ARTICULO - REFORMA A LA LEY CONCURSAL

La continuación de la explotación por la cooperativa de trabajo y el régimen de enajenación de la empresa en marcha.

A propósito de las reformas introducidas por la ley 26.684

Por Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Introducción. II. La fenomenología de las empresas recuperadas. II.1. Las cooperativas de trabajo: una nueva articulación empresaria. II. 2. Un nuevo fenómeno social que debe interpretarse. II. 3. El nacimiento del trabajador asociado. II. 3. a. La correcta integración de la cooperativa. II. 3. b. Una alternativa para casos especiales. II. 4. El nacimiento del trabajador asociado. III. Las formas de continuación de la explotación. III. 1. La convergencia de los medios de continuación. III. 2. Los motivos de la continuación III. 3. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo. III. 3. a. El informe del síndico y el plan de explotación de la empresa. III. 3. b. La cooperativa como "tercero" que no compromete a la quiebra. III. 4. La resolución judicial. III. 4. a. Las pautas de ponderación del juez. III. 4. b. Un criterio funcional y sistémico. III. 5. La llamada "continuación atípica". IV. Las alternativas de enajenación. IV. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores. IV. 1. a. La facultad de compensar en la adquisición de la empresa. IV. 1. b. El respeto de los acreedores de mejor derecho. IV. 2. La tasación de la empresa y la adjudicación de la cooperativa. IV. 2. a. El trámite de valuación. IV. 2. b. La adjudicación a la cooperativa. IV. 2. c. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación. IV. 3. La venta por licitación o subasta V. La venta directa VI. Cuestiones conexas: intereses y concurso especial. VI. 1. El tratamiento de los intereses. VI. 2. El diferimiento del concurso especial. VII. Epítome.


I. Introducción.
El día 30 de junio del corriente año fue publicada la reforma a la ley 24.522, bajo el número 26.684, que regula los procesos concursales introduciendo modificaciones, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, enderezadas "teóricamente" a la tutela de las relaciones laborales y, en particular a reformular la continuación de la explotación de la empresa fallida por las cooperativas de trabajo.
En esta línea, resulta necesario recordar el proceso de deterioro económico, con “epicentro” entre los años 2000 y el 2003, que produjo la quiebra de numerosas empresas y que, aparejó que los trabajadores se articularan buscando defender sus fuentes de trabajo.
Así, la reacción de los trabajadores se enderezó a "recuperar", mediante la autogestión, las empresas donde trabajaban hasta obtener una solución legal que les permitiera su "rehabilitación" .
En el ínterin el legislador, mediante la reforma de la ley 25.589 intentó legitimar a los trabajadores, integrados en cooperativas de trabajo, según el segundo párrafo del art. 190, para requerir la continuación de la explotación de la empresa.
Hemos dicho que la norma se quedó "a mitad de camino" pues, no estableció pautas de continuación, ni plazos de explotación y mucho menos definió alternativas de realización del emprendimiento que, también permitieran a los trabajadores adquirir la empresa
De tal modo, se fueron presentando una serie de proyectos de reformulación de la continuidad empresaria en la quiebra, muchos de los cuales tuvieron estado parlamentario pero no se concretaron en una sanción concreta hasta que en el año 2010 el Poder Ejecutivo, se hace "eco" del reclamo de diversos movimientos sociales y remite a la Cámara de Diputados una nueva postulación que recogía las experiencias anteriores .
Así, en su oportunidad explicamos que la convergencia del proyecto del Poder Ejecutivo con el de los diputados Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán, dio motivo a dos despachos de comisión que a la postre se fundieron en un proyecto que obtuvo media sanción en el orden del día 1725/2010 por unanimidad de los diputados presentes y que, luego de la sanción mayoritaria del Senado, hoy resultó promulgada y publicada los días 29 y 30 de junio y, por ende, se encuentra vigente.
La sanción de la ley 26.684 ha desatado en la doctrina una polémica en torno a los eventuales excesos de la nueva normativa .
II. La fenomenología de las empresas recuperadas.
II.1. Las cooperativas de trabajo: una nueva articulación empresaria.
En una palabra, la historia de la ley 26.684, que hemos referenciado brevemente al comenzar estas líneas, permite afirmar que, aún cuando con errores legísticos que señalaremos, la regulación mejor lograda es la relativa a la continuación de la explotación en la quiebra.
En esta línea, Rubín y Tevez recuerdan las distintas fórmulas que ensayó la legislación patria para recuperar las empresas fallidas y que reconocen antecedentes en Italia, Brasil, Perú y Uruguay.
Por el contrario, Ariel Dasso habla de la “inmortalidad” de la empresa mediante las cooperativas, y Rubín predica la existencia de un “capitalismo avergonzante” pues, si bien ve con buenos ojos que los trabajadores puedan trasformarse en empresarios, advierte que debería hacerse mediante otra forma asociativa y se pronuncia por la conflictividad de la cooperativa de trabajo.
Alguna doctrina entiende que se ha magnificado el fenómeno de las empresas en quiebra “recuperadas” y concretamente Rubin enumera una serie de cifras que comienzan en el año 1999, con alrededor de 6.000 emprendimientos, para admitir que en realidad, las empresas en concurso o quiebra, recuperadas por cooperativas de trabajo superan las 200 y que las que se han consolidad son muchas menos .
Ahora bien, el autor citado reconoce que la OIT, Organización Internacional del Trabajo, adoptó la recomendación N° 193 que obliga a los estados miembros a promover las cooperativas por lo que debiera ser considerada obligatoria en nuestro país en función de lo dispuesto el art 75 inc. 22 y 23 de la Carta Magna.
En punto a las cooperativas de trabajo, cabe admitir que la legislación es "fragmentaria e insuficiente", tal como lo pone de relieve Rubin , sin perjuicio de lo cual, cabe puntualizar que esta situación, lejos de tornarse un argumento en contra de las cooperativas de trabajo, demuestra, una vez más, la necesidad de su regulación legislativa.

