martes, 23 de agosto de 2011

ARTICULO - REFORMA A LA LEY CONCURSAL II

Reflexiones en torno a los intereses tutelados en la ley 26.684.
A propósito de las reformas a la ley concursal en materia laboral y en orden a la continuación de la empresa por las cooperativas de trabajo.

Por Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Cuestiones preeliminares. II. El origen de las fábricas recuperadas y los intentos de solución. II. 1. La crisis económica y social. II. 2. Un camino sin retorno. III. Algunas breves consideraciones sobre la reforma. III. 1. El impacto tanto en el concurso preventivo como en la quiebra. III. 2. Principales aspectos reformados. IV. El nuevo ordenamiento legal. IV. 1. Un nuevo recaudo de apertura del concurso preventivo. IV. 2. ¿Un mero recaudo formal? V. El mantenimiento de los convenios colectivos. V. 1. La eliminación del convenio de crisis. V. 2. El estatuto laboral. V. 3. El informe sindical sobre la situación de los empleados. VI. El seguimiento del concurso mediante el Comité de Control. VI. 1. La conversión del comité de acreedores. VI. 2. La representación laboral. VII. . La reformulación del pronto pago. VII. 1. Las vías de cobro de los créditos laborales. VII. 2. Los fondos líquidos disponibles y la retención de los ingresos de la concursada. VI. 3. Una nueva directriz: el sustento del pronto pago. VII. 3. a. La facultad jurisdiccional de priorizar determinados créditos. VII. 3. b. La jurisprudencia sobre acreedores involuntarios. VIII. La legitimación para intervenir en el salvataje. VIII. 1. Entre una norma innecesaria y un pasivo inexistente o indeterminable. VIII. 2. El artículo 48 bis y el eventual pasivo a favor de los trabajadores. VIII. 3. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo. VIII. 4. La integración de la cooperativa. VIII. 5. La determinación del pasivo laboral. VIII. 6. La improcedencia de la compensación. IX. La continuación de la explotación en la quiebra. IX. 1. La legitimación de las cooperativas de trabajo. IX. 2. El nacimiento del trabajador asociado. X. Las formas de continuación de la explotación. X. 1. La convergencia de los medios de continuación. X. 2. Los motivos de la continuación X. 3. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo. X. 4. La resolución judicial. X. 5. La llamada "continuación atípica". XI. Las alternativas de enajenación. XI. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores y su facultad de compensar en la adquisición de la empresa. XI. 2. La tasación de la empresa y la adjudicación de la cooperativa. XI. 2. a. El trámite de valuación. XI. 2. b. La adjudicación a la cooperativa. XI. 2. c. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación. XI. 3. La venta por licitación o subasta. XII. La venta directa. XIII. Temas conexos: intereses y concurso especial. XIII. 1. El tratamiento de los intereses en el concurso y en la quiebra. XIII. 2. El diferimiento del concurso especial. XIV. Epítome.

I. Cuestiones preeliminares

El día 30 de junio del corriente año fue publicada la ley 26.684, modificatoria de la ley de concursos y quiebras 24.522 que regula los procesos concursales introduciéndose una serie de reformas enderezadas especialmente a la tutela de las relaciones laborales y a vehiculizar la continuación de la explotación de la empresa fallida por las cooperativas de trabajo.
La doctrina ha polemizado sobre el alcance de la modificación legislativa interpretando que la nueva ley altera garantías constitucionales como son los derechos de propiedad y de debido proceso.
En esta línea, se ha dicho que corresponde señalar una serie de aspectos que causan perplejidad en el trámite de aprobación de la ley 26.684.
Así, Vítolo expresa que “más allá de cualquier posición personal al respecto, lo que debe señalarse, a modo de preocupación, es que resulta de difícil comprensión que el Poder Legislativo sancione, prácticamente por unanimidad, una norma legal de tal magnitud y trascendencia, como lo es la ley 26.684, que contiene errores que requieren ser subsanados". El autor citado agrega que en lugar de enmendar la norma y corregirla, no es razonable que se disponga la tramitación de un proyecto de ley "correctiva".
En igual sentido, el autor cuestiona que se hayan llevado a cabo rondas de consultas con especialistas, tanto en la Cámara de Diputados como de Senadores y que no se haya tenido en cuenta su opinión.
Por el contrario, otros juristas entienden que la reforma viene a dar respuesta a la indefinición legal preexistente que habían destacado con preocupación los especialistas no sin alertar que ese silencio legal dio lugar en repetidas ocasiones a uso espurio de las cooperativas de trabajo. Así, el autor citado agrega que la nueva normativa debe mirarse atenta y preocupadamente para evitar que los ponderables objetivos del nuevo texto legal no afecten las inversiones, ni los esfuerzos empresarios imprescindibles para que, en conjunto con la fuerza de los trabajadores, contribuyan a combatir el flagelo de la desocupación y se cumpla la finalidad de preservar la unidad productiva y las fuentes de trabajo, sin desatender los otros intereses involucrados en la falencia.
En rigor, para una correcta lectura de la ley 26.684 resulta pertinente no dejar de lado la historia concreta del nuevo ordenamiento, cuyos primeros proyectos nacieron en el año 2003, fueron presentados por diversos bloques en el Congreso de la Nación, sin obtenerse su posibilidad de tratamiento y siempre con una posición negativa de la doctrina mayoritaria que vio con "disfavor" la articulación de las cooperativas de trabajo en la continuación de la empresa fallida.
En esta línea, a partir de la modificación del art. 190 de la ley 24.522 por la ley 25.589, autorizando las cooperativas a requerir la continuación de la explotación de la empresa en quiebra, la doctrina no buscó caminos de consenso, sino que, en general se opuso tenazmente a ésta posibilidad.
De tal modo, pareciera que el camino del diálogo resulta sumamente difícil de lograr y que los diversos sectores en nuestra sociedad se inclinan según sus propias opiniones, todo lo cual apareja las deficiencias legislativas que agudamente señalan los autores.
En una palabra, no puede ignorarse que la ley reconoce un largo camino en la realidad socioeconómica del país y, tal como se dijo, también en materia de proyectos legislativos que se frustraron hasta llegar a la actual ley 26.684.

II. El origen de las fábricas recuperadas y los intentos de solución.
II. 1. La crisis económica y social.

Desde esta perspectiva, resulta conveniente recordar el proceso de deterioro económico, con “epicentro” entre el año 2000 y el 2003, que produjo la quiebra de numerosas empresas y que, consecuentemente, los trabajadores se articularon buscando defender la fuente de trabajo.
Esta realidad de liquidación de empresas en quiebra y el consecuente cierre de fuentes de trabajo trajo aparejado la reacción de los trabajadores que intentaron su “recuperación”, mediante la autogestión, como empresas “custodiadas” hasta obtener una solución legal que les permitiera su rehabilitación.
En el ínterin el legislador, mediante la reforma de la ley 25.589 intento legitimar a los trabajadores, nucleados en cooperativas de trabajo, según el segundo párrafo del art. 190, para requerir la continuación de la explotación de la empresa.
La norma se quedó "a mitad de camino" pues, no estableció pautas de continuación, ni plazos de explotación y, mucho menos, definió alternativas de realización del emprendimiento que, también permitieran a los trabajadores adquirir la empresa.
La jurisprudencia supo descubrir que el espíritu de la legislación consistía en priorizar la continuidad de la empresa en quiebra por parte de la cooperativa de trabajo y procurar conciliar los intereses de los trabajadores en conservar la fuente laboral con el de los acreedores en poder cobrar sus créditos mediante la venta de la empresa .
De tal modo, el derecho judicial ha permitido el desarrollo y pervivencia de las cooperativas habilitando al explotación de la empresa, normalmente mediante la locación del establecimiento, todo lo cual no impide señalar que como proceso liquidatorio la quiebra debía terminar en la enajenación de la empresa.
Ante esta disyuntiva, surgieron las leyes de expropiación cuya constitucionalidad se debatió arduamente y se hizo cada día más patente la necesidad de la reforma para otorgar un camino legal.

