deudora y a sus competidoras.
Nada evidencia en autos que el desplazamiento de la clientela hubiera ocurrido temporalmente recién y solo al finiquitarse el vínculo que unía a la concursada y a HP. Lo cual lleva a que no se haya probado el supuesto aprovechamiento que atribuye la deudora ni, menos, el perjuicio derivado de la actuación endilgada a HP.
Esto es, no se ha demostrado que la captación de clientela haya sido efecto o consecuencia de un actuar abusivo orientado a aprovecharse de la crisis de la deudora, ni que aquella hubiera sucedido temporalmente cuando ésta arreciaba.
Por el contrario, en el contexto que se presenta tras la prueba y en tanto aquello no se aprecia, bien podría atribuirse el flujo de clientes no ya a un actuar desleal, sino a una mayor efectividad competitiva en el mercado, lo cual no necesariamente lleva a concluir en la existencia de abuso del competidor.
2. 1. La venta de productos HP a Microglobal no aparece de significancia tal como para determinar la situación de dominio que pretendiera demostrar la concursada, extremo que se corrobora con lo expuesto por la perito contadora en fs. 921 (ver acápite (v) de la presente).
En tal sentido, es de notar que en el año 2004 los productos HP representaban el 23, 56 % de la venta total de Microglobal y que el ascenso de las mismas en los años subsiguientes hasta el 2008 fue de un 16,11%.-
2. 2. Vale decir que aún cuando ICS Comercial SA se encontraba en plena actividad, Microglobal actuaba en el mercado vendiendo productos Hewlett Packard, por lo que no puede endilgársele un incremento en sus ventas que sea consecuencia directa de la debacle económica de la concursada.
3. Tampoco fue probada la captación de personal de ICS por parte de las acreedoras. Vale reiterar en este punto lo concluyente del dictamen de la experta en tal sentido (ver punto V.1.2.
VI. Conclusión:
1. El plexo referido revela la falta de sustento fáctico y jurídico del pedido de la concursada.
Es común que como consecuencia de las complejidades del comercio un competidor se convierta en acreedor de otro en operaciones empresariales normales, mas esa sola circunstancia no aparece suficiente para impedirle ejercer sus derechos creditorios, que en el caso, se traducen en la votación de la propuesta.
A distinta solución se podría haber arribado si se hubiera determinado que tal acreedor pretendía aprovechar el marco del proceso concursal y su consiguiente derecho a "voto", con el propósito y efecto de perjudicar al competidor, configurando así una conducta depredatoria, anticompetitiva y antijurídica.
Pero tal como se ha visto, ello no fue probado.
Al respecto, no puedo dejar de señalar que uno de los fundamentos en que basó la concursada su pedido de exclusión fue la posición dominante de Hewlett Packard Argentina y las prácticas abusivas que habría llevado a cabo para provocar la crisis financiera de la deudora, las que consistieron en la intempestiva ruptura del contrato, la falta de pago de comisiones en término y la disminución arbitraria de las comisiones.
Conforme surge de la pericia contable, el 92, 06% de la facturación total de ICS estaba conformaba por la venta de productos Hewlett Packard.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, tal dato no aparece determinante para decidir la exclusión, pues si bien no desconozco que desde su presentación liminar (pedido de conversión de la quiebra al concurso), la deudora atribuyó tales conductas a la acreedora, lo cierto es que no fue demostrada la intempestividad en el rompimiento del contrato.
Aunque existe un procedimiento ordinario de daños y perjuicios contra Hewlett Packard Argentina SRL, éste recién habría comenzado (ver fs. 962/1108) -pese a que la deudora lo viene anunciando desde su primigenia presentación en la que solicitó la conversión de su quiebra al concurso preventivo (ver fs. 189, vta, tercer párrafo del concurso)-; por lo que no existe certeza sobre la suerte que tendrá ese reclamo y, por ende, si la alegada crisis terminal de ICS sobrevino a raiz de esa intempestiva e indebida ruptura contractual.
Y lo dudoso en derecho, equivale a lo no probado.
2. Agrégase a lo anterior un dato dirimente que, a mi modo de ver corrobora mi visión del asunto: el síndico en oportunidad de presentar el informe general (el que cabe destacar aparece observado por la concursada y no cabría decidir ahora sobre ello), atribuyó el desequilibrio económico de la sociedad a varios factores y no a un hecho en particular, entre los cuales enumeró la insuficiencia de capital y la imposibilidad de atender sus compromisos, la antigüedad de las deudas, que, en diversos casos, databan de varios años anteriores a la presentación en concurso y los conflictos societarios internos, revelados en la Asamblea del 19/04/07 (fs. 788/9 del proceso principal).
3. Todos esos datos, reflejan ahora y por lo menos periféricamente en este estadio del proceso concursal, que la causa del desequilibrio o crisis empresaria, no sería únicamente atribuible a los motivos mencionados por la deudora y, por ende, no aparece probado suficientemente que la conducta de los acreedores hubiera constituído un abuso encaminado a descartar del mercado o perjudicar a la concursada.
