martes, 20 de septiembre de 2011

ARTICULO - LEY 26684 - DR. TRUFFAT

LA LEY 26.684: ¿ARGENTINA 1Q84?


E. Daniel TRUFFAT

1. En una novela reciente (sugerente y perturbadora como lo son habitualmente sus obras) el escritor japonés Haruki Marukami , postula que en el Tokio de 1984 sus personajes se deslizan, sin tener conciencia de la transición hasta que ya es tarde –porque no hay regreso- a una realidad “paralela”: 1Q84. Se trata de un mundo formalmente análogo al original en el cual, sin embargo, hay detalles que revelan el cambio. Empieza por cosas mínimas como una variación en la vestimenta y armamento de la policía, o en el acaecimiento antiguo de un hecho muy destacado por la prensa, y por ende de conocimiento público, del cual –sin embargo- los personajes de la novela no tienen la menor idea, cuando era imposible que no la tuvieran si hubieran estado allí. Lentamente la separación entre 1984 y 1Q84 se va profundizando y en algún momento quienes advierten que han pasado a otra realidad ven en el cielo dos lunas. La de siempre y otra más pequeña, deforme y verdosa; y, al mismo tiempo, toman conciencia de la tenebrosa presencia de unos pequeños seres (tan difusos como ominosos y aterradores) a los que se denomina “Little People”. Estos crueles y misteriosos gnomos obviamente deben ser japoneses, pero al leerse el libro se recrea mecánicamente la sensación de los impiadosos y malvados leprechauns de los cuentos irlandeses. Duendes insensibles al sufrimiento humano que juegan su malévolo juego, sin entenderse el por qué y el para qué de tal actuar.
2. Desde el primer momento se explica que “1Q84” es un juego de palabras porque en japonés la “Q” y el “9” suenan igual .
3. El dictado y entrada en vigencia de la ley 26684 me ha llevado a pensar, seriamente, si no estaremos en Argentina 1Q84, y si no integro el lote (y esto no es mérito) de aquellos que se mueven hace mucho en esta realidad paralela. Eso explicaría que no me embargue el estupor ni la pasión ni el enojo de tantísimos y calificados colegas que, eventualmente, han llegado recién a esta nueva “realidad” y que no puede dejar de confrontarla con el mundo que dejaron hace poco. Ello suscita entre los noveles ingresantes a la realidad que nos circunda una actitud de “ruptura” con el texto legal, al punto que resulta totalmente inútil señalar que la ley 26684 es ley de la Nación, que ciertamente está vigente (Cód.Civil, art.1) y que, bien o mal, con convicción o con molicie, con conciencia o con desaprensión, lo cierto es que la casi unanimidad de los legisladores de la República levantaron la mano en el recinto para convertir en ley el texto que hoy nos rige.
4. El cuadro no se completa si frente a estos indignados no se apunta que hay quienes, sin las profundas razones que apunta Junyent Bas (y que se incardinan en una cosmovisión acentuada de lo social cristiano), la normativa les produce un placer tan intenso que uno no puede dejar de preguntarse, qué ven seriamente en el nuevo texto que les parezca tan potencialmente eficiente (y distinto) como tomar por blasón de la normativa de la Nación, lo que es solo una ley que –como mínimo- puede considerarse como de discutible, y bajo, nivel técnico .
5. Metáforas y juegos de palabras aparte, todo indica que el tema se plantea en el terreno de las ideologías y de las pasiones. El mismo fenómeno que acompaña a cada cambio legislativo (pero con mas intensidad) y que, a la postre, muestra similitudes propias de un juego de espejos. No es muy difícil postular que el mismo campo que hoy expresa su alegría monolítica tendría respecto de una normativa inversa una visión de crítica acerada, idéntica a aquella que ostentan quienes hoy levantan banderas rupturistas; y viceversa.
6. Dedicado por más de un cuarto de siglo a esto que se denomina “derecho concursal” no es la primera vez que topo con estas visiones extremas. Ya en su momento (cuando la CSJN determinó que era indexable el crédito laboral) se había instalado la idea de que el derecho de los concursos se había vuelto un mero apéndice del derecho del trabajo; mientras que –al revés- la ley 24.522 permitía sostener a sus críticos más duros que la consigna era “disparar sobre los trabajadores” (Maffía dixit). La pendularidad argentina, una vez más, ha mostrado que goza de buena salud.
