martes, 23 de agosto de 2011

EL ART. 48 BIS DE LA LEY CONCURSAL

El “inasible” art. 48 bis de la ley 26.684

A propósito de las reformas a la ley concursal en materia de "salvataje” en una norma contradictoria de imposible cumplimiento

Al maestro Héctor Alegría porque
tenía razón: "...El art. 48 bis no tiene solución...".

Por Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Introducción. I. 1. La ley 26.684 y una polémica abierta. I. 2. Ninguna realidad es dueña de sí misma. II. Los puntos de la reforma. II. 1. Las modificaciones tanto en el concurso preventivo como en la quiebra II. 2. Los lineamientos del nuevo régimen. III. La legitimación para intervenir en el salvataje. III. 1. Una norma innecesaria y limitativa. III. 2. La limitación a los trabajadores de la "misma empresa". IV. El inasible artículo 48 bis de la ley 26.684. IV.1. . El esquema legal. IV. 2. Una doble categoría de trabajadores. IV. 3. El eventual pasivo a favor de los trabajadores. IV. 4. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo. V. La confusión entre la quiebra y el concurso. V. 1. Las diferencias entre el régimen falencial y el remedio preventivo. V. 2. Un régimen particular. V. 3. La determinación del pasivo laboral. V. 4. Los créditos “desatractados”. VI. La improcedencia de la compensación. VII. La alteración del esquema concordatario. VII. 1. La pretensión de "hacer valer" los créditos. VII. 2. Apostillas "particulares". VIII. Conclusión. IX. Una propuesta de solución.


I. Introducción.
I. 1. La ley 26.684 y una polémica abierta.
La reciente sanción de la ley 26.684 que reformula el régimen concursal en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, ha producido una verdadera “conmoción” en la doctrina patria , que advierte “graves” falencias en la nueva normativa y denuncia no solamente el desconocimiento del legislador, sino también que "no se haya escuchado" a las opiniones especializadas.
Así, Vítolo expresa que “más allá de cualquier posición personal al respecto, lo que debe señalarse, a modo de preocupación, es que resulta de difícil comprensión que el Poder Legislativo sancione, prácticamente por unanimidad, una norma legal de tal magnitud y trascendencia, como lo es la ley 26.684, que contiene errores que requieren ser subsanados". El autor citado agrega que en lugar de enmendar la norma y corregirla, no es razonable que se disponga la tramitación de un proyecto de ley "correctiva".
En igual sentido, el autor cuestiona que se hayan llevado a cabo rondas de consultas con especialistas, tanto en la Cámara de Diputados como de Senadores y que no se haya tenido en cuenta su opinión.
Por otro lado, Truffat , con la agudeza que lo caracteriza, formula una interesante metáfora entre las diversas realidades que vivimos los argentinos para explicar que no lo embarga ni el estupor, ni la pasión, ni el enojo de calificados colegas ante la sensación de "ruptura" que produce la ley 26.684, sin perjuicio de advertir que su texto puede considerarse, al menos, como discutible y de bajo nivel técnico.
En esta línea de pensamiento, agrega el autor citado que las leyes son “instrumentos” y como tales dependen de su uso y aplicación al "caso concreto", lo cual llevado al ámbito de la interpretación requiere poner lo mejor de sí para potenciar sus aciertos y minimizar sus yerros.
Dicho derechamente, el jurista puntualiza que “el legislador puede hacer dos cosas: a)una, tratar de encauzar a través de la ley “lo que hay”, u otra alternativa, b) ignorar el tópico y dejar el tema librado a la buena voluntad, creatividad, coraje y lucidez de los jueces.
Desde esta perspectiva, aduna que la sociedad argentina ha visto ya demasiadas veces como la clase política se sacó "las papas calientes" de las manos arrojándole el problema a la magistratura, que debió navegar –como pudo y supo- en mares embravecidos, sin referencias claras y sin elementos mínimos de navegación.”