II. 3. Un nuevo fenómeno social que debe interpretarse.
II. 3. a. La correcta integración de la cooperativa.
Hemos dicho con anterioridad que la fenomenología de las “empresas recuperadas” permite descubrir el nacimiento de una nueva "subjetividad empresaria" y de un nuevo sujeto, “el trabajador asociado”, integrante de la cooperativa de trabajo, más allá de que indudablemente siempre podrá asociarse con otras entidades e incluso reconvertir el modo asociativo si fuera necesario, aún cuando a la luz de los arts. 48 y 189 y 190 de la ley. 26.684 pareciera haber dos tipos de cooperativas, todo lo cual lejos de arrojar claridad a la integración de la entidad solidaria nos deja en un “cono de sombra” de dificultosa inteligencia.
La primera, integrada solamente por los empleados de la concursada, a tenor del texto de la ley que puntualmente dice “… La cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa” lo que lo ha llevado a Truffat a cuestionar la limitación del texto legal y el segundo tipo que nace de la lectura de los textos que reglan la entidad solidaria en la quiebra y que en este caso puntualmente expresa que “la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, la solicitan al síndico o al juez…”.
En una palabra, la integración subjetiva de la cooperativa parece modificarse entre el concurso preventivo y la quiebra, pero una hermenéutica funcional y sistémica del ordenamiento concursal, a la luz de los principios cooperativos, debiera recibir la misma respuesta: ambos tipos de sujetos, acreedores laborales y trabajadores, están legitimados para integrarla en la medida que lo hagan voluntariamente en función del principio de “puertas abiertas”.

II. 3. b. Una alternativa para casos especiales.
En esta línea, las cooperativas de trabajo exitosas son aquellas en donde los ex-trabajadores tenían y tienen, énfasis añadido, una especial "idoneidad técnica" que los habilita a gestionar y producir determinados bienes que son “su propia hechura”.
Así, cabe reconocer que las cooperativas de trabajo no son solución para todos los casos de falencia sino, para aquellos en los que el emprendimiento depende del "background" o si se quiere del "know how" que tienen los trabajadores.
Desde esta atalaya, cabe señalar que lo que no han podido descubrir los juristas o al menos no han querido darle la relevancia sociológica que tiene es que la fenomenología de las "empresas custodiadas", que surge a partir de la crisis del 2001, da nacimiento a una nueva figura: “el trabajador asociado”.
De tal manera, se alza no un empresario clásico, sino “un nuevo tipo de emprendedor”, que se sigue “sintiendo trabajador”, aún cuando al asociarse a una entidad solidaria no pueda predicarse la existencia de una relación laboral, sino un vínculo cooperativo que deberá ir siendo comprendido y concientizado también por los ex-trabajadores.