II. 2. Un camino sin retorno.

Las insuficiencias legales del régimen de la ley 24.522 dieron lugar a numerosos debates doctrinarios y a una serie de fallos que intentaban reglar la situación, pero que, una vez arribada a la etapa liquidatoria se encontraban con un "camino sin retorno".
De allí, nacieron una serie de leyes de expropiación, ya sea de uso o directamente de la propiedad de los establecimientos, con la finalidad de otorgarles a los trabajadores la titularidad del emprendimiento.
De todas formas, la “fragmentación” del sistema legal tornaba imperativo una reformulación del régimen de continuación de la explotación empresaria pues, los movimientos sociales pugnaban por una solución a la problemática de las “fabricas recuperadas”.
En esta línea, se fueron presentando diversos proyectos de reformulación de la continuidad empresaria en la quiebra, muchos de los cuales tuvieron estado parlamentario pero, no se concretaron, hasta que en el año 2010 el Poder Ejecutivo, haciendo suyo un anterior anteproyecto de otros bloques y recibiendo el reclamo de diversos movimientos sociales remitió a la Cámara de Diputados una nueva postulación que recogía las experiencias anteriores.
Así, en su oportunidad explicamos que la convergencia del proyecto del Poder Ejecutivo con el de los diputados Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán, dio motivo a dos despachos de comisión.
El primero recogía todas las reformas que a la postre se fundieron en un proyecto que obtuvo media sanción en el orden del día 1725/2010 por unanimidad de los diputados presentes y que, luego de la sanción mayoritaria del Senado, hoy resulta promulgada y publicada.

III. Algunas breves consideraciones sobre la reforma
III. 1. El impacto tanto en el concurso preventivo como en la quiebra

De la lectura de los textos legales que integran la nueva ley 26.684 se advierte que las modificaciones impactan tanto en el concurso preventivo como en la quiebra.
De tal modo, la nueva ley supera con creces el esquema de la continuación de la explotación de la empresa fallida y, de la consecuente legitimación de las cooperativas de trabajo para reestructurar las empresas en crisis, introduciéndose también en el esquema del concurso preventivo.
Esta regulación nacida para la etapa "liquidativa", al incorporarse en el procedimiento concordatario, produce una serie de "desajustes" que no han sido advertidos por el legislador y que deslucen la reforma con una serie de preceptos redundantes y muchas veces contradictorios y equivocados.
De todas formas, no cabe asumir una “visión apocalíptica” de la reforma y a poco que se profundice el estudio de su articulado, integrándolo funcional y sistemáticamente con todo el ordenamiento legal se advierte que el nuevo plexo normativo logra absorber la mayoría de los errores legísticos y queda “en pie” la nueva reformulación de la continuación de la explotación de la empresa por parte de las cooperativas de trabajo.

III. 2. Principales aspectos reformados

La nueva normativa legal sancionada a lo largo de 32 artículos trae reformas en los aspectos que se puntualizan a continuación:
a) modifica los requisitos formales para la presentación en concurso preventivo;
b) amplía las funciones y labores de la sindicatura concursal;
c) articula un nuevo comité de control;
d) reformula el régimen de pronto pago de los créditos laborales;
e) intenta reformar el régimen de intereses en los créditos laborales;
f) elimina la posibilidad de negociar un acuerdo colectivo de crisis y mantiene la
vigencia de los contratos individuales y colectivos de trabajo aún en situación de
concurso;
g) reconoce derechos de información a quienes no resulten acreedores del concurso, pero son parte esencial de la empresa, como son los trabajadores;
h) otorga beneficios especiales a las cooperativas de trabajo de la empresa y a sus
integrantes;
i) modifica el régimen de continuación de la explotación de la empresa en quiebra y el de su adjudicación durante el proceso liquidativo; y
j) pretende modificar el régimen del salvataje empresario.
La complejidad de la reforma solo permite en esta oportunidad realizar una primera aproximación a los textos legales, al menos en los aspectos más importantes, sin perjuicio de volver sobre su análisis en otras oportunidades para seguir profundizando su estudio.

IV. El nuevo ordenamiento legal.
IV. 1. Un nuevo recaudo de apertura del concurso preventivo.

En esta inteligencia, el nuevo ordenamiento en sus primeros trece artículos reformula aspectos fundamentales del concurso preventivo y en los últimos 19 reformula el régimen de continuación en la quiebra, aún cuando existen alguna reformas comunes a ambos procedimientos.
Así, en primer lugar reintroduce en el inc. 8° del art. 11, como requisito formal de la presentación concursal la exigencia de acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración, como asimismo, certificación contable sobre la deuda laboral y previsional.
De tal modo, se advierte el interés del legislador de habilitar la alternativa concordataria solamente a aquellos empleadores que tengan una planta de personal, en regla, de conformidad al libro del art. 52 de la ley 20.744.
En esta inteligencia, si bien la intención es loable, no puede dejar de señalarse que en un país donde el "informalismo laboral" es relevante, lamentablemente, la medida lejos de coadyuvar al mantenimiento de la fuente de trabajo, mediante la convocatoria de los acreedores, se alza como una nueva “valla formal” que se convertirá en un "boomerang" para los más débiles, es decir, el empleado informal.

IV. 2. ¿Un mero recaudo formal?

Desde otro costado, no puede dejar de señalarse que el art. 11 de la ley concursal pauta los requisitos formales de presentación de la demanda de concurso preventivo, por lo que, será recién en oportunidad de realizar el informe que pauta el art. 14 inc. 11 cuando el síndico podrá advertir el verdadero ajuste del contenido del inc. 8 con la realidad laboral del empleador, estipulada en el art. 52 de la ley 20.744.
En una palabra, la mera exigencia del recaudo formal no significa que los empleadores reencausen su política de empleo y, una vez más, se advierte la innecesariedad de un recaudo legal que no cumple con la finalidad de proteger el empleo formal.
En esta línea, bastará que el concursado acompañe copia certificada del libro del art. 52 de la ley 20.744 y que reitere la información contenida en el inc. 5 sobre la deuda laboral y previsional para que se cumplimente la manda legal.
En una palabra, es el desconocimiento de lo que significa el carácter formal del requisito de apertura que no habilita a un análisis sustancial de la planta de personal lo que ha hecho pensar al legislador que éste nuevo recaudo tiene algún sentido.
Todo lo contrario, cabe enfatizar que traerá una verdadera problemática para los empleados vulnerables que se encuentren en situaciones de informalidad.
Ahora bien, otro sector de la doctrina entiende que, si bien la ley denomina a los recaudos del art. 11 como “formales”, éstos deben considerarse como "sustanciales" pues, constituyen exigencias absolutamente necesarias para constatar la situación patrimonial del sujeto concursado y las posibilidades de cumplimiento del acuerdo que se ha propuesto a los acreedores.
Desde ésta perspectiva, se alza la posición de Gebhardt cuando entiende que el nuevo recaudo de la ley 26.684 constituye una exigencia de transparencia sobre las relaciones laborales del empresario que pueden verse en línea con la lucha contra el empleo informal o en negro.
A todo evento, cabe clarificar que los recaudos del art. 11 tienen carácter formal, aún cuando lógicamente deban corresponderse con la realidad de la empresa, y, su finalidad es permitir la labor de la sindicatura y la compulsa por parte de los interesados sobre la situación patrimonial del concursado.
En esta línea, cabe insistir que cualquiera sea el criterio que se tenga sobre los recaudos del art. 11 y de su necesaria correspondencia con la realidad empresaria, en la oportunidad de la apertura del proceso se constituye en un requisito de índole formal que puede conspirar contra el sentido del concursamiento como remedio para la reorganización de la empresa en crisis.

V. El mantenimiento de los convenios colectivos
V. 1. La eliminación del convenio de crisis

Desde otro costado, la ley deroga la suspensión de los convenios colectivos, reglada en el segundo párrafo del art. 20 de la LC, por lo que, la presentación concursal no afectará las relaciones laborales, ni habilitará la negociación de un convenio de crisis entre el deudor concursado y sus empleados.
La única alternativa que queda vigente es la pautada en los arts. 98 a 104 de la ley 24.013, es decir, el procedimiento preventivo de crisis ante el Ministerio de Trabajo.
En esta línea, nuevamente el legislador realiza una lectura "teórica" de la realidad pues, no cabe duda, que la empresa que se concursa se encuentra ante una situación de crisis y necesita reordenar las relaciones laborales, aún cuando no haya recurrido al régimen de la ley 24.013.
En consecuencia, aparecen en tensión la intención del legislador de no admitir la “precarización” de la relación de empleo y la realidad de la crisis empresaria que conlleva la reorganización de todas las relaciones de la concursada y, en especial, de la planta de trabajadores.
He aquí un dilema al cual hasta hoy no se le ha dado respuesta y, por ello, la ley, con cierto apresuramiento, cierra el camino a la negociación de la crisis en plena etapa concordataria, cuando justamente lo importante es "reconducir" las relaciones laborales y de allí, el sentido y alcance de la suspensión de los convenios colectivos.
En este sentido, Marcelo Gebhardt entiende positiva la derogación atento a que los convenios colectivos tienen reconocimiento expreso en el art. 14 bis de la Carta Magna, sin perjuicio de lo cuál el autor puntualiza que cabe interpretar el avance con cuidado para evitar que el mensaje contenga otro detrás tendiente a favorecer solamente a la cooperativa de trabajo.
Desde nuestra perspectiva, la excepcionalidad de la suspensión estaba enderezada a articular un "nuevo convenio" por lo que no afectaba la garantía constitucional y, por el contrario, permitía respetar las pautas de lealtad y buena fe que imponen los artículos 62, 63, 64, 65 y 66 de la ley 20.744.