I. 2. Ninguna realidad es dueña de sí misma.
En rigor, desde nuestra opinión para una correcta lectura de la ley 26.684 resulta pertinente no dejar de lado la historia concreta del nuevo ordenamiento, cuyos primeros proyectos nacieron en el año 2003, fueron presentados por diversos bloques en el Congreso de la Nación, sin obtenerse su posibilidad de tratamiento y siempre con una posición "negativa" de la doctrina mayoritaria que vio con "disfavor" la articulación de las cooperativas de trabajo en la continuación de la empresa fallida.
En esta línea, a partir de la modificación del art. 190 de la ley 24.522, por la ley 25.589, autorizando a las cooperativas a requerir la continuación de la explotación de la empresa en quiebra, la doctrina no buscó caminos de consenso, sino que, en general se opuso tenazmente a ésta posibilidad.
Así se acusó a los trabajadores de “tomar” las empresas y, consecuentemente, de conducir a "expropiaciones inconstitucionales" y se puntualizó que los "casos exitosos" fueron mérito de los magistrados que interpretaron sabiamente la ley.
De tal modo, pareciera que el camino del diálogo resulta sumamente difícil de lograr y que los diversos sectores en nuestra sociedad se inclinan, según sus propias opiniones, todo lo cual apareja las deficiencias legislativas que “agudamente” señalan los autores.
De todas formas, no puede ignorarse que la ley reconoce un largo camino en la realidad socioeconómica del país y, tal como se dijo, también en materia de proyectos legislativos que se frustraron, por responsabilidad de todos, y no solamente de los legisladores, hasta llegar a la actual ley 26.684.
En una palabra, si se hubiese legislado siguiendo el ejemplo de "Comercio y Justicia" hubiese sido suficiente, evitándose las demasías del actual texto legal.
Así, no se habría alterado el concurso preventivo; no se hubiese intentado modificar el salvataje; y la continuación de la explotación en la quiebra se habría articulado convencionalmente con la cooperativa, adunándose que “la compensación” hubiese sido por el “dividendo”, es decir, respetando los privilegios, arts. 206 y cons. del estatuto concursal.
No era tan difícil, se lo dijimos a los trabajadores, a los legisladores y a nuestros colegas pero tuvimos la misma suerte que “…aquella voz que clama en el desierto…”.

II. Los puntos de la reforma.
II. 1. Las modificaciones tanto en el concurso preventivo como en la quiebra
Ahora bien, entrando en la nueva normativa se sigue que los textos legales que integran la ley 26.684 impactan tanto en el concurso preventivo como en la quiebra y consecuentemente, el nuevo ordenamiento supera con creces el esquema de la continuación de la explotación de la empresa fallida por las cooperativas de trabajo .
La nueva regulación, cuyo origen estuvo en la continuación de la explotación por los trabajadores en la etapa "liquidativa", al incorporarse en el procedimiento concordatario, produce una serie de "desfasajes, contradicciones y perplejidades" que "deslucen notablemente" la reforma con una serie de preceptos redundantes y muchas veces discordantes y equivocados.
A todo evento, hemos dicho que no resulta prudente asumir una “visión apocalíptica” de la reforma y si se profundiza el estudio de su articulado, integrándolo funcional y sistemáticamente con todo el ordenamiento legal, se advierte que el nuevo plexo normativo no resulta tan “ominoso”.
En una palabra, una interpretación contextual permite "absorber" la mayoría de los errores, dejando a salvo, la nueva reformulación de la continuación de la explotación de la empresa por parte de las cooperativas de trabajo que, obviamente, sólo pueden compensar por el “dividendo” pues, esta es la norma "más favorable" a todos los trabajadores y no solamente a un grupo.
De todas formas, cabe admitir que el esfuerzo interpretativo se torna complejo pudiendo dar motivo a criterios diversos con la consiguiente inseguridad que ello aparejará para todos los sectores, en un juego de “espejos de colores” que denunciamos hace casi 10 años .
Ahora bien, la "falencia" más grave que cabe imputarle a la nueva normativa es que "crea" en el imaginario popular y, concretamente, en los trabajadores una "sensación de tutela" que no es tal y, por ello, no coadyuva a la convivencia social, dejando en manos de los jueces una ímproba labor.
En ello le asiste razón a doctrina que denuncia la “irrealidad” de la protección y será nuevamente la delicadeza de los jueces quienes deberán ”llevar” a “buen puerto” la construcción del sistema.