II. 4. El nacimiento del trabajador asociado.
En esta inteligencia, uno de los aspectos más relevantes en el proceso de recuperación de empresas es la ruptura que supone en la "subjetividad de los trabajadores" y en las formas de entender "su lugar en el mundo del trabajo".
Así, el aludido proceso conlleva en todas sus fases cambios de "roles y definiciones sociales" en la configuración de las relaciones laborales pues, las empresas recuperadas plantean "una construcción alternativa" en torno al proceso de producción capitalista, tanto en el modo en que se produce, como así también, en cómo se forman y distribuyen las utilidades;" rectius": los excedentes.
Todo lo dicho implica un universo de relaciones distintas a las predominantes más participativas y demandantes de una responsabilidad mayor por parte de los trabajadores.
Por ello, el cimiento social y económico de la cooperación reside en la organización del trabajo en interés de quienes lo suministran, de tal modo que hoy podemos decir que la cooperativa deviene, por su naturaleza, una empresa mediante la cual sus asociados procuran para sí la oferta de su trabajo, en forma individual o articulada colectivamente con sus pares, materializando una fuente ocupacional, permanente o eventual, y obteniendo como beneficio patrimonial, un retorno inordinado de la deducción que del precio de sus servicios se hace en el mercado.
En esta línea, las cooperativas de trabajo constituyen una realidad en todo el mundo occidental y pueden citarse numerosos casos en el ámbito de la construcción, limpieza, vigilancia, panadería, zapatería, etc en países como Francia, Suiza, entre otros integrantes de la Unión Europea , y reconoce una larga historia en nuestro país, en materia de cooperativas agrícolas, de servicios, de créditos, etc., todo lo cual permite darle una oportunidad a las cooperativas de trabajo, máxime teniendo en cuenta su finalidad.

III. Las formas de continuación de la explotación.
III. 1. La convergencia de los medios de continuación.
Así, los nuevos artículos 189, 190 y 187, según texto de la ley 26.684 reglan la posibilidad de que la cooperativa de trabajo requiera hacerse cargo de la explotación de la empresa, ya sea en la continuación inmediata, o en la ordinaria de todas las quiebras, como así también, aún cuando no haya resolución de continuación mediante la contratación de activos.
En realidad, aún cuando la doctrina siempre ha señalado que existen "dos modos de continuación", a tenor de los arts. 189 y 190, nominándolos como "continuación inmediata" y "ordinaria" a todos los procesos; en realidad, esta metodología es sólo una forma pedagógica de explicar "un único proceso" con etapas y momentos diferentes.
En efecto, declarada la quiebra, y producido el desapoderamiento, lo que sucede normalmente es la incautación de los bienes y la liquidación de éstos.
Ahora bien, así como enseñaba Vivante que "las grandes empresas no quiebran", aquí y ahora, se tiene mayor conciencia que aunque aquellos "mega emprendimientos" tienen alternativas de saneamiento que no son liquidatorios, de todas formas, la falencia es siempre la última "ratio" de los procedimientos concursales.
En consecuencia, también en el caso de las medianas y pequeñas empresas, es razonable que cuando se encuentre en juego una planta de personal de cierta relevancia, ser tienda a defender la fuente de trabajo y se permita una metodología de “reversión” de la quiebra.
Entre nosotros, enseña Pesaresi que la jurisprudencia se ha mostrado amplia en permitir el desarrollo de las cooperativas valorizando los esfuerzos de los trabajadores a cuyo fin cita entre otros los casos de “Comercio y Justicia, Adzen Sacif, Enrique Sanz, Cerámica Cuyo, La Anunciada SA e Industrias Ganaderas Inga”, oportunidades en donde se otorgaron las correspondientes locaciones de los establecimientos e incluso se habilitó la compra directa por parte de la cooperativa.
De tal modo, bajo ciertas condiciones y, en especial, cuando se está frente a una empresa que puede “revertir” la quiebra mediante la idoneidad técnica de los trabajadores nucleados en cooperativas, no existe motivo para negar ésta alternativa de recuperación económica.
Así, lo explica con claridad Alejandra Tevez quien se dedica a explicar la nueva formulación legal de la ley 26684 en materia de continuación de la explotación en sus diversas modalidades.
En este sentido, cabe destacar que la ley 26.684 no retorna al principio de continuación de la explotación de la ley 19.551, sino que tiene un "régimen tasado" tal como lo veremos a continuación.