7. He dicho y sostenido demasiadas veces que las leyes son “instrumentos”. Y que estos no son (salvo algún ingenio espantosamente malévolo desde el inicio) ni “buenos ni malos”. Esto depende del uso. El mismo pedacito de metal trabajado sirve para salvar vidas –cuando es bisturí- o para segarlas –cuando es el puñal que los Pedros Navaja de la tierra llevan escondidos en sus gabanes-. Está en los jueces y en los intérpretes poner lo mejor de sí para que las leyes se apliquen rectamente. Para potenciar sus aciertos y miminizar sus yerros. Esta filosofía no suele suscitar aplausos rabiosos del público. La denuncia altisonante, la deconstrucción impiadosa, levantan –habitualmente- olas de simpatía que el análisis superador no suele convocar. Cada vez que topé con institutos discutibles, incompletos, dudosos, he puesto mis mejores esfuerzos para tratar de analizarlos lo más objetivamente posible y para posicionarlos en algún ámbito interpretativo que los tornara útiles. No digo que haya tenido éxito en tales emprendimientos, pero así lo hice con el mecanismo de impugnación de las verificaciones, con la conversión de quiebra en concurso preventivo, con el acuerdo preventivo extrajudicial (versión ley 25.589), con el novedoso mecanismo de atracción concursal atenuada –que alguno verá como “desatracción”-(conforme ley 26.086). Y, junto con innúmeros colegas, tratamos en su hora que el valioso parámetro del art. 52, inc. 4 LCQ no se desbordara y que, en pos de prevenir la abusividad de la propuesta, desembocara en la arbitrariedad del Juzgador. No será aquí donde encare tal esfuerzo respecto de la ley 26.684, pero, al menos, dejo planteado que es ese el camino que, personalmente, me gustaría que se transite.
8. Ninguna ley es imaginable –aunque las hay que perduran por larguísimo tiempo-sin ponderar el momento en que fueron sancionadas. Las opiniones generales de la sociedad en tal oportunidad, el así llamado “sentir popular”, o si se prefiere (de modo más cínico) su adecuación al sentido en que “sopla el viento”. La ley 26.684 no se explica sino es, al menos, por tres o cuatro fenómenos de tal tipo: (i) el primero, que sigue impactando en la realidad nacional como las esquirlas de una lejana explosión, de magnitud rayana en el holocausto: la destrucción del aparato productivo al calor de políticas insensatas durante más de una década, la ruptura de tal aparato cuando se quebró la convertibilidad y las medidas –desprolijas, desesperadas, conmovedoras- que muchas veces se tomaron respecto de establecimientos cuyos dueños habían literalmente “huido”. Medidas conducentes a preservar la fuente de trabajo, en verdad, un precario trozo de madera al que asirse en el medio de un naufragio general. Esto asigna algún carácter épico o epopéyico a lo que fueron medidas de emergencia, y le brinda una “pátina” de gloria y legitimación social, haciendo olvidar que no debe propugnarse el empleo de buenas tablas de salvamento, sino –básicamente- la construcción de barcos seguros y confiables; (ii) la existencia, a nivel social, de una conciencia atenta a los propios derechos y una intensa desatención a los derechos de los otros. Ya he escrito demasiadas veces sobre esta sociedad de “derechos insaciables” (que devoran el espacio público, que atentan –al final del día-contra la construcción democrática y que desestabilizan la paz social). Pero esa es la sociedad que tenemos. Y no aquí solamente. Es un fenómeno global. Nadie está dispuesto al mínimo sacrificio en interés de bien común (algunos porque nunca lo estuvieron; otros porque hicieron tantos sacrificios con tal excusa que “ya no quieren mas” y los últimos porque les resulta cómodo y seductor actuar de tal suerte –si, total, todos hacen lo mismo-). Esa sociedad ha perdido toda confianza en los titulares del poder, aún cuando ella misma los elige y cuando, esto es lo más contradictorio, los determina como destinatarios casi exclusivos de sus peticiones y consecuentes responsables de sus desdichas y frustraciones. La ejemplaridad ha perdido todo significado. Y ello abarca a los jueces y sus sentencias. La apelación “ad infinitum” –hasta salirse con la propia- es el camino favorito. La “dúplica” descarada, la búsqueda de quedarse siempre con la última palabra, su expresión más pedestre en el terreno del litigio judicial; (iii) la incorporación como dato dirimente del bloque de legalidad, de los tratados internacionales. Ya mucho antes de 1994 la Corte Suprema de Justicia nos venía ilustrando sobre la superioridad de los tratados sobre las leyes. Pero el art. 75: 22 CN ha despejado cualquier duda o reticencia sobre el punto. Esos valiosísimos tratados, muchas veces ambiguos o generales, se han imbricado en el derecho de todos los días. Casi diecisiete años de vigencia de tal esquema normativo debía terminar penetrando el viejo derecho infraconstitucional. Se dirá que todo esto ya estaba en el maravilloso art. 33 CN, cuya enorme cuya valía dogmática e, incluso, cuya belleza formal abisman (“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”), pero en la práctica no era así. Y hoy lo es.