II. 2. Los lineamientos del nuevo régimen.

La nueva normativa legal sancionada, a lo largo de su articulado, contiene reformas en los siguientes aspectos: a) modifica los requisitos formales para la presentación en concurso preventivo; b) amplía las funciones y labores de la sindicatura concursal; c) articula un nuevo comité de control; d) reformula el régimen de pronto pago de los créditos laborales; e) intenta reformar el régimen de intereses en los créditos laborales; f) elimina la posibilidad de negociar un acuerdo colectivo de crisis y mantiene la vigencia de los contratos individuales y colectivos de trabajo aún en situación de concurso; g) reconoce derechos de información a quienes no resulten acreedores del concurso, pero son parte esencial de la empresa, como son los trabajadores; h) otorga beneficios especiales a las cooperativas de trabajo de la empresa y a sus integrantes; i) modifica el régimen de continuación de la explotación de la empresa en quiebra y el de su adjudicación durante el proceso liquidativo; y j) pretende modificar el régimen del salvataje empresario.
En otras oportunidades hemos realizado la exégesis del articulado pero, la complejidad de la reforma lleva a que, en esta oportunidad, sólo analicemos las modificaciones introducidas en materia de "salvataje", es decir, en los arts. 48 y 48 bis que reglan la segunda etapa concordataria, también llamada "período de concurrencia" en donde, los interesados en obtener la empresa deben "acordar" con los acreedores el "repago de sus créditos" y, así lograr el derecho a "adquirir" las participaciones societarias.
En una palabra, la intervención de terceros, reglada en el art. 48 es un "negocio jurídico indirecto", en el cuál los interesados en adquirir la empresa deben negociar con los acreedores el acuerdo concordatario y, luego de este paso fundamental, recién surge su derecho para que se le transfieran los títulos accionarios produciéndose el cambio de empresarios.
En síntesis, tal como enseñaba Guillermo Mosso , la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el "reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada explota una empresa igualmente inmodificada".
Dicho derechamente, no hay compra de la empresa, y lo que se va a transferir se relaciona con el aspecto interno de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos explicado, en la titularidad de la participación de los socios de la concursada.
A la luz de la tipicidad de la figura, cabe analizar la modificación de la ley 26.684.

III. La legitimación para intervenir en el salvataje.
III. 1. Una norma innecesaria y limitativa.
Desde esta atalaya, la ley 26.684 reformula el art. 48, y agrega un nuevo artículo bajo el N° 48 bis, que ya ha dado motivo a una dura y justificada crítica de la doctrina .
Así, la primera de las normas se limita a legitimar expresamente a la cooperativa de trabajadores para intervenir en el salvataje, aspecto totalmente innecesario, pues, con la anterior ley no había óbice alguno para que este tipo de entidad se inscribiera como “tercera interesada” para intervenir en la etapa de concurrencia, y eventualmente, obtuviese el derecho a la transferencia de las participaciones societarias.
Ahora bien, cabe poner de relieve que, en la estructura legal anterior, los trabajadores debían integrar "voluntariamente" la entidad solidaria, luego obtener las conformidades de los acreedores, art. 48 inc. 4, primer párrafo, formulando la propuesta de acuerdo pertinente y, en su caso, de lograr las mayorías legales, afrontar el eventual "pago" de las participaciones societarias con sus propios recursos, previa determinación de su valor por el juez y consiguiente "reducción similar al pasivo", art. 48 inc. 7, apartado b.
Así, la jurisprudencia había dado la respuesta positiva en el caso “Franinno” , donde se homologó el acuerdo preventivo propuesto por la cooperativa de trabajo integrada por los trabajadores de la concursada, sin necesidad de ninguna reforma al efecto.
De todas formas, no coincidimos con los autores que no visualizaban la necesidad de la reforma de la ley concursal y, en este sentido, es clara tanto la opinión de Truffat como la de Gerbhardt quienes advierten con toda lucidez la necesidad de dar una respuesta legislativa concreta al fenómeno de las empresas recuperadas.
Ahora bien, una vez definida la conveniencia y oportunidad de la reformulación de la ley, el debate en la doctrina se suscita con motivo del nuevo texto que no tuvo en cuenta las opiniones de los especialistas, incurriendo en una serie de defectos y desvíos que desvirtúan seriamente el proceso concursal.
En esta oportunidad, hemos dicho, que estudiaremos la confluencia del art. 48 y 48 bis que resulta uno de los textos más "incomprensible" de las modificaciones introducidas por la ley 26.684.