V. 2. El estatuto laboral
El régimen de contrato de trabajo establece con claridad que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean su consecuencia lógica y razonada, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.
En una palabra, la normativa laboral asume una pauta que no sólo es jurídica, sino ética para la valoración de las conductas que tienen su fuente en el contrato de trabajo, en orden a los criterios de colaboración y solidaridad por el objetivo común de la relación de intercambio entre el empleado y el empleador.
Así, el deber de buena fe constituye una obligación integrativa que forma parte de cada una de las gestaciones del contrato y resulta un requisito indispensable para considerar que aquellas han sido cabalmente cumplidas.
El estatuto laboral reconoce la facultad empresarial de optimizar el rendimiento del personal ocupado, a través de la modificación de las modalidades de la prestación bajo tres condiciones expresas: a) su justificación en razones objetivas de mejor servicio, b) la preservación de las modalidades fundamentales originariamente convenidas, c) inexistencia de perjuicio material o moral para el trabajador.
En esta línea, el art. 68 de la ley de Contrato de Trabajo habilita la existencia de "Consejos de Empresas" que, aunque no han tenido aplicación práctica en nuestro país, se trata de organismos integrados por representantes del empleador y del personal ocupado que permiten conocer la administración de la empresa y, como su nombre lo dice, pronunciarse aconsejando las soluciones que se consideran pertinentes.
En similar sentido, cabe señalar que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato, en identidad de situaciones, sin establecer discriminaciones que no se correspondan con la tarea de cada uno de ellos y, de allí, que el trabajador tiene el deber de fidelidad que le impone guardar reserva o secreto de las informaciones a las que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.
Por último, cabe destacar que el régimen laboral materializa el principio de continuidad como regla fundamental en la relación laboral, de conformidad a los artículos 90 y ss. de la ley 20.744.
Asimismo, el bloque de juridicidad laboral establece los medios de pago de las remuneraciones que aseguren su efectivización por parte del trabajador, aún cuando sea por medios bancarios, bajo sanción de nulidad. Además, las remuneraciones deben pagarse en los plazos estipulados pues, de lo contrario, la mora se produce en forma automática, art. 137 de la ley 20.744, en correlación con el art. 509 del Código Civil.
Todos estos principios que integran el régimen laboral requieren de un adecuado respeto en la reorganización empresaria, y de allí, la relevancia de la información que el art. 11, inc. 11, apartado "c" de la ley concursal reclamaba a la sindicatura, sin perjuicio de la actual función de información del Comité de Control.

V. 3. El informe sindical sobre la situación de los empleados

Es aquí, donde se justificaba también el informe sindical pautado en el art. 11 inc. 11 apartado c, que ha sido derogado erróneamente por la nueva ley, sin advertir que de un modo u otro el concursamiento de una empresa requiere de su reorganización en todos los ámbitos y muy especialmente en las relaciones de trabajo, asegurando también la fuente de trabajo.
Por ello, si lo que se quería era evitar la “precarización laboral” la solución no era derogar el convenio de crisis, sino por el contrario, asegurar su vigencia con el necesario contralor de la sindicatura, el ministerio de trabajo y el órgano jurisdiccional, tal como lo postulaba el anteproyecto presentado por la senadora Liliana Negre de Alonso.
En efecto, se trataba de que el funcionario verificara si realmente el empresario respetaba la ley de contrato de trabajo, no solo en la registración de sus empleados, sino que se cumplían las pautas de lealtad y buena fe que impone el bloque de juridicidad laboral.
En fin, una reforma que aleja la ley de la realidad, dejando de lado uno de los principios fundantes del derecho laboral.

VI. El seguimiento del concurso mediante el Comité de Control
VI. 1. La conversión del comité de acreedores

En este camino, la ley 26.684 intenta que los trabajadores se anoticien de toda la situación concursal y, de allí, que la normativa encuentra un punto relevante en la incorporación que se realiza en el inc. 13 del art. 14 de la LC, estableciendo que la resolución de apertura del concurso preventivo debe ordenar la constitución del Comité de Control.
De esta forma, se reformula el viejo Comité de Acreedores, que prácticamente no había dado resultados por ignavia de los propios interesados y se integra el órgano con los representantes de los acreedores de mayor monto denunciados por el deudor, como así también, por un representante de los trabajadores.
Así, se crea el Comité de Control, órgano desde el cual los trabajadores podrán seguir la suerte del concordato, aspecto que converge con el art. 68 de la ley 20.744 en cuanto habilita los "Consejos de Empresa".
Entre nosotros falta un largo camino por andar y las resistencias no tardarán en surgir, pese a la vigencia que tiene el régimen laboral actual desde 1974, es decir, más de 30 años.
En igual sentido, en la oportunidad de dictar la resolución del art. 42, el juez al aprobar la categorización debe integrar el "Segundo Comité" que controlará la etapa concordataria. El nuevo texto integra dicho a órgano con los representantes de los acreedores verificados y al delegado de los trabajadores se le agregan dos miembros más, elegidos por éstos.
De todas formas, también se habilita al juez a reducir el número de delegados laborales de conformidad a la planta de personal.
Por último, el tercer "Comité de Control" que tiene a su cargo la etapa de cumplimiento del acuerdo mantiene en su seno a los representantes de los trabajadores.
En esta línea, se ha discutido si el delegado de los empleados podría ser un representante gremial y así lo destaca Rubin , aún cuando en nuestra opinión la diversa finalidad no permite la acumulación aludida, máxime a la luz del art. 68 de la ley 20. 744.
En efecto, la representación plasmada en la ley 26.684 tiene como finalidad una labor “ad intra” de la empresa, características de los comités de empresas del derecho europeo, como así también de nuestro propio régimen de contrato de trabajo, y no una defensa gremial que excede los límites de cada unidad productiva y se introduce en la defensa de todo el sector.

VI. 2. La representación laboral.

De esta forma, la nueva ley asegura que los empleados de la empresa concursada puedan seguir todo el proceso del concurso preventivo desde la apertura hasta su cumplimiento.
Es más, la ley habilita a los trabajadores para que revisen los legajos de verificación que se encuentran en poder del síndico, y además, dispone la notificación de la audiencia del art. 45 como alternativa previa a la conclusión de la etapa concordataria.
Así, se advierte que los trabajadores estarán permanentemente informados del pasivo concurrente, de la negociación entre el deudor y los acreedores y a través del Comité de Control podrán pedir todas las medidas que estimen necesarias para asegurar el patrimonio y la veracidad de las informaciones.
No caben dudas que en Europa la medida no ofrecería resistencia pues, las legislaciones de estos países reconocen los derechos de los trabajadores a conocer la situación de la empresa donde se desempeñan y los comités de empresa están debidamente reglados, aún cuando en nuestra legislación ya hemos dicho que están expresamente estipulados en el art. 68 de la ley 20.744, más allá de su falta de funcionamiento práctico.
En igual sentido, véase el meduloso estudio que realiza Miguel Raspall sobre la legislación europea y latinoamericana en materia concursal y puntualmente en orden a las facultades de información y fiscalización de los acreedores y también de los trabajadores.
En esta línea, no cabe ninguna duda que la atención especial de las empresas en crisis ha merecido especial preocupación por la legislación internacional y de allí, la búsqueda de un equilibrio frente a todos los intereses involucrados, entre los cuales, la fuente de trabajo aparece como un punto fundamental de todo ordenamiento.
En fin, un verdadero cambio de profundo impacto en el régimen del concurso preventivo.