9. El cuarto fenómeno a considerar merece un análisis particular y consiste en que los Estados modernos, por muchas de las razones apuntadas “supra”, no suelen tener margen de acción para imponer la ley sin más, sino que terminan rindiéndose frente a realidades y construcciones colectivas que tal vez no sean del agrado de muchos (o que pueden venir contra políticas que un cierto sector relevante de la sociedad reputan como las sanas y ajustadas), pero que se presentan como insoslayables. Al revés, muchos ciudadanos considerarán que es un progreso de la civilización moderna, esta circunstancia que los úkase del Poder hayan caído en desuso, cuando la voz del pueblo (o de un sector muy relevante de estos) se hizo oir. A la postre este siglo XXI está viviendo, como nunca antes, una tensión entre la validez formal de una normativa (o la reivindicación de los principios que la sustentan) y la efectividad de la norma. Ello agregado a un debate doctrinario que tiene cientos de años y que fue sabiamente orientado por El Aquinate quien constató que la ley debe propender a la virtud pero no puede imponer la santidad. Dicho de modo más terrenal: las leyes pueden perseguir cierto orden razonable y justo (lo que incluye su eficiencia), pero pierden su cometido último si se transforman en meras compulsiones para teóricos desiderata que no se cumplirán. Esto último, valga el dato, es propio de regímenes francamente antidemocráticos e impropio de un sistema que hace gala de su respeto por la soberanía popular. Nadie renuncia al deber ineludible del educar al ciudadano. Lo intolerable, y la sociedad lo dice sin pudor cuando llega la hora, es aferrarse a estándares teóricos que no tienen arraigo en ella.
10. Ante este último escenario, el legislador puede hacer dos cosas (a) tratar de encauzar a través de la ley “lo que hay”, o (b) ignorar el tópico y dejar el tema librado a la buena voluntad, creatividad, coraje y lucidez de los jueces. La sociedad argentina ha visto ya demasiadas veces como la clase política se sacó las papas calientes de las manos arrojándole el problema a la magistratura, que debió navegar –como pudo y supo- en mares embravecidos, sin referencias claras y sin instrumentos mínimos de navegación.
11. Encauzar estas situaciones pretorianamente tiene todos los riesgos que apunté en el trabajo “La excepción es la reina” . E importa abdicación de un deber básico de los representantes del pueblo. Son ellos quienes derivan sus títulos de la elección popular y quienes deben revalidarlos periódicamente ante el soberano. Son ellos, salvo situaciones de excepción e impostergables (esas que, como me gusta decir, “claman al Cielo”), deben dar la cara y hablar en nombre de la Nación Argentina, “reunidos en Congreso”.
12. Claro que cuando las realidades sociales que se “normativizan” no son del agrado de alguien este alguien despotricará contra la ley. Y seguramente sostendrá (tal vez con razón) que la regulación legal de una situación para él indeseada, la fortalece y cristaliza . Es obvio que habiendo tensión entre diversos valores y alternativas, es imposible dejar a todo el mundo contento.
13. Sin ánimo de ofender a nadie señalo lo siguiente: (1) cuando se dictó la ley 23.515 era un dato habitual la existencia de familias recompuestas –muchas veces provistas de una fachada inoficiosa, solo formulada para calmar pruritos de abuelas y tías viejas, emergente de matrimonios en segundas nupcias en el extranjero y “en fraude a la ley”. Pero además, y el punto no es menor, la Corte Suprema había resuelto la inconstitucionalidad del matrimonio civil indisoluble en el sonado caso “Sejean”, abriendo el camino –si el legislador no hubiera hablado- a un sinfín de hesitaciones, marchas y contramarchas en derredor del tema de la recuperación del vínculo nupcial; (2) cuando se sancionó la ley 26.618 no solo era una realidad objetiva la existencia de múltiples parejas del mismo sexo (y la parafernalia de consejos sobre poderes y testamentos para recrear, desde lo convencional, los efectos que generaba la sociedad conyugal), sino que ya había matrimonios igualitarios habilitados –la vigencia de tales habilitaciones no viene a cuento aquí, aunque era más que discutible- por sentencias de jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de alguna Provincia, y hasta decisiones administrativas sobre el propio Registro Civil, tal como acaeció en la Provincia de Tierra del Fuego; (3) la ley 25.284, que parece haber dado buenos frutos en dos casos paradigmáticos como “Racing Club” y “Belgrano”, y cuyo éxito deseamos fervorosamente quienes tenemos la historia y el corazón en otras entidades en fideicomiso deportivo –tal como “Ferro Carril Oeste”-, fue la respuesta a un dato fáctico que suele olvidarse y que no giró sobre el prestigioso club de Avellaneda como cuentan las leyendas urbanas (aunque la cercanía de la quiebra de “Racing” seguramente pesó, y mucho, en los legisladores). Ni siquiera, porque esto es anecdótico, puede hallarse auténtico motivo en la situación del club correntino que preocupaba al senador autor del proyecto. La causa real era un dato insoslayable: la imposibilidad de liquidar patrimonios de clubes en quiebra. La experiencia traumática de las ventas frustradas –por pobladas de los socios y simpatizantes- de “Club Español”, está en el verdadero origen del dispositivo. Y siguen los ejemplos …
14. Los legisladores inventaron poco (a veces, además, inventaron mal), pero básicamente se rindieron ante la marea social, tratando de darle sino virtud al menos alguna pátina de legalidad y orden .