III. 2. La limitación a los trabajadores de la "misma empresa".
Desde esta perspectiva, el nuevo texto legal, al reformular el inciso 1 del art. 48, habilita expresamente la inscripción como “cramdista” de “… la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa, incluida la cooperativa en formación y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo…”.
Tal como se advierte del enunciado normativo, la anterior habilitación amplia que contenía la ley 24.522 ha sido "limitada a la cooperativa de la misma empresa", lo cual, demuestra que el legislador no comprendió el esquema del salvataje, reduciendo las alternativas de saneamiento empresario en una "teórica" defensa del interés de los trabajadores, pero afectando justamente el mantenimiento de la fuente de trabajo que intenta el concursamiento al articular la recomposición de las relaciones creditorias del deudor y empleador con sus acreedores.
Asimismo, como agravante se advierte que la configuración de la entidad solidaria parece corresponderse "solamente" con los trabajadores de la empresa y, no con los acreedores laborales, en una formulación contradictoria con la contenida en los arts. 189 y 190 de la propia ley 26.684.
De tal modo, si a lo dicho se le agrega el enunciado del art. 48 bis, la “perplejidad” del intérprete resulta patente pues, o se excluyen los ex-trabajadores “prontopaguistas” y demás acreedores laborales, y sólo quedan los empleados en relación de dependencia, o por el contrario, cabe recurrir a una interpretación sistemática entendiendo que ambos tipos de trabajadores pueden integrarla.
En este sentido, en el mismo Congreso de la Nación, concretamente en la Cámara de Senadores, se produce la confusión cuando entienden que la entidad solidaria está integrada por los acreedores laborales concurrentes en los términos del art. 45, como así también, con los trabajadores de la empresa concursada en una reformulación del art. 48 bis, mediante el llamado " Proyecto de ley correctivo", que tal como veremos introduce más confusión al texto sancionado.
Ahora bien, la incertidumbre llega a su "máxima expresión" al descubrir que los trabajadores “no son acreedores” y para ello, resulta necesario “convertirlos” en tales mediante el "artilugio" de un nuevo e incomprensible “distracto” de la relación laboral, más allá de los principios de buena fe y lealtad que imponen los arts. 62, 63 y concordantes de la ley 20.744.Veamos el tema.
IV. El inasible artículo 48 bis de la ley 26.684.
IV.1. . El esquema legal.
Desde esta atalaya, el art. 48 bis dispone que el Síndico "practique la liquidación" de todos los créditos que “corresponderían” a los trabajadores "inscriptos" por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de contrato de trabajo, estatutos especiales, convenios colectivos o que hayan acordado las partes y que las acreencias así liquidadas podrán "hacerse valer" para intervenir "en el procedimiento del artículo anterior."
El artículo prosigue señalando que “...Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las formalidades presentadas...”.
Las preguntas que se derivan del texto legal son realmente incontables y lo que es evidente "incontestables", es decir, dicho en términos de Ariel Dasso es un problema de lógica, simplemente de "la porfiada lógica".

IV. 2. Una doble categoría de trabajadores.
Así, por un lado, se advierte "una primera diferenciación" entre trabajadores "inscriptos" en la cooperativa y aquellos que no lo han hecho, por lo que se mantienen en "relación de dependencia" con la concursada.
Esta primera doble categorización ha sido puesta de relieve por Vítolo con meridiana claridad, expresando que se coloca "en disputa" a los propios interesados en torno a la eventual prevalencia de sus derechos laborales y a la propia suerte de la empresa.
En consecuencia, resulta patente que no es lo mismo seguir como empleados de la concursada “apostando” a que la empresa obtenga el concordato, que integrarse en una entidad que competirá con aquella para suplantar al titular de la sociedad en la explotación del emprendimiento.
En una palabra, entre quienes han sido compañeros habría un tratamiento "dual" que implicaría una indebida "tensión" y que no se justifica por el principio de la ley más favorable al trabajador que ambos grupos pueden invocar.
De tal modo, la cooperativa integrada por ex-trabajadores de la empresa podría convertirse en empleadora de sus ex-compañeros: “todo un desatino” a la luz de la tutela del derecho laboral, más allá de la eventual viabilidad de que la entidad pueda tener empleados en relación de dependencia.
En esta línea, otro aspecto realmente decisivo es la imposibilidad de conocer con certeza cuáles son los trabajadores denominados "inscriptos" y que, indudablemente, más allá del texto de la ley 20.337 refiere a aquellos empleados que han optado por incorporarse a la cooperativa, es decir, se trata de "iniciadores asociados", a cuyo fin, la cooperativa de trabajo deberá acompañar una certificación "del listado" de la aludida inscripción y que deberá ser "cotejada" por el síndico y el juez a los fines de la liquidación de las acreencias que dispone el art. 48 bis.
A todo evento, surge la pregunta relativa a la fecha de corte que debe tener en cuenta el síndico para calcular los créditos que "corresponderían", como así también, si es factible mantener la doble condición de asociado cooperativo y empleado de la misma empresa.