VII. . La reformulación del pronto pago
VII. 1. Las vías de cobro de los créditos laborales.

Desde esta perspectiva, la ley 26.684 introduce modificaciones al régimen del pronto pago que mantiene sus dos modalidades, es decir, la oficiosa y a pedido de parte, pero que, en caso de no existir fondos disponibles, el porcentaje a retener de los ingresos brutos de la concursada, se eleva al 3%.
En una palabra, los trabajadores tienen dos vías de pronto cobro: la oficiosa que dispone el juez, de conformidad al listado confeccionado por el síndico según la manda del art. 14 inc. 11 apartados a y b, como así también, la formulada por el propio trabajador interesado, en cuyo caso se escucha al concursado y al síndico antes de resolver la procedencia del pago.
Por último, se elimina como causal de rechazo la circunstancia de que “los créditos laborales no surjan de la documentación del deudor, aspecto que se condice con las consecuencias derivadas del incumplimiento y/o insuficiencias que puedan obrar en el libro del art. 52 de la ley 20.774.
En efecto, ahora la norma respeta las facultades que tienen los jueces de merituar el libro del art. 52 de conformidad a las pautas de los arts. 53 y 55, que establecen la presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, al igual que lo establece el art. 57 en orden a las determinaciones y demás rubros derivadas de la relación laboral.
En esta línea, sólo se mantienen como causales de rechazo los siguientes supuestos: a) cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad, b) se encontraren controvertidos, o c) existiera sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En esta línea, el sistema de pronto pago “pivotea” entre las acreencias laborales reconocidas, siempre que tengan privilegio especial y general, y los fondos que ingresan a la empresa.
De tal modo, la expresión “fondos líquidos disponibles” que utiliza la norma, desde la modificación de la ley 26.086, debe entenderse siempre ajustada a dicha finalidad de enfrentar los créditos laborales con los ingresos genuinos de la empresa, en la medida que no afecten la recuperación del flujo de recursos que permita reorganizar la empresa y proponer un plan de repago a los acreedores.
He aquí el dilema que muchas veces enfrentará a los acreedores laborales con los actuales trabajadores.

VII. 2. Los fondos líquidos disponibles y la retención de los ingresos de la concursada.

En esta inteligencia, cabe señalar que igual relación a la explicada precedentemente debe darse cuando, ante la inexistencia de dichos fondos, la ley dispone la retención de un 3% de los ingresos brutos, sin tener en cuenta el tipo de emprendimiento.
De allí, que cualquier porcentaje puede ser injusto para cualquiera de los dos polos de la relación, es decir, los acreedores “prontopaguistas” como la empresa.
Por ello, aunque el defecto de técnica legislativa no es achacable a la nueva ley, no cabe duda que se debió modificar el porcentaje fijo por un pauta flexible que habilitara al juez a establecer el porcentaje según la realidad empresaria, siempre con el informe sindical que sustentara técnicamente la resolución.
En este sentido, también se establece que el plan de pago que elabora la Sindicatura debe guardar coherencia entre los trabajadores y, consecuentemente, la nueva textura del art. 16 impone un tope por distribución de cuatro salarios mínimos vitales y móviles para cada “prontopaguista”.
Así, éste tope resulta una medida sumamente inteligente pues evitará diferencias de trato entre los mismos acreedores laborales e impedirá que la retención pueda exceder la capacidad de flujo de la empresa.
En una palabra, pese a la pauta del 3% de los ingresos, la limitación en la distribución individual permite "reducir" el impacto del pronto pago en el flujo de fondos de la empresa, en la medida en que el juez lo estime razonable, previo informe de la sindicatura.

VII. 3. Una nueva directriz: el sustento del pronto pago.
VII. 3. a. La facultad jurisdiccional de priorizar determinados créditos

Desde otro costado, se habilita al juez a priorizar aquellos créditos pronto pagables que demuestren la existencia de razones de “urgencia” en el cobro, como son las contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
Así, se reconoce una realidad evidente en orden a la tutela de los más vulnerables, aún entre los trabajadores.
Si bien es cierto que la norma hace referencia a que la "jerarquización de determinados créditos" para el juez lo es "en el ámbito del pronto pago", debe entenderse que se trata de un principio general que tutela todo crédito sustentable en una contingencia especial como son las razones de salud o de edad.
Así, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc. 2°.
En esta línea, no puede obviarse la conceptualización de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en su preámbulo afirma que "el "beneficio de gozar de elevados niveles de salud "es uno de los derechos fundamentales de cada ser "humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica".
En una palabra, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos instrumentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental.
En consecuencia, la salud como derecho humano permite recordar que éstos son "aquellas facultades que los sujetos adquieren no por el hecho de su establecimiento por una norma estatal, sino en virtud de un principio que trasciende al derecho positivo" .
En una palabra y tal como enseña Massini Correa "son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título radica en la personalidad de su sujeto o en algunas de las dimensiones "básicas del desenvolvimiento de esa personalidad "y de los que se es titular, los reconozca o no el ordenamiento jurídico y aun cuando éste los niegue".

VII. 3. b. La jurisprudencia sobre acreedores involuntarios.

Así fue reconocido en fallos que hoy constituyen precedentes relevantes en materia concursal En este sentido, cabe recordar el voto de la Dra. Graciela Medina en autos “Gonzalez Feliciana c/ Microomnibus Gral. San Martín s/ incte. Verificación tardía” en cuanto sostuvo que “el derecho a la salud es uno de los derechos humanos básicos que tiene el hombre por su condición de tal. Se encuentra contemplado indirectamente en los tratados de derechos humanos, en las recomendaciones de los organismos comunitarios y directamente en algunas constituciones y Códigos Civiles. A título de ejemplo mencionamos: - La Asamblea del Consejo de Europa, en su recomendación 779/76 recomendó a los Estados a la adopción de medidas tendientes a garantizar los derechos de los pacientes, en especial el de información - La Constitución de Brasil de 1998 en su artículo 196 Establece que "La salud es un derecho de todos y un deber del Estado, que debe ser garantizado por éste, sobre la base de un acceso universal y unitario".- En igual sentido se orienta la Constitución de Perú de 1993 que específicamente dispone que "todos tienen derecho a la protección de su salud".-
En igual senda, se ubicó el fallo dictado por el Dr. Eduardo Malde, titular del Juzgado de Vigésima Nominación en lo Comercial de la ciudad de Buenos Aires, en el incidente de verificación de Ricardo Abel Fava y Liliana R. Harreguy de Fava en autos “Institutos Médicos Antántida S.A. –Quiebra-“.
Así, la doctrina requirió una solución para este tipo de alternativas que hoy ha sido receptada por el nuevo texto del art. 16 según ley 26.684.

VIII. La legitimación para intervenir en el salvataje.
VIII. 1. Entre una norma innecesaria y un pasivo inexistente o indeterminable.

Desde esta atalaya, la ley 26.684 también reformula el art. 48, y agrega un nuevo artículo bajo el N°48 bis, que ya ha dado motivo a una dura crítica de la doctrina .
Así, la primera de las normas se limita a legitimar expresamente a la cooperativa de trabajadores para intervenir en el salvataje, aspecto totalmente innecesario, pues, con la anterior ley no había óbice alguno para que una cooperativa de trabajo se inscribiera como “tercera interesada” para intervenir en la etapa de concurrencia, y eventualmente, obtener la transferencia de las participaciones societarias.
Va de suyo, que en la estructura legal anterior los trabajadores debían integrar voluntariamente con sus propios recursos la entidad solidaria, obtener la conformidad de los acreedores y en su caso afrontar el pago de las participaciones societarias con sus propios recursos.

VIII. 2. El artículo 48 bis y el eventual pasivo a favor de los trabajadores

Aquí y ahora, el art. 48 bis. establece que el Síndico debe calcular el pasivo que “correspondería” a los trabajadores en los términos de los arts. 232, 233 y 245 de la LC para hacerlos valer en el procedimiento del artículo anterior.
La formulación legal pareciera configurar una especie de “resolución” de la relación laboral que se concretará al homologarse el acuerdo con la cooperativa.
En este sentido, Vítolo habla de créditos "simulados" y se pregunta cómo va a distinguir la ley entre trabajadores inscriptos y no inscriptos, puntualizando que a todas luces, la regulación legal no da respuesta a los múltiples interrogantes que se plantean sobre la integración de la cooperativa.
Por su parte, Miguel Rubín cuestiona, con notable agudeza éste aspecto de la ley, advirtiendo que establece la disolución del contrato de trabajo sin tener en cuenta los arts. 226, 229 y concordantes de la ley 20.744 que requiere la conformidad del trabajador.
De tal modo, resulta evidente que encontrándonos en plena etapa concordataria los trabajadores se encuentran en relación de dependencia y no se visualiza causal que justifique el distracto laboral que ordena la norma en orden a los trabajadores inscriptos.