15. ¿Por qué creo que la ley 26.684 no nos lleva a ninguna “realidad paralela”, a ninguna Argentina 1Q84? O, si se prefiere, por qué creo que, a todo evento, ya estábamos allí. Y hace mucho tiempo.
16. Permítaseme algunos ejemplos:
17. La nueva normativa reinstala algo parecido a una “maldición de la momia” descafeinada –porque la existencia de deuda laboral o provisional no es óbice para la apertura-. Antes de ella, en cambio: (17.1.) también había que informar –y con certificación contable- sobre la existencia laboral y provisional y (17.2.) para viabilizar el cumplimiento de los noveles deberes que había impuesto la ley 26.686 al síndico también había que acompañar listado de acreedores, o informárselo al funcionario para que pudiera hacer su trabajo;
18. La nueva ley cambia el nombre al “comité de acreedores” por “comité de control” y establece una presencia laboral expresa. Antes en cambio el comité se llamaba como ya se dijo, pero sus funciones eran análogas (pues el art. 260 LCQ no fue modificado en lo sustantivo) y si bien la presencia era de acreedores laborales –y no de trabajadores actuales- la presencia laboral también era posible;
19. En el actual escenario los créditos laborales no ven suspendido el curso de intereses por la presentación en concurso. Y en caso de quiebra se autoriza que sigan corriendo los compensatorios. Antes en el concurso preventivo pasaba exactamente lo mismo en mérito a un plenario contra legem de la Cámara Comercial (“Excursionistas”), tribunal cuyo prestigio garantizaba que se lo siguiera en la mayoría de los juzgados con competencia territorial de la República. Es cierto que no había norma habilitatoria sobre los compensatorios en la quiebra. Pero la deferencia no es tan intensa si se repara en que las acreencias laborales no devengan intereses compensatorios . Respecto de las jurisdicciones que no seguían “Excursionistas” se suscita un problema muy complejo: ¿desde cuando corren los intereses que ya no están suspendidos? Parecería que desde la entrada en vigencia de la nueva ley y sin efecto retroactivo (Cód.Civil: art. 3), pero son imaginables amargas disputas.
20. La ley 26.684 prevé que los trabajadores (aún cuando no fueran acreedores) podrán acceder a los legajos que lleve el síndico en etapa verificatoria. Antes en cambio no había previsión alguna. Me pregunto, sin embargo, que síndico hubiera negado a un delegado sindical de la concursada o a un funcionario de más nivel del sindicato el acceso a los mismos, de haber sido requerido (en la práctica éstos, mas que revisar papeles, muchas veces pedían entrevistas al síndico o efectuaban consultas telefónicas sobre el punto ). Imagino que la reticencia del síndico hubiera sido fácilmente vencida por orden del juez. Y sospecho que casi todos los jueces hubieran habilitado –en pos de la transparencia del trámite- tal acceso. Si esta posibilidad de consulta habilita a impugnar o no es harina de otro costal. Personalmente considero que no (las impugnaciones/observaciones deben estar reservadas a los sedicentes acreedores), sin perjuicio que una denuncia fundada pueda ser ponderada por el órgano sindical cuando elabora el informe (visto que actúa como algo así como un pequeño inquisidor). Es bueno recordar que así como los jueces suelen ponderar denuncias u objeciones a los concordatos en los concursos preventivos o a los acuerdos preventivos extrajudiciales, aún cuando no se propongan formalmente en los términos del art. 50 o del art. 75 LCQ, no hay óbice que el síndico –al construir su dictamen- valore denuncias de los trabajadores. Pero si la denuncia no convenciera al síndico y este aconsejara favorablemente el crédito, el consejo sería de verificación del crédito y no de admisión de éste.