No necesariamente la desaparición de la concursada del mercado, es atribuíble a la acreedora Hewlett Packard (pues ello no fue probado); y la circunstancia de que tal pérdida redunde en su correlativo beneficio no implica ineludible configuración de actitud reprochable.
4. Corolario de lo anterior es que no fue demostrado en el sub-lite la "hostilidad de voto" (rectius: abuso del derecho de voto), pues que los acreedores desarrollen igual actividad que la deudora es del todo insuficiente para excluirlas de la votación.
Admitir una solución en contrario podría llevar al ridículo de pensar que cualquier acreedor que desarrollara similar actividad comercial que la concursada, debería ser excluido de la base de cómputo de las mayorías.
5. Y algo que resulta relevantísimo en el caso y me importa destacar, es que los dos acreedores cuya exclusión pretende la concursada, constituyen mayoría cuantitativa de créditos, en la base de cálculo resultante de la decisión de la LC 36, inimpugnable a los fines del cálculo de las mayorías.
Proceder a la separación de tales acreedores -sin prueba suficientemente concluyente que demostrase su abuso- constituiría la desfiguración de las citadas mayorías, abrogando la lógica construcción concursal que supone que la mayoría aprobatoria impone un acuerdo sobre la minoría disidente o que, alternativamente, lo rechaza y sobreviene la quiebra.
Esto, que de por sí hace muy opinable que por atípicas circunstancias sean descartables créditos (ya reconocidos) en tal cómputo, hace que se aprecie muy restrictivamente la petición de "prohibición de voto", en la medida de que se trata de acreedores (o créditos) que influyen decisivamente en la aprobación de la propuesta y se los privaría de su libre derecho de expresión sobre sus derechos patrimoniales.
Pero, además y por sobre todo eso, traigo un ejemplo de cómo la exclusión atípica (que debe ser probada y apreciada muy restrictivamente), puede desquiciar el procedimiento concursal, no solo dilatándolo en perjuicio de acreedores y de la seguridad y estabilidad del comercio en general, sino que desconoce la facultad jurisdiccional posterior de imponer un acuerdo desaprobado, siempre que se reunan ciertas condiciones.
Porque, para el caso de que no se alcanzaran las mayorías necesarias para la homologación, los intereses y objetivos concursales aparecen resguardados por la ley 24.522: 52, b, en cuanto se permite al juez imponer igualmente el acuerdo a pesar del fracaso en la negociación del deudor con sus acreedores.
Lo que procuró el legislador con esta previsión, fue establecer un paraguas protectorio de los intereses concursales por sobre los particulares de cada acreedor y posibilitar que, en caso de que se advirtieran ciertas condiciones, se impusiera un acuerdo solo aprobado por minoría.
Es por ello que, si bien este puede no ser ahora el caso, dado el modo vigente de construcción de la propuesta ya formulada por la deudora (la cual bien podría ser reformulada), la adopción del supuesto anterior como mera hipótesis de trabajo, revela que admitir que no se considere a los créditos de los dos acreedores mayoritarios, podría suponer, además de la ya referida desfiguración, también la abrogación de aquella prerrogativa jurisdiccional que corresponde a un estadio posterior al presente.
Si bien se trata de una objeción que hasta podría tildarse de puramente procedimental (esto es la oportunidad en que el juez puede considerar si las mayorías prevalecen o se impone cierta minoría), esa anticipación en la apreciación de la posibilidad de aprobar o imponer un acuerdo en base a una eventual minoría que adhiriese a la propuesta (aspecto sobre lo cual no existe hoy certeza), no solo burlaría la secuencia procesal-concursal ya referida, sino que podría llegar a imponer un acuerdo en infracción al mínimo o piso de condiciones previsto por el citado artículo 52.
En definitiva: la única posibilidad de que se imponga un acuerdo desaprobado o, por mejor decir, que mayoritariamente pudiera ser rechazado por los acreedores, es la que fija la LC 52, b (bajo ciertas condiciones), por lo que descartar ahora (esto es a priori) a dos acreedores, válidamente reconocidos para conformar la base de cálculo, constituye una consideración que no es propia de este estadio; lo cual corrobora mi parecer desestimatorio del planteo de la concursada.
VII. La solución:
1. Como corolario de lo expuesto, se desestima el pedido de exclusión de las acreedoras Hewlett Packard Argentina SRL y Microglobal SA del cómputo de las mayorías en orden a determinar la eventual aprobación del acuerdo;
2. Se distribuyen las costas de esta incidencia en el orden causado, porque si bien mi visión es restrictiva en punto a las exclusiones atípicas, lo cierto es que a la luz de los más recientes pronunciamientos judiciales y de la opinión de prestigiosa doctrina, se trata de materia opinable, que pudo convencer a la deudora aquí vencida que la asistía derecho a proponer el planteo del modo en que lo ha hecho; y
3. Notifíquese por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles y en el día y regístrese.
HECTOR OSVALDO CHOMER
Juez
Nota: Se deja constancia que en el día de la fecha se registró la resolución que antecede bajo el Nro. 2176.-Conste.-Buenos aires, 27 de abril de 2010.-
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