VIII. 3. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo.

Así, el salvataje o “cramdown” no implica una transferencia del fondo de comercio que habilite el despido indirecto y consecuentemente, le asiste razón a la doctrina que cuestiona la disolución de la relación laboral que dispone la norma en orden a los trabajadores inscriptos en la cooperativa.
En esta línea, cabe insistir que no se configura causal de despido indirecto, por lo que le asiste razón a Dasso cuando argumenta sobre la creación de un pasivo inexistente.
Por su parte, Rubín se pregunta si lo que la ley pretende es que se los considere despedidos, aún en contra de su voluntad y en su caso que debe entenderse por acreedores “inscriptos”.
Dicho derechamente, la etapa concordataria, ni aún cuando se esté en el período de salvataje, constituye causal de distracto laboral, tal como lo pretende el art. 48 bis de la ley 26.684.
De lo contrario, se estarían violando las normas que hacen a la vigencia del contrato de trabajo y al principio de buena fe, artículo 63 de la ley 20.744, que exige que las reglas de lealtad y probidad se cumplimenten durante todo el desarrollo de la relación laboral.
Nuevamente el legislador ha confundido la situación concursal con la de la quiebra, en donde justamente, el carácter liquidativo de este último proceso opera la liquidación de los bienes y de allí, el régimen específico de resolución del contrato de trabajo, arts. 196 a 199 de la ley 24.522.
En esta línea, resulta patente que la quiebra habilita la "resolución" de la relación laboral y de allí, que todos los trabajadores pasan a ser acreedores y a tener derecho a la indemnizaciones derivadas de dicha vinculación que se extingue definitivamente con la enajenación de la empresa, art. 199 de la LC.
Va de suyo que en este proceso se explica perfectamente la conformación de la cooperativa de trabajadores, integrada por los acreedores de este tipo y los empleados, y que todos pueden hacer valer las acreencias que se derivan de la resolución del contrato que implica la enajenación de la empresa, incorporándose como "asociados cooperativos" y tornando en este caso inaplicable los arts. 196 y 197 de la LC, aspecto que en rigor no es una inaplicabilidad estricta, sino una "conversión" de la resolución en un nuevo vínculo asociativo.
Una situación absolutamente disímil a la del concurso preventivo, que no permite reglar una causal de distracto del contrato de trabajo pues, se violentan directrices fundantes de todo el orden jurídico, arts. 1198 y 1071 del Código Civil y 63, 90 y concordantes de la ley 20. 744.
Como agravante, se advierte que lo que se pretende es una disolución condicional, art. 528 del Código Civil, sujeta a que la cooperativa con los trabajadores inscriptos obtenga el acuerdo y éste resulte homologado.
En una palabra, una cosa es otorgar el derecho a competir a los trabajadores, y otra establecer un distracto condicional pues, o se es empleado, o se es asociado cooperativo y esta decisión no depende de la homologación del acuerdo, aspecto que la norma no clarifica.

VIII. 4. La integración de la cooperativa.

Desde esta perspectiva, tampoco la nueva normativa explica adecuadamente como se integra la cooperativa de trabajo en orden a los acreedores laborales o los trabajadores, aspecto que viene desde la sanción del art. 190 por la ley 25.589.
Por nuestra parte, pensamos que el texto legal en orden a la integración de la cooperativa en caso del salvataje se corresponde con la figura reglada en los arts. 189 y 190 de la ley y consecuentemente, debe correlacionarse con el principio de “puertas abiertas” que rige en materia cooperativa.
En consecuencia, la problemática está en el porcentaje estipulado por la ley que refiere a las dos terceras partes de la planta de personal, cuando solamente debió establecer un criterio de significación o relevancia en materia de fuente de trabajo.
En esta línea, se advierte que se intenta “la creación” de un pasivo "posconcursal" pues, en este caso los trabajadores deberían incorporarse a la cooperativa y sus créditos no son anteriores a la apertura del concurso, sino todo lo contrario “posconcursales”.
Así, Ariel Dasso sostiene que se crea "un pasivo inexistente" para intentar compensar con el valor de las participaciones societarias, lo que considera lesivo de garantías constitucionales.
De todas formas, los textos legales de los arts. 48 y 48 bis cada vez que refieren a la cooperativa circunscriben su integración con los empleados de la empresa, todo lo cual demuestra una diferencia con su tratamiento en los arts. 189 y 190 y queda el interrogante sobre el alcance subjetivo de la entidad y como juega el aludido principio de “puertas abiertas” estipulado en el art. 2 de la ley 20.337.
En fin, un serio interrogante que demuestra la improlijidad del legislador al considerar la integración de la entidad solidaria.


VIII. 5. La determinación del pasivo laboral.

A la luz de lo que venimos explicando se sigue que el art. 48 bis reglado por la ley 26.684 es una norma cuestionable y de dudosa constitucionalidad.
En efecto, aún cuando fuese posible que el síndico liquidara los créditos de los trabajadores, como si estos estuvieran despedidos indirectamente, se estaría “creando” una alternativa de "ruptura de la relación laboral" que contradice la propia ley 20.744.
Además, estos créditos serían en rigor “posconcursales”, aún cuando Vítolo dice que se produce una "verificación oficiosa" que contraría las pautas de los arts. 32 y concordantes del propio estatuto concursal.
En una palabra, el afán de otorgarle recursos a los trabajadores viola un principio de buena fe en la relación de trabajo y la lealtad que debe existir entre empleador y sus dependientes.
De tal manera, se advierte el error de “traer” el esquema de la quiebra, que produce la resolución del contrato de trabajo, cuando se cumplen los 60 días que establece el art. 196, al esquema concursal donde la continuidad de la empresa implica la plena vigencia de la relación laboral y el respeto de la ley 20.744 para ambos polos de aquella.
A todo lo dicho se suma, el carácter impracticable del cálculo requerido a la sindicatura pues, tal como lo advierte el “correctivo” del Senado existen acreedores laborales y trabajadores, es decir, se dan dos situaciones diferentes, sin perjuicio de lo cual la modificación que propone dicha sala del Congreso de la Nación sigue incurriendo en el error de no advertir que el distracto “forzoso” de la relación laboral de los empleados de la concursada no resulta viable en la etapa concordataria.
A su vez, los acreedores laborales que no hayan obtenido el pronto pago se encontrarán “desatractados” litigando en su propio fuero y hasta que no exista sentencia judicial será muy difícil estimar el monto que les corresponde.
En efecto, los juicios de conocimiento de naturaleza laboral tendrán cada uno su propia contienda y el conflicto judicial debe ser resuelto por el juez laboral, por lo que, no corresponde que el síndico formule estimación alguna.
Dicho derechamente, pareciera que el art. 48 bis le otorga a la cooperativa de trabajo en esta etapa un alcance subjetivo diferente al que pautan los arts. 189 y 190 para la quiebra, limitándolo a los empleados, en una contradicción normativa que se sigue de este intento de "traer" soluciones de la falencia a la etapa concordataria.
En fin, el art. 48 bis. pretende articular un pasivo laboral de improbable estimación, lo que torna inviable la aplicación de la norma.

VIII. 6. La improcedencia de la compensación.

Desde otro costado, aparece un último inconveniente absolutamente insalvable cual es la inviabilidad de “hacer valer” estos créditos en el salvataje.
En efecto, hemos dicho que la compensación es imposible, al no configurarse la hipótesis reglada en el art. 818 del Código Civil, pues los acreedores laborales, sean extrabajadores o actuales dependientes, no son acreedores de los socios, sino de la concursada.
En consecuencia, no se concreta una alternativa de compensación y estos eventuales créditos “no podrán hacerse valer” en el procedimiento del art. 48 ni para pagar a otros acreedores, ni para afrontar las participaciones societarias.
El legislador ha confundido el “salvataje” con la continuación en la quiebra, sin advertir las diferencias.
Va de suyo que en la quiebra se puede “comprar"; "rectius": adquirir la empresa con créditos líquidos y exigibles, pues, quien recibe es la deudora fallida que enajena el emprendimiento, cuestión totalmente distinta a lo que sucede en el concurso, en donde se transfieren las participaciones societarias.
En fin, una norma contradictoria, de complejo cumplimiento para la sindicatura y que, lejos de favorecer el “salvataje”, introduce una serie de confusiones conceptuales que van a aparejar sin dudas su cuestionamiento constitucional.