21. Ahora la cooperativa de trabajadores puede participar del salvataje del art. 48. Antes también podía. Esto sin perjuicio, claro está, de los severísimos reparos que merece el art. 48bis (una norma desafortunada como ninguna);
22. Con la actual ley las cooperativas pueden tener activa participación en la continuación de la explotación y celebrar contratos que las habiliten para ello. Antes era igual. De hecho todo el tópico de las empresas “recuperadas” empieza aquí. En explotaciones –muchas veces de hecho- que no tenían claro cuál era el final del camino (el madero al cual aferrarse en el medio del naufragio). ¿Es menester apuntar que tales explotaciones venían sucediéndose –muchas veces- por la sola fuerza de que venían haciéndose, sin autorización judicial, ni marco legal, ni síndico que pudiera incautarse de los activos o inventariarlos, ni juez que se animara al desalojo? Hay casos demasiado conocidos en tal sentido y es sabido que la solución que encontraron los Magistrados fue hacer celebrar a la sindicatura unos contratos de locación medio de apuro que, como máximo, “salvaban la ropa” de la vigencia de la ley;
23. La ley 26.086 permite alongamientos del fatal plazo del art. 217 LCQ para liquidar, muchas veces con base en la continuación de la explotación por cooperativas. ¿Hay quien se anime a decirme que antes no era exactamente igual (por fundadas razones que exceden, con mucho, el tema de las cooperativas)?
24. La actual ley permite a las cooperativas adquirir por compensación de los créditos laborales. Antes no era así. Pero había expropiaciones a troche y moche de la Ciudad Autónoma y de las Provincias (incluso las temibles expropiaciones de uso), donde se prorrogaba alegremente los plazos para tener por habido abandono por parte del expropiante y donde las Legislaturas implicadas se olvidan (¡vaya olvido!) de la indemnización previa que consagra de modo insoslayable el art. 17 de la Constitución Nacional . Hablando como se habla a los adolescentes cuando no quieren entender una negativa: ¿Qué parte del “previa” no podían, y no querían, entender los Sres. legisladores de las Legislaturas provinciales o autonómica?. Y agrego, en algún caso –único y ejemplar, por cierto- también fue así en ausencia de ley. Estoy hablando, claro está, de “Comercio y Justicia”;
25. La nueva ley asigna prioridad, a la hora de determinar al adjudicatario en la licitación de la quebrada a quien asegure la fuente de empleo. Antes, sin necesidad de prioridades expresas, los jueces claramente –en caso de propuestas similares- optaban por quien cumpliera tal requisito.
26. No veo dos lunas en el firmamento. O, quizá, hace tanto tiempo que están ahí que ya no registro la segunda. Las situaciones de hecho, la imposibilidad de hacer “cumplir la ley” a toda costa (lo que, insisto, más de uno valorará como realidad beneficiosa en supuestos como éste), los resultados análogos –pero por vías circulares- restan sensación de estar viendo “otra realidad” a aquella que emerge de esta ley.
27. Me permito algunos comentarios específicos sobre ella, antes del cierre.
28. La ley tiene un sinnúmero de modificaciones cosméticas que responden, esto es claro, a una moción demagógica y que solo son jugadas “para la tribuna” (en pos de aplauso desde las barras cuando se fundamenta la aprobación o para mitines políticos). La “pseudo maldición de la momia”, la habilitación expresa de los trabajadores para acceder a los legajos, el cambio de nombre del antiguo comité de acreedores, la sobresaturación de notificaciones a los trabajadores, no cambiarán la realidad ni bonificarán sus derechos .
29. Es muy interesante la regulación solidaria del pronto pago, evitando distribuciones excesivas entre los propios beneficiarios cuando existieran salarios muy disímiles. Y es muy preocupante el aumento al 3% del monto a retener (porcentaje que puede ser fatal para empresas que operan con un muy bajo margen de rentabilidad).
30. Apasiona la mención –aunque formalmente referida a los prontocobristas (nunca entenderé por qué la doctrina se encapricha en denominar a quienes tienen derecho de que se les pague “pronto” como “prontopaguistas”)- de que el Tribunal pueda ponderar situaciones emergenciales de la vida o de la salud a su respecto. No es una solución “in genere” al gravísimo problema de los acreedores involuntarios; pero esta primera mención seguramente “abrirá las puertas” a desarrollos que aún sin ella los jueces ya han venido realizando .
31. No es menor –como para omitirlo en este comentario- el tratamiento que la nueva ley asigna a dos institutos que mucho tuvieron que ver con su génesis: la posibilidad de que la cooperativa celebre contratos (habitualmente de locación) con la quiebra, o la posibilidad (formalmente novedosa) que la continuación de la explotación se “tercerice” a favor de la cooperativa de trabajadores.
32. El tema de las cooperativas de trabajo en caso de quiebra empezó materialmente como respuesta a la existencia de empresas abandonadas, cuyos titulares, literalmente, habían prácticamente huido. Esto, en el escenario caótico de la desocupación extrema y desindustrialización que campeaba en Argentina en los últimos años del siglo XX y en los tiempos desangelados que se suscitaron luego del default y la salida de la convertibilidad.