IV. 3. El eventual pasivo a favor de los trabajadores.
En esta inteligencia, la formulación legal pareciera configurar una especie de “resolución y/o disolución" de la relación laboral que se concretaría finalmente al homologarse el acuerdo con la cooperativa pero que, en realidad, se habría producido cuando los trabajadores se inscribieron como integrantes de la entidad, todo lo cual nos deja sin una fecha de corte nítida y definida.
A todo evento, pareciera razonable tomar entonces como "data" para el cálculo del pasivo a la de la homologación, atento a que la ley señala que en esa oportunidad se produce la disolución del vínculo laboral, sin perjuicio que, previamente, el juez deberá haber emplazado a la entidad para que se inscriba definitivamente, como condición de dicha homologación.
Toda una contradicción pues, la cooperativa “cramdista” se encuentra integrada por asociados que siguen siendo trabajadores de la empresa: "el juego a dos puntas" viola el principio de buena fe, como directriz central de todo el ordenamiento jurídico patrio, que indudablemente resulta plenamente vigente en materia concursal y laboral.
Desde otro costado, cabe preguntarse que sucede ante la eventual frustración del salvataje por parte de la cooperativa y la situación en que quedarían dichos trabajadores asociados, que ya integran la entidad inscripta.
Tal como de advierte, tanta “tutela” implica, en realidad, la desprotección de los derechos laborales que se dice defender y cabría afirmar que, en rigor, la disolución del contrato laboral queda sin efecto, manteniéndose la relación de empleo.
En este sentido, Vítolo habla de créditos "simulados" al referirse a la liquidación del pasivo que correspondería a los empleados y se pregunta cómo va a distinguir la ley entre trabajadores inscriptos y no inscriptos, puntualizando que a todas luces, la regulación legal no da respuesta a los múltiples interrogantes que se plantean sobre la integración de la cooperativa.
El jurista citado afirma que la simulación de los créditos implica una verdadera "invención" para alterar artificialmente la base de cálculo del pasivo concursal con el propósito de modificar el régimen legal de mayorías, art. 45 de ley 24.522.
En esta línea, hemos dicho que el "Correctivo del Senado" intenta reformular el artículo expresando que: "... En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo – incluida la cooperativa en formación-, el juez ordenará al síndico que practique: a) liquidación actualizada de todos los créditos laborales impagos, que se encuentran incorporados al pasivo de los trabajadores inscriptos; b) liquidación que correspondería a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior".
En una palabra, el texto reformulado desnuda la confluencia en la cooperativa de los acreedores laborales que han tenido que verificar su crédito, a los cuáles se suman los que "supuestamente" le corresponderían a los trabajadores que se mantienen en relación de dependencia.
De tal modo, ni el nuevo artículo vigente, ni el "correctivo" del Senado arrojan luz sobre la "cuestión nodal" referida a la viabilidad o no de la disolución de la relación laboral y del "doble carácter" de empleados y asociados cooperativos que tendrían los integrantes de la entidad solidaria.
En este sentido, Miguel Rubín cuestiona, con notable agudeza, éste aspecto de la ley, advirtiendo que establece la disolución del contrato de trabajo sin tener en cuenta los arts. 226, 229 y concordantes de la ley 20.744 que requieren la conformidad del trabajador.
De tal modo, resulta evidente que encontrándonos en plena etapa concordataria los trabajadores se encuentran en relación de dependencia y no se visualiza "causal" que justifique el “distracto” laboral que ordena la norma en orden a los trabajadores inscriptos.
Por el contrario, lejos de tutelar a los empleados, la norma crea una notable confusión violando el bloque de juridicidad laboral y el propio plexo concursal.

IV. 4. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo.
En esta inteligencia, cabe puntualizar que el legislador no ha tenido en cuenta que el salvataje o “cramdown” no implica una "transferencia del fondo de comercio" que habilite el "despido indirecto" y, consecuentemente, le asiste razón a la doctrina que cuestiona la disolución de la relación laboral que dispone la norma en orden a los trabajadores inscriptos en la cooperativa y máxime el derecho a la liquidación de un crédito por indemnizaciones cuando, en realidad, la integración de la entidad solidaria se realiza voluntariamente, lo que deja sin causa los pretendidos créditos.
Así, cabe ratificar que no se configura causal de despido indirecto, por lo que le asiste razón a Dasso cuando argumenta sobre "la creación de un pasivo inexistente" y a Vítolo cuando habla de "créditos simulados".
En igual línea de pensamiento, Rubín se pregunta si lo que la ley pretende es que se los considere despedidos, aún en contra de su voluntad y, en su caso, qué debe entenderse por acreedores “inscriptos”, todo lo cual permite advertir que nos encontramos frente a una norma contradictoria y, por ende, ininteligible que viola el principio de razón suficiente que enseña, con claridad meridiana, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
Dicho derechamente, la etapa concordataria, ni aún cuando se esté en el período de salvataje, constituye causal de disolución de los contratos laborales, tal como lo pretende el art. 48 bis de la ley 26.684.
En realidad, la norma al agredir la vigencia del contrato de trabajo, se aparta del principio de buena fe, artículo 63 de la ley 20.744, que exige que las reglas de lealtad y probidad se cumplimenten durante todo el desarrollo de la relación laboral, afectando los derechos de los trabajadores y de la empleadora concursada.
Un verdadero “dislate” que no protege a nadie.