IX. La continuación de la explotación en la quiebra
IX. 1. La legitimación de las cooperativas de trabajo.

Tal como se sigue de la historia de la ley 26.684, que hemos referenciado brevemente al comenzar estas líneas, la regulación mejor lograda es la relativa a la continuación de la explotación en la quiebra.
En esta línea, Rubín y Tevez recuerdan las distintas fórmulas que ensayó la legislación patria para recuperar las empresas fallidas y que reconocen antecedentes en Italia, Brasil, Perú y Uruguay.
La ley 26.684 incentiva a las cooperativas de trabajo como continuadoras de la explotación de la empresa.
Así, mientras Dasso habla de la “inmortalidad” de la empresa mediante las cooperativas, Rubín predica la existencia de un “capitalismo avergonzante” pues, si bien ve con buenos ojos que los trabajadores puedan trasformarse en empresarios, advierte que debería hacerse mediante otra forma asociativa y se pronuncia por la conflictividad de la cooperativa de trabajo.
Alguna doctrina entiende que se ha magnificado el fenómeno de las empresas en quiebra “recuperadas” y concretamente Rubin enumera una serie de cifras que comienzan en el año 1999, con alrededor de 6.000 emprendimientos, para admitir que en realidad, las empresas en concurso o quiebra, recuperadas por cooperativas de trabajo superan las 200 y que las que se han consolidad son muchas menos .
Ahora bien, el autor citado reconoce que la OIT, Organización Internacional del Trabajo, adoptó la recomendación N° 193 que obliga a los estados miembros a promover las cooperativas por lo que debiera ser considerada obligatoria en nuestro país en función de lo dispuesto el art 75 inc. 22 y 23 de la Carta Magna.
En punto a las cooperativas de trabajo, cabe admitir que la legislación es "fragmentaria e insuficiente", tal como lo pone de relieve Rubin , sin perjuicio de lo cual, cabe puntualizar que esta situación, lejos de tornarse un argumento en contra de las cooperativas de trabajo, demuestra, una vez más, la necesidad de su regulación legislativa.
En efecto, la fenomenología de las “empresas recuperadas” permite descubrir el nacimiento de una nueva "subjetividad empresaria" y de un nuevo sujeto, más allá de que indudablemente siempre podrá asociarse con otras entidades e incluso reconvertirse si fuera necesario.
Ahora bien, las cooperativas de trabajo exitosas son aquellas en donde los ex-trabajadores tenían y tienen, énfasis añadido, una especial "idoneidad técnica" que los habilita a gestionar y producir determinados bienes que son “su propia hechura”.
Dicho derechamente, se trata de bienes o servicios en donde le valor fundamental lo constituye la mano de obra y no los bienes de capital.
De allí, cabe reconocer que las cooperativas de trabajo no son solución para todos los casos de falencia sino, para aquellos en los que el emprendimiento depende del "background" o si se quiere del "know how" que tienen los trabajadores.
Así, cabe señalar que lo que no han podido descubrir juristas de talla es que la fenomenología que surge a partir de la crisis del 2001 da nacimiento a una nueva figura: “el trabajador asociado”.
De tal manera, se alza no un empresario clásico, sino “un nuevo tipo de emprendedor”, que se sigue “sintiendo trabajador”, aún cuando al asociarse a una entidad solidaria no pueda predicarse la existencia de una relación laboral, sino un vínculo cooperativo que deberá ir siendo comprendido y concientizado también por los ex-trabajadores.

IX. 2. El nacimiento del trabajador asociado

En consecuencia, uno de los aspectos más relevantes en el proceso de recuperación de empresas es la ruptura que supone en la "subjetividad de los trabajadores" y en las formas de entender "su lugar en el mundo del trabajo".
Así, el aludido proceso conlleva en todas sus fases cambios de roles y definiciones sociales en la configuración de las relaciones laborales pues, las empresas recuperadas plantean una construcción alternativa en torno al proceso de producción capitalista, tanto en el modo en que se produce y en cómo se forman y distribuyen las utilidades de lo producido.
Todo lo dicho implica un universo de relaciones distintas a las predominantes más participativas y demandantes de una responsabilidad mayor por parte de los trabajadores.
La primacía axiológica del trabajo no excluye, como es obvio, la búsqueda de los mejores resultados posibles, pero impide caer en el "economicismo".
El cimiento social y económico de la cooperación reside en la organización del trabajo en interés de quienes lo suministran, de tal modo que hoy podemos decir que la cooperativa es, por su naturaleza, una empresa mediante la cual sus asociados procuran para si la oferta de su trabajo, en forma individual o articulada colectivamente con sus pares, materializando una fuente ocupacional, permanente o eventual, y obteniendo como beneficio patrimonial, un retorno inordinado de la deducción que del precio de sus servicios se hace en el mercado.
En esta línea, las cooperativas de trabajo constituyen una realidad en todo el mundo occidental y pueden citarse numerosos casos en el ámbito de la construcción, limpieza, vigilancia, panadería, zapatería, etc en países como Francia, Suiza, entre otros integrantes de la Unión Europea , y reconoce una larga historia en nuestro país, en materia de cooperativas agrícolas, de servicios, de créditos, etc., todo lo cual permite darle una oportunidad a las cooperativas de trabajo, máxime teniendo en cuenta la finalidad que las sustenta.

X. Las formas de continuación de la explotación.
X. 1. La convergencia de los medios de continuación.

Así, los nuevos artículos 189, 190 y 187 reglan la posibilidad de que la cooperativa de trabajo requiera hacerse cargo de la explotación de la empresa, ya sea en la continuación inmediata, o en la ordinaria de todas las quiebras, como así también, aún cuando no haya resolución de continuación mediante la contratación de activos.
En realidad, aún cuando la doctrina siempre ha señalado que existen "dos modos de continuación", a tenor de los arts. 189 y 190, nominándolos como "continuación inmediata" y "ordinaria" a todos los procesos; en realidad, esta metodología es sólo una forma pedagógica de explicar "un único proceso" con etapas y momentos diferentes.
En efecto, declarada la quiebra, y producido el desapoderamiento, lo que sucede normalmente es la incautación de los bienes y la liquidación de éstos.
Ahora bien, así como enseñaba Vivante que "las grandes empresas no quiebran", aquí y ahora, se tiene mayor conciencia que aunque aquellos "mega emprendimientos" tienen alternativas de saneamiento que no son liquidatorios, de todas formas, la falencia es siempre la última "ratio" de los procedimientos concursales.
En consecuencia, también en el caso de las medianas y pequeñas empresas, es razonable que cuando se encuentre en juego una planta de personal de cierta relevancia, ser tienda a defender la fuente de trabajo y se permita una metodología de “reversión” de la quiebra.
Entre nosotros, enseña Pesaresi que la jurisprudencia se ha mostrado amplia en permitir el desarrollo de las cooperativas valorizando los esfuerzos de los trabajadores a cuyo fin cita entre otros los casos de “Comercio y Justicia, Adzen Sacif, Enrique Sanz, Cerámica Cuyo, La Anunciada SA e Industrias Ganaderas Inga”, oportunidades en donde se otorgaron las correspondientes locaciones de los establecimientos e incluso se habilitó la compra directa por parte de la cooperativa.
De tal modo, bajo ciertas condiciones y, en especial, cuando se está frente a una empresa que puede “revertir” la quiebra mediante la idoneidad técnica de los trabajadores nucleados en cooperativas, no existe motivo para negar ésta alternativa de recuperación económica.
En este sentido, cabe destacar que la ley 26.684 no retorna al principio de continuación de la explotación de la ley 19.551, sino que tiene un "régimen tasado" tal como lo veremos a continuación.

X. 2. Los motivos de la continuación

Así, el art. 189, según texto de la ley 26.684, dispone la continuación de la explotación en forma inmediata si de la interrupción de la actividad pudiera derivarse: a) un grave daño al patrimonio y al interés de los acreedores, b) si se interrumpiera un ciclo de producción o el síndico entendiera que el emprendimiento resulta económicamente viable y por último, c) la conservación de la fuente de trabajo como alternativa autónoma que habilita la inmediata continuación de la explotación.
Ahora bien, aún cuando se resuelva la continuación inmediata de la explotación, el síndico debe presentar el informe del art. 190, justamente para que el juez resuelva definitivamente sobre si mantiene la empresa en marcha.
En esta línea, resulta evidente que la continuación inmediata es una simple modalidad que se introduce en el esquema del art. 190 y ss. de la ley concursal, articulándose en forma definitiva la explotación recién con la resolución judicial que fija las pautas de la explotación.
En este caso, nuevamente la ley insiste en el art. 191 en los recaudos que el juez debe tener en cuenta para disponer la continuación de la actividad, reiterando que ellos son: el evitar una grave disminución de realización, o si se interrumpiera un ciclo de producción que pueda concluirse, siempre que lo estime viable económicamente, o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa.
Tal como se advierte, deben darse determinados presupuestos receptados congruentemente en los arts. 189 y 191 para que se justifique la continuación de la explotación, los que serán informados por la sindicatura en especial con relación al plan de explotación propuesto por la cooperativa de trabajo y ponderados por el juez.
Aquí entonces una observación esencial: la viabilidad de la empresa como presupuesto fundamental.