33. De la reacción de los trabajadores en esos momentos de angustia y desazón, es de donde se extrae el tinte de prestigio del fenómeno y donde se toma conciencia de cuanto había de reivindicación de la dignidad en esa cerrada negativa a ver y tolerar la definitiva destrucción de la fuente de trabajo. Y la reacción en muchos casos, era “cargarse la empresa a los hombros”, aún cuando ello se hiciera –y así se hizo- muy flojitos de papeles. Tal accionar, y ahí el carácter épico, remite, según recuerda Lorente , al obrar de los trabajadores que ocupaban los talleres abandonados durante la “Comuna de París” (1870), y al accionar de los obreros ingleses en la década del 70 del siglo pasado.
34. Repito aquí, para que no se pierda el contexto en que formulo esta opinión, que tal accionar podía tener (y tenía) todo el heroísmo pero también la desprolijidad, la ausencia absoluta de respeto a fórmulas y consensos, el grado apremiante, que caracteriza la pelea por la supervivencia durante un naufragio.
35. Las situaciones de hecho se emprolijaron, bien o mal, con locaciones y con “continuaciones de la explotación” implícitas que se alongaron “sine die” (muchas veces a la espera de las ya citadas expropiaciones que omitían el detalle de la indemnización previa).
36. Hoy las cooperativas pueden contratar expresamente la locación del establecimiento. Ya antes podían, es evidente. Pero hoy –creo yo- ya no tendrán demasiado interés en tales contratos. Apenas tendrán sentido para conservar activos o para concluir ciclos productivos. Ello en vista del mecanismo de continuación de la explotación a cargo de la cooperativa y más, mucho más, con la posibilidad de adquisición. Rescato como muy positivo el derecho explícito de control que se asigna a la Sindicatura sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 187) y apunto dos intensas preocupaciones. Una es referida a la garantía que se podría brindar con los créditos laborales. Como muy bien señala Rubín no se sabe cómo se ejecutará tal garantía: ¿se subastarán los derechos privilegiados? ¿se subrogará la quiebra en la capacidad de ejecución de los bienes asiento de ellos y distribuiría su producido entre los “demás” acreedores? No parecen soluciones ejecutables. La otra inquietud gira en derredor de la aparente limitación a las “cooperativas de trabajadores de trabajadores del mismo establecimiento” (sic). ¿Esto veda proponer contrato a cualquier otra cooperativa, incluida la cooperativa de trabajadores de la misma empresa pero de otro establecimiento? Desde ese punto de vista el silencio de la ley anterior parecía mas generoso (“todas” las cooperativas podían contratar).La solución sería predicar que la ley está estableciendo algo así como una preferencia para los trabajadores del mismo establecimiento, lo que no deja de tener lógica pero –y al mismo tiempo- podría constreñir a celebrar un contrato nada atractivo y dejar en el camino otro mucho más favorable para la quiebra.
37. La continuación de la explotación hoy puede estar a cargo del síndico o de la cooperativa de trabajo.
38. El muy delicado tema de la continuación de la explotación se considera modificado intensamente y, en mi parecer, no es así. Se sostiene que ha perdido el carácter “excepcional” por la supresión de los artículos que la consagraban. Disiento con tal modo de ver. Todo lo que se aparta de la regla es una excepción. Y la regla sigue siendo el inicio inmediato de la liquidación (art. 203). Se dirá que no porque este menciona supuestos donde no es así, pero los menciona con un “salvo que”, lo que demuestra que el artículo que porta la regla también hace explícitas las excepciones.
39. Creo que el debate entonces no gira sobre si la continuación es “excepcional” (que lo es, pero se trata de una discusión nominalista) sino si debe encararse con criterio “restrictivo”. Hoy la ley no lo trae y favorece la posibilidad de explotación por cooperativas. Pero lo hace sujeto a un sinfín de previsiones (la más importante: que la continuación no genere quebranto (art. 190, inc. 1), ergo no se trata aplicar un criterio restrictivo, pero tampoco otro amplio. Se esta ante una situación “reglada” y será el ajuste o no, a la regla lo que determine este modo de continuación.
40. Hay quien teme continuaciones “eternas”. Está mirando una película vieja. Eso era así en la época de flojedad de papeles. La ley asigna un plazo limitado a la aplicación del instituto (art. 191, inc. 2) y solo autoriza a que se prorrogue por una sola vez. Además los primeros interesados en superar la indefinición serán los propios trabajadores, vista la posibilidad de adquisición (art. 205).Las continuaciones solo tendrán sentido para conservar los bienes, el proceso productivo en curso y para terminar de armar la cooperativa, o para elaborar el plan de empresa que refiere el citado art. 205 en su inciso 8.