III. 2. Los motivos de la continuación
Así, el art. 189, según texto de la ley 26.684, dispone la continuación de la explotación en forma inmediata si de la interrupción de la actividad pudiera derivarse: a) un grave daño al patrimonio y al interés de los acreedores, b) si se interrumpiera un ciclo de producción o el síndico entendiera que el emprendimiento resulta económicamente viable y por último, c) la conservación de la fuente de trabajo como alternativa autónoma que habilita la inmediata continuación de la explotación.
Ahora bien, aún cuando se resuelva la continuación inmediata de la explotación, el síndico debe presentar el informe del art. 190 , justamente para que el juez resuelva definitivamente sobre si mantiene la empresa en marcha.
En esta línea, resulta evidente que la continuación inmediata es una simple modalidad que se introduce en el esquema del art. 190 y ss. de la ley concursal, articulándose en forma definitiva la explotación recién con la resolución judicial que fija las pautas de la explotación.
En esta línea, Alejandra Tevez entiende que en el caso de la continuación inmediata es necesario el requerimiento expreso por parte de la cooperativa, aclarando que la norma establece un término a la solicitud de la cooperativa que puede comparecer a formularla desde la fecha de la sentencia de quiebra y hasta 5 días desde la última publicación de edictos.
La autora citada destaca que el proyecto de ley “correctivo” del Senado, permite que el juez disponga la continuación en forma oficiosa cuando se configuren las circunstancias pautadas en el art. 189.
De todas formas, cabe insistir que la continuación inmediata se “une” a la alternativa del 190 por el informe sindical descripto precedentemente y finalmente por la resolución del juez.
En este caso, nuevamente la ley insiste en el art. 191 en los recaudos que el juez debe tener en cuenta para disponer la continuación de la actividad, reiterando que ellos son: el evitar una grave disminución de realización, o si se interrumpiera un ciclo de producción que pueda concluirse, siempre que lo estime viable económicamente, o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa.
Tal como se advierte, deben darse determinados presupuestos receptados congruentemente en los arts. 189 y 191 para que se justifique la continuación de la explotación, los que serán informados por la sindicatura en especial con relación al plan de explotación propuesto por la cooperativa de trabajo y ponderados por el juez.
Aquí entonces una observación esencial: la viabilidad de la empresa como presupuesto fundamental


III. 3. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo.
III. 3. a. El informe del síndico y el plan de explotación de la empresa.
La viabilidad de la empresa es el presupuesto fundante que justifica la continuación de la explotación, aún cuando lógicamente se requiera su reorganización para tornarla eficaz y esto se sigue de una adecuada hermenéutica legal.
En efecto, así como el art. 190 le requiere al síndico una serie de pautas que se reflejan en su alongado informe, éstas también deben estar presentes en el caso de que la gestión empresaria la asuma la cooperativa de trabajo.
La ley 26.684 requiere puntualmente, en el artículo 190, que los trabajadores presenten un proyecto de explotación , conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, todo lo cual implica explicar la viabilidad del emprendimiento, sobre el cuál se dará traslado al síndico para que emita opinión al respecto.
De tal forma, la legitimación para hacerse cargo de la explotación en forma inmediata se justifica por una elemental máxima de experiencia pues, tiende a evitar mayores daños al patrimonio, al ciclo de producción y a la marcha de la empresa.

III. 3. b. La cooperativa como "tercero" que no compromete a la quiebra.
A todo evento, siempre el síndico deberá presentar el informe del art. 190, para que sea el juez quien resuelva la continuación definitiva de la empresa y, en su caso, otorgue a la cooperativa de trabajo la explotación autorizando el plan de explotación e imponiendo los informes y controles que estime pertinentes, art. 191 y 192 de ley 26.684.
En esta alternativa, también se habilita que “en caso de disidencias o dudas el tribunal puede convocar a una audiencia para resolver las contingencias planteadas”, todo lo cual demuestra la razonabilidad de este aspecto de la reforma.
Esta alternativa de dialogo resulta fundamental para que la cooperativa pueda ajustar su planificación a los requerimientos técnicos que le formule la sindicatura o el juez en su caso.
A todo evento, cabe tener presente siempre que una cosa es la continuidad de la empresa por el síndico que implica un régimen de administración “ex lege”, art. 192 de la LC que obliga a la quiebra y una muy distinta es la que se viabiliza a través de la cooperativa que es por cuenta y riesgo de ésta última entidad, art. 192 infine.
Así, en el caso de la explotación de la empresa por parte de la entidad solidaria nunca puede confundirse a la quiebra con aquella.
Todo lo dicho, se ratifica con los arts. 196 y 197 infine en cuanto la decisión del juez de otorgar la explotación a la cooperativa de trabajo no impide la disolución de la relación laboral, en atención a que se produce la "conversión" del vínculo jurídico por la incorporación de trabajador como "asociado cooperativo".