V. La confusión entre la quiebra y el concurso.
V. 1. Las diferencias entre el régimen falencial y el remedio preventivo.
Desde esta atalaya, el legislador ha confundido la situación concursal con la de la quiebra, en donde justamente, el carácter liquidativo de este último proceso implica la realización de los bienes y disolución definitiva de la sociedad empleadora.
De allí, el régimen específico de resolución de los contratos de trabajo de la fallida, arts. 196 a 199 de la ley 24.522.
En esta línea, resulta patente que la quiebra habilita la "resolución" de la relación laboral y de allí, que todos los trabajadores pasan a ser acreedores, y a tener derecho a la indemnizaciones derivadas de dicha vinculación que se extingue definitivamente con la enajenación de la empresa, art. 199 de la LC.
Va de suyo que en la falencia se explica perfectamente la conformación de la cooperativa de trabajadores, integrada por los acreedores de este tipo y los empleados, y todos pueden hacer valer las acreencias derivada de la resolución del contrato que implica la enajenación de la empresa, incorporándose como "asociados cooperativos" y tornando, en este caso, inaplicable los arts. 196 y 197 de la LC, aspecto que en rigor no es una inaplicabilidad estricta, sino una "conversión" de la resolución en un nuevo vínculo asociativo.
De tal modo, si no se decide la continuación de la explotación se resuelven los contratos a la fecha de la quiebra, si se continúa a cargo del síndico sólo se “reconducen parcialmente” los de los trabajadores que este funcionario elija y, si quien prosigue es la cooperativa de trabajo los contratos de trabajo se resuelven pero, los trabajadores pasan a ser “asociados iniciadores” de la entidad solidaria.

V. 2. Un régimen particular.
Por el contrario, una situación absolutamente disímil se configura en el concurso preventivo, que no permite reglar una causal de distracto del contrato de trabajo pues, se violentan directrices fundantes de todo el orden jurídico, arts. 1198 y 1071 del Código Civil y 63, 90 y concordantes de la ley 20. 744.
Como agravante, se advierte que lo que se pretende es una disolución "condicional", art. 528 del Código Civil, sujeta a que la cooperativa con los trabajadores inscriptos obtenga el acuerdo y éste resulte homologado.
En una palabra, una cosa es otorgar el derecho a competir a los trabajadores, y otra establecer un distracto condicional pues, o se es empleado, o se es asociado cooperativo y esta decisión no depende de la homologación del acuerdo.
V. 3. La determinación del pasivo laboral.
A la luz de lo que venimos explicando se sigue que el art. 48 bis reglado por la ley 26.684 es una norma cuestionable y de dudosa constitucionalidad.
En efecto, aún cuando fuese posible que el síndico liquidara los créditos de los trabajadores, como si estos estuvieran despedidos indirectamente, se estaría “creando” una alternativa de "ruptura de la relación laboral" que contradice la propia ley 20.744.
Además, estos créditos serían en rigor “posconcursales”, aún cuando Vítolo dice que se produce una "verificación oficiosa" que contraría las pautas de los arts. 32 y concordantes del propio estatuto concursal.
En una palabra, el afán de otorgarle recursos a los trabajadores viola un principio de buena fe en la relación de trabajo y la lealtad que debe existir entre empleador y sus dependientes.
De tal manera, se advierte el error de “traer” el esquema de la quiebra, que produce la resolución del contrato de trabajo, cuando se cumplen los 60 días que establece el art. 196, al esquema concursal donde la continuidad de la empresa implica la plena vigencia de la relación laboral y el respeto de la ley 20.744 para ambos polos de aquella.