41. Cuando la explotación está a cargo de la cooperativa no rige el art. 192, inc. 3ero (lo que es lógico; los “gastos del concurso” se generan cuando la explotación está a cargo del síndico), no hay reconducción del contrato de trabajo ni normas sobre elección del personal (arts.196 in fine y 197). Una cuestión delicada, tras la reforma del art. 199 en un sentido que la doctrina venía postulando (esto es: que el adquirente de la empresa continuada no será sucesor del concurso respecto de los derechos laborales “in genere”, pero sí respecto de los trabajadores cuya relación se mantuvo en ese período ) es que ocurrirá cuando la empresa fue continuada por una cooperativa de trabajadores, pero no adquirida por ésta. Durante la explotación continuada no hubo vínculos laborales, sino asociativo/cooperativistas. ¿Qué pasivo laboral por la continuación asumirá el adquirente, si es que asume alguno? ¿Qué dirán sobre el punto los jueces del Trabajo?
42. Hay mucha conmoción con la posibilidad de suspensión de “hasta” dos años de las ejecuciones hipotecarias y prendarias en caso de continuación de la empresa Es una norma cuestionable, pero realista. ¿Alguien que no confunda la realidad con sus deseos (el ser con el deber ser) puede sostener seriamente como ejecutables el establecimiento o el tren de producción de una empresa continuada, sin levantar una polvareda de conmoción social? Agrego: creo, además, que es una norma que no hacía falta y que está mirando una situación y regulación añejas. Cooperativas serias, planes de explotación también serios, asistencia estatal (verdadera y no expropiaciones inconstitucionales) y lo ya antedicho sobre el magro interés que atisbo en la continuación en el tiempo, podrían quitar dramatismo al tópico. La ley sin embargo, deja desvalido al acreedor con garantía real sobre un punto trascendente: ¿qué carácter tienen los intereses devengados durante la continuación? Porque aún reconociéndolos como privilegiados, hay que recordar que el bien asiento (y su valor de mercado) tiene un “límite”. Y hay una pregunta inquietante sobre el particular (inquietante por su potencialidad para generar conflictos) –que expuse en el propio seno de la H. Cámara de Diputados, se ve que sin conseguir la atención de los legisladores- . El art. 195 (como su propia rúbrica indica) está previsto para Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa. ¿En caso de adquisición de ésta por la cooperativa (lo que importa el cese de la continuación de la explotación) la suspensión bianual “cae”?
43. La ley trae, a mi modo de ver, tres modificaciones revulsivas, impactantes y basilares: el art. 48bis, el art. 203bis y el art. 205.
44. Todas ellas merecen algún reproche, salvo el art. 48 bis que los merece todos.
45. Apunto que el art. 203 bis (aún cuando el Profesor Junyent Bas sostiene que una interpretación contextual despejaría tal riesgo ) podría ser habido por inconstitucional si se lo leyera como habilitando a compensar con los numerales fríos que caben a cada trabajador. Es evidente que la aptitud compensatoria debe limitarse al “dividendo de liquidación” que cabe a cada crédito. Tema que se ve con toda claridad si existiera –por ejemplo- un tercio de acreedores laborales (tan acreedores como los integrantes de la cooperativa) que no se hubieran sumado a ésta.
46. El art. 205 puede ser defendido y valorado mientras no se quiera considerar el inciso 2 (requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación) como un derecho de “apropiación” que soslaya la puja. El inciso es ambiguo y podría interpretarse así. En tal caso sería inconstitucional. Una lectura contextual de todo el art. 205 debería llevar a una interpretación diversa –convirtiendo al art. 205, inc. 2 en una norma obvia (y demagógica) que diría algo tan evidente como que si no hay otros anotados en la competencia, quien ofreció la “base” tiene derecho a la adjudicación del bien. Véase que si el final del inc. 2 parece llevar sin escalas a la primera interpretación, su complementación inmediata con el inc. 3 sostiene la hipótesis opuesta.
47. Y podrá seguir siendo un dispositivo aceptable, mientras no se lea su manda de preferir la oferta que preserve la fuente de trabajo como una imposición automática que pudiera hacer cerrar los ojos a la existencia de una oferta infinitamente superior (que atendiera, además, adecuadamente los derechos de los trabajadores) y se la hiciera claudicar ante otra oferta muy inferior pero con la viveza de preservar, tal vez parcial e, incluso, cosméticamente, algunos puestos de trabajo. Con todo, la previsión legal del inciso 8vo del art. 205 establece algo así como un “piso” (emergente de la oferta de la cooperativa) para los niveles de contratación propuestos por cada competidor.
48. Explico la afirmación del punto anterior. Un tema muy delicado es determinar cómo habría de competir un tercero con la cooperativa (que tiene a su favor el latiguillo del inciso 2 del art. 205, y la eventual interpretación consecuente sobre adjudicación directa, mas la presunción obvia de atender –la cooperativa- el estandar del inciso 8 del mismo artículo). Y sobre el punto –en pos de encontrar una diagonal en la aplicación de artículos que crujen cuando se trata de encontrar un ámbito para la vigencia de todos los dispositivos implicados- señalo que entiendo posible que el susodicho tercero hipotético encare la puja, asumiendo que la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo conforme su oferta, no podrá ser nunca inferior a la ofrecida por la cooperativa.