III. 4. La resolución judicial.
III. 4. a. Las pautas de ponderación del juez.
En igual sentido, cabe enfatizar que en la resolución de autorización el juez debe pronunciarse sobre el plan de explotación, y especialmente, sobre el plazo necesario para la enajenación de la empresa, a cuyo fin se tomará en cuenta el ciclo de producción.
Además, se debe disponer el tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico, y en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
De tal forma, no se trata de volver a la “empresa inmortal”, como se dice equivocadamente, sino de otorgar una oportunidad “in extremis” a los trabajadores para que demuestren que son capaces de “revertir” la quiebra y defender así su fuente de trabajo.
Una alternativa de “solidaridad social” mucho menos gravosa que los fideicomisos deportivos que ostentan un plazo de 9 años y una quita legal del 40% que en la realidad implica una “licuación” del pasivo por el efecto cancelatorio que otorga el art. 18 de la ley 25.284 a las distribuciones de fondos.
Es cierto que aquí estamos en “el campo de los sentimientos” y no existe un problema de “clase” como en el caso de las cooperativas.
En esta línea, es certera la observación de Rubín , en el sentido de que la norma sigue integrando a la cooperativa con las dos terceras partes de los acreedores laborales y de los trabajadores, en un "mix" de difícil articulación que puede llevar a disidencias como en el caso "Ghelco S.A. s/Quiebra" .
Ahora bien, el encuentro o desencuentro entre los trabajadores exige tanto de la sindicatura como de la judicatura una adecuada tarea de integración y obviamente, que los acreedores laborales y los mismos trabajadores tienen la libertad de no incorporarse a la cooperativa y cobrar sus acreencias con el privilegio que les asiste, aspecto que veremos al tratar la enajenación del emprendimiento.

III. 4. b. Un criterio funcional y sistémico.
En consecuencia, es en éste punto donde la ley aparece sumamente rígida cuando requiere una mayoría de las dos terceras partes de ambos sectores, cuando en realidad, lo relevante debió ser la magnitud de la planta e personal que se mantiene en actividad, aspecto a ponderar por el órgano jurisdiccional, sin un cartabón matemático como establece el art. 190.
De todas formas, esta textura legal se supera si el criterio judicial pondera adecuadamente la magnitud de la fuente de trabajo que implican los empleados incorporados a la cooperativa de trabajo.
Dicho derechamente, se trata de no quedarse en un "numeral" sino justamente de tener en cuenta en cada caso concreto el impacto de la relación de empleo y de los puestos de trabajo que tutela la entidad solidaria.
En este sentido, aún cuando el precepto es deficiente, debe inculcarse a los trabajadores la necesidad de ponderar las pautas de solidaridad que implica la entidad que integran y, consecuentemente, la conveniencia de respetar el principio de "puertas abiertas".

III. 5. La llamada "continuación atípica".
Desde otro costado, en los supuestos de contratación de activos, será la sindicatura la que elaborará el contrato pertinente y controlará su cumplimiento, a tenor del nuevo texto del art. 187 de la ley 26.684.
Esta vía ha sido mal “llamada continuación atípica”, pues, muchas veces permite “salvar” un establecimiento que sea viable y, de esta forma, otorga una oportunidad de reconvertir el giro empresario para bien de la fuente de trabajo, aún cuando el resto de la empresa se liquide.
En una palabra, la contratación de activos, sea que se realice por la vía de la locación o de cualquier otro tipo de convenio, puede ser propuesto por la cooperativa de trabajo con la finalidad de sanear una de los aspectos del quehacer económico de la empresa fallida.
En esta línea, Alejandra Tévez explica detenidamente los distintos aspectos que debe contener el contrato en orden a asegurar el canon locativo para la quiebra, como así también, todas las obligaciones que asume la cooperativa de trabajo, liberando a la falencia de todo reclamo que pudieran efectuar los asociados de aquella y/o terceros con quienes contrata por cualquier concepto.
De allí que la autora señala la necesidad, no sólo de mantener en buen estado las instalaciones, sino de realizar la contratación de los seguros del personal con cláusulas similares a las A.R.T. y demás daños que pudieran derivarse.
Por último, agrega la necesidad de contratar un seguro de caución por los cánones locativos y el compromiso de desalojar la planta en caso de mora.
Va de suyo que el contrato debe ser aprobado por el juez, y la suerte de ésta alternativa dependerá de la eficacia de la actividad que se desarrolle y de la eventual reorganización del establecimiento que asegure una fuente de trabajo pero, además, se convierta en una unidad productiva de utilidad para la comunidad.