V. 4. Los créditos “desatractados”.
A todo lo dicho se suma, el carácter impracticable del cálculo requerido a la sindicatura pues, tal como lo advierte el “correctivo” del Senado existen acreedores laborales y trabajadores, es decir, se dan dos situaciones diferentes, sin perjuicio de lo cual, la modificación que propone dicha sala del Congreso de la Nación sigue incurriendo en el error de no advertir que el distracto “forzoso” de la relación laboral de los empleados de la concursada no resulta viable en la etapa concordataria.
A su vez, los acreedores laborales que no hayan obtenido el pronto pago se encontrarán “desatractados”, litigando en su propio fuero y hasta que no exista sentencia judicial del juez laboral, será muy difícil estimar el monto que les corresponde.
En efecto, los juicios de conocimiento de naturaleza laboral tendrán cada uno su propia contienda y el conflicto judicial debe ser resuelto por el juez laboral, por lo que, no corresponde que el síndico formule estimación alguna.
Dicho derechamente, pareciera que el art. 48 bis le otorga a la cooperativa de trabajo en esta etapa un alcance subjetivo diferente al que pautan los arts. 189 y 190 para la quiebra, limitándolo a los empleados, en una contradicción normativa que se sigue de este intento de "traer" soluciones de la falencia a la etapa concordataria.
En fin, el art. 48 bis. pretende articular un pasivo laboral de improbable estimación, lo que torna inviable la aplicación de la norma.

VI. La improcedencia de la compensación.
Desde otro costado, aparece un último inconveniente absolutamente insalvable cual es la inviabilidad de “hacer valer” estos créditos en el salvataje.
En efecto, hemos dicho que la compensación es imposible, al no configurarse la hipótesis reglada en el art. 818 del Código Civil, pues los acreedores laborales, sean extrabajadores o actuales dependientes, no son acreedores de los socios, sino de la concursada.
En consecuencia, no se concreta una alternativa de compensación y estos eventuales créditos “no podrán hacerse valer” en el procedimiento del art. 48 ni para pagar a otros acreedores, ni para afrontar las participaciones societarias.
El legislador ha confundido el “salvataje” con la continuación en la quiebra, sin advertir las diferencias.
Va de suyo que en la quiebra se puede “comprar"; "rectius": adquirir la empresa con créditos líquidos y exigibles, pues, quien recibe es la deudora fallida que enajena el emprendimiento, cuestión totalmente distinta a lo que sucede en el concurso, en donde se transfieren las participaciones societarias.
De tal modo, si lo que se intenta es una compensación de créditos, ésta resulta impracticable y el grado de imposibilidad torna inaplicable el esquema del enunciado normativo sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad, más allá de que ya hemos cuestionado la pretensión de crear un “pasivo condicional” que afectaría a la concursada sin causa ninguna y cuya concreción carece de sentido.
En fin, una norma contradictoria, de complejo cumplimiento para la sindicatura y que, lejos de favorecer el “salvataje”, introduce una serie de confusiones conceptuales que van a aparejar sin dudas su cuestionamiento constitucional.

VII. La alteración del esquema concordatario.
VII. 1. La pretensión de "hacer valer" los créditos.
De todo lo dicho se sigue que la previsión del art. 48 bis cuando señala que dichos créditos "se hacen valer en el procedimiento del salvataje" implica un precepto que no se condice con la negociación propia del sistema de concurrencia.
De tal modo, el precepto en estudio deviene “ininteligible” pues, los créditos "condicionales" que se pretenden devengar no pueden utilizarse para compensar el valor positivo de las participaciones societarias ante la "inexistencia" de créditos recíprocos, todo lo cual impide el funcionamiento de dicho instituto de conformidad al art. 818 del Código Civil.
En efecto, dicha interpretación sería claramente inconstitucional por afectar el derecho de propiedad de los socios o accionistas.
Igual afirmación cabe realizar si lo que se intenta es compensar con los otros acreedores concursales.
Desde otro costado, si lo que se pretende es que dichas acreencias futuras de los trabajadores se apliquen al cómputo de las mayorías, art. 45 de la ley concursal, ello implicaría una alternativa absolutamente inviable en atención al nacimiento “posconcursal” de este nuevo pasivo.
VII. 2. Apostillas "particulares".
A todo lo dicho, se suma el tercer párrafo del art. 48 bis, en cuanto dispone que: "...el Banco de la Nación Argentina y la AFIP, cuando fueran acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas y las facilidades de refinanciación de deuda, en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras...".
La doctrina ha cuestionado el texto aludido expresando que se afecta la autonomía y autarquía de la entidad bancaria, como así también, la reglamentación fiscal que establece la prohibición de conceder quitas y que tiene su propio régimen para las empresas concursadas.
En este aspecto, cabe puntualizar que puede entenderse la necesidad de "reconvertir" la conducta totalmente inapropiada de este tipo de entidades, que lejos de coadyuvar a las empresas en crisis, se niegan a otorgar las conformidades afectando el saneamiento de las empresas que busca la ley concursal.
Además, tal como sucede con la AFIP, se sigue privilegiando a la entidad fiscal, con un régimen propio que culmina en la imposición de su propio plan de pagos, todo lo cuál ha conducido a su “categorización oficiosa” o “exclusión” de la base de cómputos, cuando en el derecho comparado este tipo de créditos "se subordina" al plan de repago del los otros acreedores integrantes del pasivo concursal, facilitando el saneamiento empresario.
Ahora bien, no cabe duda alguna que esta reconversión no puede realizarse alterando el "principio paritario", tal como lo hace el actual art. 48 bis, que impone la obligación de dicha entidades de prestar las conformidades sólo a la cooperativa de trabajadores, violando el art. 48 inc. 4, cuando establece que en el período de concurrencia o salvataje, los "cramdistas" compiten "en los mismos plazos y sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
En una palabra, la negociación concordataria implica la igualdad de todos los interesados en orden a obtener las conformidades de los acreedores, incluidas las entidades oficiales aludidas, pues, de lo contrario, las preferencias violan el principio de colectividad y “pars condicio creditorum”, afectando derechamente el debido proceso legal, arts. 16 y 18 de la Carta Magna.
Va de suyo que el Banco de la Nación y la AFIP, al ser normalmente acreedores privilegiados sólo intervendrán en la negociación por “su porción quirografaria”, y la conformidad alcanzará a dicho tipo de créditos, todo lo cuál demuestra la desigualdad establecida y la confusión sobre la necesidad de rearticular el negocio concordatario.
Dicho derechamente, esta obligación, pese a sus buenas intenciones, lo único que consigue es desarticular la negociación concursal y, consecuentemente, resulta inviable.