49. El art. 48bis probablemente nunca se emplee. Es una norma incómoda e incomodante. Prevé una compensación imposible entre un crédito “condicional” (las indemnizaciones futuras), cuya aplicación imposibilitará el acaecimiento del hecho futuro e incierto que lo crearía (la quiebra); compensación que, además, pretendería hacerse valer respecto de sujetos [los titulares de las acciones o cuotas sociales] con quienes no existen créditos cruzados. Rectius: prevé una “compensación imposible” en tanto y en cuanto se considere que el muy desafortunado texto (los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior) significa algo atinente a la “compensación” porque, stricto sensu, no se sabe qué significa en verdad “hacer valer”. Prevé, asimismo, una cesión definitiva que nada favorece a los acreedores laborales y una asunción de deuda por la cooperativa que no se entiende y que viene a trasmano de aquello que es el salvataje. En este tema poco se puede agregar. Entrego la posta –sobre el punto- a Dasso , Gebhardt y Vítolo , en cuyos trabajos han efectuado una prolija vivisección de una norma insalvable (sosteniendo, además, interpretaciones muy disímiles, pero todas demoledoras). Asumir tal situación se me hace difícil (vista mi moción de tratar siempre de encontrar alguna interpretación que asigne vigencia y validez y una aplicación justa al dispositivo legal –a todos los dispositivos legales-). Pero a nadie se le puede pedir lo imposible .
50. Según se señaló en la Jornada habida en la UBA el día 12 de julio de 2011 –por parte del Director de la misma, Daniel Vítolo- el art. 48bis es una norma que no tiene “paternidad conocida”. Esto no es estrictamente así . La actual ley 26.684 es tributaria de un proyecto del Poder Ejecutivo y de un par de proyectos presentados por varios diputados (en ambos casos encabezados por la diputada Donda Pérez) y de un texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo -texto que versaba, precisamente, sobre este indefendible art. 48 bis-. Si bien he expuesto una mirada comprensiva sobre el enfoque y responsabilidades de los legisladores (que hacen bien, muy bien, en consultar a los especialistas pero que no delegan en éstos ni su responsabilidad ni su criterio), vale señalar que este torpe dispositivo del art. 48bis fue cuestionado, una y otra vez, por todos y cada uno de los que tuvieron la ocasión de opinar sobre él. Hasta el mismísimo Junyent Bas adelantó que traería “…una durísima crítica por parte de la doctrina…”, y se quedó corto… En las horas apremiantes en que se trataba de compatibilizar los proyectos de mayoría y minoría, y proseguían las republicanas consultas a los especialistas, la letanía contra el art. 48bis alcanzaba niveles de clamor. No nos escucharon. Y el texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo (con algunos retoques) hoy es ley.
51. A veces, con malicia, cuando doy clases de en alguna Maestría de Derecho Empresario, suelo comentar a los maestrandos que si quieren ver “como no se redacta una ley” pongan sus ojos en el art. 10 de la ley 25.561, artículo que empieza con un disparate del tipo: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales…, etc.” (repito el derrape para solaz del lector: mantienense derogadas). Ahora podré mudar de ejemplo y citar como epítome de pésima técnica legislativa a este insalvable art. 48bis.
52. La ley 26.684 prevé diversas formas de asistencia estatal. Es lógico. Es un apéndice indispensable de la filosofía que informa el proyecto. Sin “incubadora de empresas”, sin formación de cuerpos de “management”, sin asistencia crediticia, esto no será más que una frustración para los destinatarios del dispositivo. Imagino que aún lo más duros detractores de la norma concordarán conmigo que se si hace algo, aunque no se comparta, hay que hacerlo bien.
53. Esta ley no fue diseñada por gnomos malignos que ríen en las sombras, ni es hija de eventos que no recordamos y que acaecieron en una realidad alterna. Es producto de nuestra historia, de nuestra experiencia, de nuestras limitaciones, de nuestro gusto (el de nuestros representantes –pero nos resulta igual de imputable porque nosotros los elegimos-) por el aplauso fácil. Genera muchas dudas y presenta pobreza técnica. Está en las manos de la doctrina comprometida y de los jueces pulir sus muchas aristas y tratar de hacerla funcionar bien. Al final de la jornada, y como ocurre con casi todos los empeños humanos, solo cabrá parafrasear lo que señaló alguien cuyo conocimiento sobre la naturaleza de los hombres era infinito, ilimitado, dirimente: por sus frutos, la conoceremos.

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