IV. Las alternativas de enajenación.
IV. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores.
IV. 1. a. La facultad de compensar en la adquisición de la empresa.
Desde esta perspectiva, analizando el sistema de enajenación de la empresa, la ley modifica los arts. 201, 203 y 205, habilitando a las cooperativas de trabajo para hacer valer en este procedimiento la compensación de los créditos que le asisten de conformidad a los arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1°, es decir, que ostentan privilegio especial y general, dejándose sin efecto la prohibición del art. 211.
Un aspecto central lo constituye el reconocimiento que realiza el art. 203 de los créditos de los trabajadores para hacerlos valer en la adquisición de la empresa.
En esta línea, el artículo señala que el monto de las indemnizaciones será calculado a los fines de la compensación de conformidad al art. 245 de la ley 20. 744, los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, estableciendo el que resulte más favorable a los trabajadores.
Ahora bien, la norma también señala que se pueden utilizar “total o parcialmente” en la medida que los trabajadores los “cedan” a la cooperativa y que ésta cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical interesada.
IV. 1. b. El respeto de los acreedores de mejor derecho.
En esta inteligencia, no cabe ninguna duda que la compensación establecida por la ley tiene que respetar tal como expresamente lo manda el art. 205 inc. 1, los créditos de mejor privilegio, de conformidad al art. 206, y aunque la ley no lo diga, la de aquellos trabajadores que no se incorporaron a la entidad solidaria, art. 16 y 183 de la ley concursal.
Va de suyo, que los créditos preferentes deben ser enfrentados mediante una fórmula de repago que no es la compensación pues, dichos acreedores privilegiados no son deudores de la cooperativa de trabajo, por lo que, la compensación autorizada en el art. 203 bis no resulta aplicable, art. 818 del C. Civil.
De lo contrario, se afectaría el derecho al dividendo de los aludidos acreedores y consecuentemente, se encontraría en juego la garantía constitucional del derecho de propiedad, art. 17 de la Carta Magna.
El aspecto señalado, debe ser adecuadamente ponderado para evitar incurrir en una eventual invalidez constitucional .

IV. 2. La tasación de la empresa y la adjudicación de la cooperativa.
IV. 2. a. El trámite de valuación.
En esta línea, la venta de la empresa, que la resuelve el juez cuando concluye el período de explotación estipulado en el art. 191, requiere siempre “la tasación” del emprendimiento por parte del evaluador y, en función de su valor probable de realización en el mercado, informándose el valor a que hace referencia el art. 206, respetando así el régimen de privilegios especiales.
En una palabra, la explotación de la empresa culmina siempre en la resolución judicial de disponer la enajenación, aún cuando ésta se encuentre en marcha, sea por la vía de la licitación o de la subasta y para ello el requerimiento de la ley que el evaluador establezca su valor de realización en el mercado.
Asimismo, la ley exige que de la valuación se le corra vista a la cooperativa de trabajo y al síndico, pues resulta evidente, pese a las críticas de la doctrina, que la primera se encuentra explotando el emprendimiento y ello le da un conocimiento muy especial del valor de la empresa.
Por otra parte, el síndico es el órgano técnico idóneo que ha conocido durante todo el proceso concursal y cuya opinión también resulta relevante para definir el valor final de la enajenación de la empresa en marcha.
Va de suyo que será el juez quien resolverá el valor final de le empresa, mediante resolución fundada en donde ponderará el criterio del tasador y las eventuales observaciones de la cooperativa de trabajo y de la sindicatura.

IV. 2. b. La adjudicación a la cooperativa.
En esta inteligencia, una oportunidad especial que se le otorga a la cooperativa de trabajo es la de "realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa", en tanto y en cuanto, "se respete el valor de tasación", todo lo cual no merece objeción pues, siempre deberán respetar los acreedores de mejor derecho, pese al importe de sus créditos.
En una palabra, contrariamente a lo que opina gran parte de la doctrina, no se altera el régimen de privilegios pues, los créditos laborales deberán respetar, tal como lo establece el art. 206, todas aquellas acreencias con privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio que se obtenga en la enajenación de la empresa.
La afirmación precedente se sigue de la correcta interrelación que debe realizarse del nuevo texto del art. 203 bis y 205 inc. 1 y 2 en donde puntualmente se señala en el inc. 1 que además de la tasación debe informarse el valor a que hace referencia el art. 206 de la ley concursal, que no es otro que el de los bienes gravados con privilegios especiales.
Recién aquí, la ley habilita a la cooperativa a hacer oferta, remitiéndose al inciso anterior, lo que implica el respeto de las preferencia especiales sobre bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio obtenido que no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos .
A todo evento, cabe reiterar la advertencia sobre la imposibilidad de compensar con quienes no son deudores de los trabajadores que integran la cooperativa y la necesidad de evitar interpretaciones que afecten garantías constitucionales.