X. 3. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo.

De una lectura integral del sistema, se sigue que la viabilidad de la empresa es el presupuesto fundante que justifica la continuación de la explotación, aún cuando lógicamente se requiera su reorganización para tornarla eficaz.
Es más, así como el art. 190 le requiere al síndico una serie de pautas que se reflejan en su alongado informe, éstas también deben estar presentes en el caso de que la gestión empresaria la asuma la cooperativa de trabajo.
La ley 26.684 requiere puntualmente, en el artículo 190, que los trabajadores presenten un proyecto de explotación, conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, todo lo cual implica explicar la viabilidad del emprendimiento, sobre el cuál se dará traslado al síndico para que emita opinión al respecto.
De tal forma, la legitimación para hacerse cargo de la explotación en forma inmediata se justifica por una elemental máxima de experiencia pues, tiende a evitar mayores daños al patrimonio, al ciclo de producción y a la marcha de la empresa.
A todo evento, siempre el síndico deberá presentar el informe del art. 190, para que sea el juez quien resuelva la continuación definitiva de la empresa y, en su caso, otorgue a la cooperativa de trabajo la explotación autorizando el plan de explotación e imponiendo los informes y controles que estime pertinentes, art. 191 y 192 de ley 26.684.
En esta alternativa, también se habilita que “en caso de disidencias o dudas el tribunal puede convocar a una audiencia para resolver las contingencias planteadas”, todo lo cual demuestra la razonabilidad de este aspecto de la reforma.

X. 4. La resolución judicial.

En igual sentido, cabe enfatizar que en la resolución de autorización el juez debe pronunciarse sobre el plan de explotación, y especialmente, sobre el plazo necesario para la enajenación de la empresa, a cuyo fin se tomará en cuenta el ciclo de producción.
Además, se debe disponer el tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico, y en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
De tal forma, no se trata de volver a la “empresa inmortal”, como se dice equivocadamente, sino de otorgar una oportunidad “in extremis” a los trabajadores para que demuestren que son capaces de “revertir” la quiebra y defender así su fuente de trabajo.
Una alternativa de “solidaridad social” mucho menos gravosa que los fideicomisos deportivos que ostentan un plazo de 9 años y una quita legal del 40% que en la realidad implica una “licuación” del pasivo por el efecto cancelatorio que otorga el art. 18 de la ley 25.284 a las distribuciones de fondos.
Es cierto que aquí estamos en “el campo de los sentimientos“ y no existe un problema de “clase” como en el caso de las cooperativas.
En esta línea, es certera la observación de Rubín , en el sentido de que la norma sigue integrando a la cooperativa con las dos terceras partes de los acreedores laborales y de los trabajadores, en un "mix" de difícil articulación que puede llevar a disidencias como en el caso "Ghelco S.A. s/Quiebra" .
Ahora bien, el encuentro o desencuentro entre los trabajadores exige tanto de la sindicatura como de la judicatura una adecuada tarea de integración y obviamente, que los acreedores laborales y los mismos trabajadores tienen la libertad de no incorporarse a la cooperativa y cobrar sus acreencias con el privilegio que les asiste, aspecto que veremos al tratar la enajenación del emprendimiento.
En consecuencia, es en éste punto donde la ley aparece sumamente rígida cuando requiere una mayoría de las dos terceras partes de ambos sectores, cuando en realidad, lo relevante debió ser la magnitud de la planta e personal que se mantiene en actividad, aspecto a ponderar por el órgano jurisdiccional, sin un cartabón matemático como establece el art. 190.
En este sentido, aún cuando el precepto es deficiente, debe inculcarse a los trabajadores la necesidad de ponderar las pautas de solidaridad que implica la entidad que integran.

X. 5. La llamada "continuación atípica".

A su vez, en los supuestos de contratación de activos, será la sindicatura la que elaborará el contrato pertinente y controlará su cumplimiento, a tenor del nuevo texto del art. 187 de la ley 26.684.
Esta vía ha sido mal “llamada continuación atípica”, pues, muchas veces permite “salvar” un establecimiento que sea viable y, de esta forma, otorga una oportunidad de reconvertir el giro empresario para bien de la fuente de trabajo, aún cuando el resto de la empresa se liquide.
En una palabra, la contratación de activos, sea que se realice por la vía de la locación o de cualquier otro tipo de convenio, puede ser propuesto por la cooperativa de trabajo con la finalidad de sanear una de los aspectos del quehacer económico de la empresa fallida.
Va de suyo que el contrato debe ser aprobado por el juez, y la suerte de ésta alternativa dependerá de la eficacia de la actividad que se desarrolle y de la eventual reorganización del establecimiento que asegure una fuente de trabajo pero, además, se convierta en una unidad productiva de utilidad para la comunidad.

XI. Las alternativas de enajenación.
XI. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores y su facultad de compensar en la adquisición de la empresa

Desde esta perspectiva, analizando el sistema de enajenación de la empresa, la ley modifica los arts. 201, 203 y 205, habilitando a las cooperativas de trabajo para hacer valer en este procedimiento la compensación de los créditos que le asisten de conformidad a los arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1°, es decir, que ostentan privilegio especial y general, dejándose sin efecto la prohibición del art. 211.
Un aspecto central lo constituye el reconocimiento que realiza el art. 203 de los créditos de los trabajadores para hacerlos valer en la adquisición de la empresa.
En esta línea, el artículo señala que el monto de las indemnizaciones será calculado a los fines de la compensación de conformidad al art. 245 de la ley 20. 744, los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, estableciendo el que resulte más favorable a los trabajadores.
Ahora bien, la norma también señala que se pueden utilizar “total o parcialmente” en la medida que los trabajadores los “cedan” a la cooperativa y que ésta cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical interesada.
En esta inteligencia, no cabe ninguna duda que la compensación establecida por la ley tiene que respetar tal como expresamente lo manda el art. 205 inc. 1, los créditos de mejor privilegio, de conformidad al art. 206, y aunque la ley no lo diga, la de aquellos trabajadores que no se incorporaron a la entidad solidaria, art. 16 y 183 de la ley concursal.
Va de suyo, que los créditos preferentes deben ser enfrentados mediante una fórmula de repago que no es la compensación pues, dichos acreedores privilegiados no son deudores de la cooperativa de trabajo, por lo que, la compensación autorizada en el art. 203 bis no resulta aplicable, art. 818 del C. Civil.
De lo contrario, se afectaría el derecho al dividendo de los aludidos acreedores y consecuentemente, se encontraría en juego la garantía constitucional del derecho de propiedad, art. 17 de la Carta Magna.
El aspecto señalado, debe ser adecuadamente ponderado para evitar incurrir en una eventual invalidez constitucional.

XI. 2. La tasación de la empresa y la adjudicación de la cooperativa.
XI. 2. a. El trámite de valuación.

En esta línea, la venta de la empresa, que la resuelve el juez cuando concluye el período de explotación estipulado en el art. 191, requiere siempre “la tasación” del emprendimiento por parte del evaluador y, en función de su valor probable de realización en el mercado, informándose el valor a que hace referencia el art. 206, respetando así el régimen de privilegios especiales.
En una palabra, la explotación de la empresa culmina siempre en la resolución judicial de disponer la enajenación, aún cuando ésta se encuentre en marcha, sea por la vía de la licitación o de la subasta y para ello el requerimiento de la ley que el evaluador establezca su valor de realización en el mercado.
Asimismo, la ley exige que de la valuación se le corra vista a la cooperativa de trabajo y al síndico, pues resulta evidente, pese a las críticas de la doctrina, que la primera se encuentra explotando el emprendimiento y ello le da un conocimiento muy especial del valor de la empresa.
Por otra parte, el síndico es el órgano técnico idóneo que ha conocido durante todo el proceso concursal y cuya opinión también resulta relevante para definir el valor final de la enajenación de la empresa en marcha.
Va de suyo que será el juez quien resolverá el valor final de le empresa, mediante resolución fundada en donde ponderará el criterio del tasador y las eventuales observaciones de la cooperativa de trabajo y de la sindicatura.

XI. 2. b. La adjudicación a la cooperativa.

En esta inteligencia, una oportunidad especial que se le otorga a la cooperativa de trabajo es la de "realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa", en tanto y en cuanto, "se respete el valor de tasación", todo lo cual no merece objeción pues, siempre deberán respetar los acreedores de mejor derecho, pese al importe de sus créditos.
En una palabra, contrariamente a lo que opina gran parte de la doctrina, no se altera el régimen de privilegios pues, los créditos laborales deberán respetar, tal como lo establece el art. 206, todas aquellas acreencias con privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio que se obtenga en la enajenación de la empresa.
La afirmación precedente se sigue de la correcta interrelación que debe realizarse del nuevo texto del art. 203 bis y 205 inc. 1 y 2 en donde puntualmente se señala en el inc. 1 que además de la tasación debe informarse el valor a que hace referencia el art. 206 de la ley concursal, que no es otro que el de los bienes gravados con privilegios especiales.
Recién aquí, la ley habilita a la cooperativa a hacer oferta, remitiéndose al inciso anterior, lo que implica el respeto de las preferencia especiales sobre bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio obtenido que no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos.
A todo evento, cabe reiterar la advertencia sobre la imposibilidad de compensar con quienes no son deudores de los trabajadores que integran la cooperativa y la necesidad de evitar interpretaciones que afecten garantías constitucionales.