VIII. Algunas conclusiones
De todo lo dicho se sigue que le asiste razón a Dasso cuando afirma que el art. 48 bis pone al esquema del salvataje en crisis pues, la sociedad deudora queda expuesta a un régimen de concurrencia en donde sus propios empleados pueden competir en contra de ella, siempre que se inscriban en la cooperativa de trabajo, por lo que, a la postre se logra un resultado contrario al régimen de intervención de terceros.
Desde esta inteligencia, el art. 48 bis de la nueva ley 26.684 deviene inconstitucional porque atenta contra el derecho de propiedad de los acreedores concursales y de la propia concursada (art. 17 CN).
En síntesis, corresponde concluir parafraseando a Héctor Alegría cuando en el Senado expresó que para el art. 48 bis "no tenía solución".
El conocido jurista tenía y tiene, énfasis añadido, toda la razón. Este precepto no debió integrar la nueva ley, tal como también lo requerimos.

IX. Una propuesta de solución.
A esta altura de las circunstancias, e intentando respetar el espíritu de la reforma, y consecuentemente, salvar las inconstitucionalidades que afectan al régimen de la ley 26.684, cabe apartarse del "correctivo" del Senado, proponiendo la sanción de una ley sumamente breve pero definitoria de los aspectos centrales, que devuelvan el equilibrio a la legislación concursal.
Así, lo que debe postularse es que la Cámara de Diputados y de Senadores aprueben un texto legal que conste solamente de dos artículos, a tenor del siguiente texto:

Artículo 1: Derógase el artículo 13 de la ley 26.684, dejando sin efecto el artículo 48 bis.
Artículo 2: Incorpórase como tercer párrafo del art. 203 bis, texto según artículo 27 de la ley 26.684, un párrafo que señale que “ A los fines de la compensación el monto de las acreencias laborales, devengadas de conformidad al art. 245 de la LCT, debe articularse conel valor de tasaciónde la empresa, art. 205 inc. 1 y, consecuentemente, la capacidad de pago de la cooperativa deviene del dividendo proporcional que debe calcular el síndico”.
Artículo 3: De forma.

Tal como se advierte, el proyecto de ley al derogar el art. 48 bis, deja a salvo todas las demás reformas introducidas en materia concordataria, como así también la legitimación de la cooperativa para ser "cramdista" pero elimina las inconsecuencias y contradicciones insalvables del art. 48 bis.
Desde otro costado, también asegura la constitucionalidad de la compensación en la quiebra, al reglarse que la capacidad de pago de la cooperativa lo es por el dividendo proporcional, lo que implica el respeto de los privilegios de los acreedores de mejor de derecho art. 206, como así también del reparto paritario que implica el dividendo falencial, art. 239, 247, 249 y concordantes de la ley 24.522.
En síntesis, es de esperar que tanto la doctrina como los legisladores encuentren la vía de dialogo que permita sanear la ley 26.684 devolviendo el equilibrio al régimen concordatario y asegurando la adecuada defensa de los trabajadores, sin menoscabar la figura de la cooperativa de trabajo.


10/08/11 – A publicarse en La Ley

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