IV. 2. c. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación.
En una palabra, la adjudicación al valor de tasación debe cubrir los privilegios preferentes según la propia manda del art. 205 inc. 1 y 2, por lo que la adquisición por parte de la cooperativa no afecta a los acreedores de mejor derecho.
Dicho derechamente, pagan con "el dividendo" que les corresponde según la tasación, considerando los créditos del art. 206, y de este modo respetan los privilegios estipulados en la ley, debiendo abonarse a aquellos que sean preferentes como los trabajadores que no se incorporaron y, eventualmente, quienes tengan garantías reales.
A ésta altura del análisis surge la pregunta de si la correcta interpretación entre tasación, créditos laborales con derecho a compensación y su aplicación a los fines de la adjudicación de la empresa no implica, en rigor, el cálculo del dividendo correspondiente, tal como se realizó en la causa de “Comercio y Justicia”.
En efecto, si bien es cierto que la norma ordena el cálculo de la totalidad de los créditos la adjudicación de la empresa al valor de la tasación, no solo requiere desinteresar a los acreedores preferentes, sino también respetar el reparto reglado en los arts. 247 y 249 de la ley concursal.
En una palabra, la compensación debe respetar la ley del dividendo estipulada en la ley concursal, de conformidad a la correlación de los arts. 32, 200, 203, 239, 245, 247 y 249 de dicho cuerpo legal.
Así, si estas condiciones se cumplen, la nueva normativa dispone que concluye el proceso licitatorio o de subasta, correspondiendo que el juez apruebe la adjudicación a la cooperativa .
Ésta es la interpretación "axiosistemática" que permite construir el sistema en la continuación de la explotación de la empresa, y puntualmente, en la enajenación del emprendimiento.
De tal modo, la ley habilita esta vía de adquisición de la empresa y los trabajadores obtienen así un nuevo rol como “asociados cooperativos” que no es nada fácil y, por ello, el nuevo art. 191 de la ley 26.684 impone la asistencia técnica del Estado.

IV. 3. La venta por licitación o subasta
Desde otro costado, si en el proceso licitatorio o de subasta la cooperativa de trabajo no ha logrado compensar el precio de la tasación de la empresa, incluido los créditos con garantías preferentes en los términos del art. 206, el juez proseguirá el proceso que más convenga para la adecuada enajenación de la empresa en marcha.
Así, la ley 26.684 establece que la licitación o la subasta tendrá como base la tasación establecida y se regirá por el procedimiento establecido en el inc. 3 y siguientes del art. 205.
Así, una vez redactado “el pliego” por parte del síndico, aprobado por el juez y realizadas las publicaciones de edictos, las “ofertas” deben presentarse en “sobre cerrado” y deben expresar el precio ofrecido.
Asimismo, los oferentes deben acompañar garantía de mantenimiento por el 10% del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos o fianza bancaria exigible a primera demanda.
De tal modo, la ley sigue estableciendo que los sobres con las ofertas deben ser abiertos por el juez en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, los oferentes y acreedores que concurran, debiendo labrarse el acta respectiva.
El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación y a los fines de la adjudicación el juez debe ponderar no solamente la mejor “postura” sino también que el inc. 8 del art. 205 le requiere tener en cuenta la planta de trabajadores.
Aquí, se advierte una "patente contradicción" entre el inc. 4 y el 9 que refieren al pago del precio de contado, sin tener en cuenta que el pliego puede haber estipulado una modalidad a plazo expresamente habilitada por el último párrafo del inc. 6.
La ley también permite que en caso de empate el juez pueda llamar a mejorar oferta, advirtiéndose la "dualidad" existente entre la vieja textura del enunciado normativo que elegía al mejor postor y el actual texto legal que permite que el juez pondere puntualmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y el personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo.
En esta línea, se modifica el art. 199 rehabilitando el régimen de solidaridad del adquirente, cuando es un tercero, con respecto a los empleados que prosiguieron trabajando en la empresa.
Una norma de estricta justicia. No se es responsable de todo el pasivo laboral, solamente de quienes han mantenido la empresa en marcha.
Por su parte, se permite que el plazo del pago para el precio se estipule en el pliego de licitación, y que una vez realizada la adjudicación se practiquen las inscripciones pertinentes y se otorgue la posesión de lo vendido.
En caso de frustración de la primera licitación, la normativa sigue habilitando la posibilidad de convocar a una segunda alternativa licitatoria, la que se llamará sin base.

V. La venta directa
Desde otro costado, la ley 26.684, también reformula el art. 213, estableciendo que el juez pude disponer “la venta directa de bienes”, previa vista al síndico, a la cooperativa, para el caso en que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad para el concurso.
De tal forma, cabe aclarar que cuando la cooperativa de trabajo esté al frente de la explotación de la empresa, las formas de enajenación son las siguientes:
a) la entidad solidaria puede requerir la adjudicación directa, siempre que ofrezca pagar el valor de tasación de la empresa establecida por el evaluador, con el informe del art. 206 de la LC.
b) A esos fines podrá utilizar los créditos que le asisten a los trabajadores, con privilegio especial y general compensando expresamente, y en caso de que quede un saldo reglar el modo de pago;
c) el juez tiene la facultad de disponer la venta por licitación o subasta y, en este caso, se siguen las reglas del mejor postor, siempre teniendo presente el valor de tasación;
d) en caso de fracaso de la licitación se puede realizar la venta directa a la cooperativa en atención a la frustración de la alternativa dispuesta para la enajenación.
En una palabra, la venta directa a la cooperativa que se encuentra explotando a la empresa se justifica en la medida que no existan otros interesados que puedan intervenir en el proceso licitatorio o de subasta.
En síntesis, en este caso la venta directa a la cooperativa asegura la fuente de trabajo, en tanto y en cuanto, el plan de explotación haya resultado eficaz.

VI. Cuestiones conexas: intereses y concurso especial
VI. 1. El tratamiento de los intereses.
Además de las modificaciones que hemos comentado, la ley reformula otros aspectos.
Así, en el concurso preventivo se modifica el art. 19 de la LC disponiéndose que los créditos laborales no se “cristalizan”, es decir, se exceptúan de la regla de la suspensión de los intereses, siguiendo en esto el Plenario "Excursionistas" de la Cámara Nacional de Comercio que así lo había resuelto en seguimiento del su anterior fallo Plenario en "Seidman y Bonder SA.".
Esta regla en el concurso preventivo, si bien opinable, tiene la fuerza del reconocimiento jurisprudencial .
En igual sentido, también pretende establecerse idéntica regla para la quiebra, modificándose el art. 129 y haciéndose proseguir los intereses que correspondan a los créditos “compensatorios laborales", tal como lo dice expresamente el texto legal.
Ahora bien, cabe señalar que la norma es inconsistente o sea "inane" pues, no existen los créditos laborales de naturaleza compensatoria.
En efecto, de conformidad al art. 137 de la ley 20744 los créditos laborales son siempre moratorios pues, el deudor tiene que pagar en un plazo determinado, y la mora se produce por su sólo vencimiento.
Dicho derechamente, las deudas laborales tienen un régimen de mora "ex re", que opera por su simple vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
En una palabra, la pretendida continuación de los intereses en la quiebra no resulta operativa por inaplicabilidad a los intereses moratorios, aún cuando sean laborales.

VI. 2. El diferimiento del concurso especial
Desde otro orden, se reformula el art. 195, en orden al tratamiento de los créditos hipotecarios y prendarios en la quiebra continuativa disponiendo el diferimiento del concurso especial en determinados casos.
Así, se dispone que los acreedores no pueden ejecutar la cosa gravada cuando a)los créditos no se encuentren vencidos y el síndico satisfaga las obligaciones;
b) cuando los créditos se encuentren vencidos pero no cuenten con resolución verificatoria firme;
c) cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario.
d) a su vez, para el caso en que lo pida la cooperativa de trabajadores, el juez puede suspender las ejecuciones hipotecarias o prendarias por un plazo de hasta dos años en una norma que indudablemente traerá ardua polémica.
En efecto, el plazo de dos años parece "diluir" la garantía real que no ha sido afectada hasta ahora por ninguna norma, pues, se sostiene que se encuentra de por medio todo lo relativo a la tutela del crédito y la consecuente política de inversión de capitales de riesgo.

VII. Epítome
Del breve análisis normativo que hemos realizado se sigue que la reforma intenta superar las actuales insuficiencias del régimen de continuación de la empresa y, además, articula el control de los trabajadores en el concurso preventivo.
No nos cabe duda que la nueva ley dará motivo a numerosos debates, con la finalidad de lograr una adecuada comprensión y una correcta interacción del sistema.
Hoy, en nuestro país nadie puede dudar de la imprescindible necesidad de crear fuentes de trabajo y, “refundar la empresa” manteniendo la unidad productiva, máxime validando la vía de la continuación de la explotación en la quiebra, arts. 189 y 190 de LCQ.
La crisis mundial que se avizora a partir de la denominada "pseudo quiebra" de Grecia, las medidas de ajuste tomadas por el Gobierno de Berlusconi en Italia, similares políticas en España y Portugal y las advertencias en torno a la vigencia del "euro", como moneda comunitaria, se enfrentan con el descontento general, que se visualizó en los denominados "indignados" que no es otra cosa que el pueblo resistiendo a una estructura de concentración de riqueza que no contribuye a la convivencia social.
En una palabra, el tratamiento de la empresa debe integrar estos aspectos tan conflictivos de su realidad, superando el error de un "economicismo" que materializa inadecuadamente el trabajo humano deshumanizando el sistema productivo.


10/08/11 – A publicarse en Errepart