XI. 2. c. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación.

En una palabra, la adjudicación al valor de tasación debe cubrir los privilegios preferentes según la propia manda del art. 205 inc. 1 y 2, por lo que la adquisición por parte de la cooperativa no afecta a los acreedores de mejor derecho.
Dicho derechamente, pagan con el dividendo que les corresponde según la tasación, considerando los créditos del art. 206, y de este modo respetan los privilegios estipulados en la ley, debiendo abonarse a aquellos que sean preferentes como los trabajadores que no se incorporaron y, eventualmente, quienes tengan garantías reales.
A ésta altura del análisis surge la pregunta de si la correcta interpretación entre tasación, créditos laborales con derecho a compensación y su aplicación a los fines de la adjudicación de la empresa no implica, en rigor, el cálculo del dividendo correspondiente, tal como se realizó en la causa de Comercio y Justicia.
En efecto, si bien es cierto que la norma ordena el cálculo de la totalidad de los créditos la adjudicación de la empresa al valor de la tasación, no solo requiere desinteresar a los acreedores preferentes, sino también respetar el reparo reglado en el art. 247 y 249 de la ley concursal.
En una palabra, el criterio del suscripto que siempre la compensación debe respetar la ley del dividendo estipulada en la ley concursal, de conformidad a la correlación de los arts. 32, 200, 203, 239, 245, 247 y 249 de dicho cuerpo legal.
Así, si estas condiciones se cumplen, la nueva normativa dispone que concluye el proceso licitatorio o de subasta, correspondiendo que el juez apruebe la adjudicación a la cooperativa.
Ésta es la interpretación "axiosistemática" que permite construir el sistema en la continuación de la explotación de la empresa, y puntualmente, en la enajenación del emprendimiento.

De tal modo, la ley habilita esta vía de adquisición de la empresa y los trabajadores obtienen así un nuevo rol como “asociados cooperativos” que no es nada fácil y, por ello, el nuevo art. 191 de la ley 26.684 impone la asistencia técnica del Estado.

XI. 3. La venta por licitación o subasta

Desde otro costado, si en el proceso licitatorio o de subasta la cooperativa de trabajo no ha logrado compensar el precio de la tasación de la empresa, incluido los créditos con garantías preferentes en los términos del art. 206, el juez proseguirá el proceso que más convenga para la adecuada enajenación de la empresa en marcha.
Así, la ley 26.684 establece que la licitación o la subasta tendrá como base la tasación establecida y se regirá por el procedimiento establecido en el inc. 3 y siguientes del art. 205.
Así, una vez redactado “el pliego” por parte del síndico, aprobado por el juez y realizadas las publicaciones de edictos, las “ofertas” deben presentarse en “sobre cerrado” y deben expresar el precio ofrecido.
Asimismo, los oferentes deben acompañar garantía de mantenimiento por el 10% del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos o fianza bancaria exigible a primera demanda.
De tal modo, la ley sigue estableciendo que los sobres con las ofertas deben ser abiertos por el juez en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, los oferentes y acreedores que concurran, debiendo labrarse el acta respectiva.
El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación y a los fines de la adjudicación el juez debe ponderar no solamente la mejor “postura” sino también que el inc. 8 del art. 205 le requiere tener en cuenta la planta de trabajadores.
Aquí, se advierte una "patente contradicción" entre el inc. 4 y el 9 que refieren al pago del precio de contado, sin tener en cuenta que el pliego puede haber estipulado una modalidad a plazo expresamente habilitada por el último párrafo del inc. 6.
La ley también permite que en caso de empate el juez pueda llamar a mejorar oferta, advirtiéndose la "dualidad" existente entre la vieja textura del enunciado normativo que elegía al mejor postor y el actual texto legal que permite que el juez pondere puntualmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y el personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo.
En esta línea, se modifica el art. 199 rehabilitando el régimen de solidaridad del adquirente, cuando es un tercero, con respecto a los empleados que prosiguieron trabajando en la empresa.
Una norma de estricta justicia. No se es responsable de todo el pasivo laboral, solamente de quienes han mantenido la empresa en marcha.
Por su parte, se permite que el plazo del pago para el precio se estipule en el pliego de licitación, y que una vez realizada la adjudicación se practiquen las inscripciones pertinentes y se otorgue la posesión de lo vendido.
En caso de frustración de la primera licitación, la normativa sigue habilitando la posibilidad de convocar a una segunda alternativa licitatoria, la que se llamará sin base.

XII. La venta directa

Desde otro costado, la ley 26.684, también reformula el art. 213, estableciendo que el juez pude disponer “la venta directa de bienes”, previa vista al síndico, a la cooperativa, para el caso en que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad para el concurso.
De tal forma, cabe aclarar que cuando la cooperativa de trabajo esté al frente de la explotación de la empresa, las formas de enajenación son las siguientes:
a) la entidad solidaria puede requerir la adjudicación directa, siempre que ofrezca pagar el valor de tasación de la empresa establecida por el evaluador, con el informe del art. 206 de la LC.
b) A esos fines podrá utilizar los créditos que le asisten a los trabajadores, con privilegio especial y general compensando expresamente, y en caso de que quede un saldo reglar el modo de pago;
c) el juez tiene la facultad de disponer la venta por licitación o subasta y, en este caso, se siguen las reglas del mejor postor, siempre teniendo presente el valor de tasación;
d) en caso de fracaso de la licitación se puede realizar la venta directa a la cooperativa en atención a la frustración de la alternativa dispuesta para la enajenación.
En una palabra, la venta directa a la cooperativa que se encuentra explotando a la empresa se justifica en la medida que no existan otros interesados que puedan intervenir en el proceso licitatorio o de subasta.
En síntesis, en este caso la venta directa a la cooperativa asegura la fuente de trabajo, en tanto y en cuanto, el plan de explotación haya resultado eficaz.

XIII. Temas conexos: intereses y concurso especial
XIII. 1. El tratamiento de los intereses en el concurso y en la quiebra.

Además de las modificaciones que hemos comentado, la ley reformula otros aspectos.
Así, en el concurso preventivo se modifica el art. 19 de la LC disponiéndose que los créditos laborales no se “cristalizan”, es decir, se exceptúan de la regla de la suspensión de los intereses, siguiendo en esto el Plenario "Excursionistas" de la Cámara Nacional de Comercio que así lo había resuelto en seguimiento del su anterior fallo Plenario en "Seidman y Bonder SA.".
Esta regla en el concurso preventivo, si bien opinable, tiene la fuerza del reconocimiento jurisprudencial .
En igual sentido, también pretende establecerse idéntica regla para la quiebra, modificándose el art. 129 y haciéndose proseguir los intereses que correspondan a los créditos “compensatorios laborales", tal como lo dice expresamente el texto legal.
Ahora bien, cabe señalar que la norma es inconsistente o sea "inane" pues, no existen los créditos laborales de naturaleza compensatoria.
En efecto, de conformidad al art. 137 de la ley 20744 los créditos laborales son siempre moratorios pues, el deudor tiene que pagar en un plazo determinado, y la mora se produce por su sólo vencimiento.
Dicho derechamente, las deudas laborales tienen un régimen de mora "ex re", que opera por su simple vencimiento, sin necesidad de interpelación alguna.
En una palabra, la pretendida continuación de los intereses en la quiebra no resulta operativa por inaplicabilidad a los intereses moratorios, aún cuando sean laborales.

XIII. 2. El diferimiento del concurso especial

Desde otro orden, se reformula el art. 195, en orden al tratamiento de los créditos hipotecarios y prendarios en la quiebra continuativa disponiendo el diferimiento del concurso especial en determinados casos.
Así, se dispone que los acreedores no pueden ejecutar la cosa gravada cuando a)los créditos no se encuentren vencidos y el síndico satisfaga las obligaciones;
b) cuando los créditos se encuentren vencidos pero no cuenten con resolución verificatoria firme;
c) cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario.
d) a su vez, para el caso en que lo pida la cooperativa de trabajadores, el juez puede suspender las ejecuciones hipotecarias o prendarias por un plazo de hasta dos años en una norma que indudablemente traerá ardua polémica.
En efecto, el plazo de dos años parece "diluir" la garantía real que no ha sido afectada hasta ahora por ninguna norma, pues, se sostiene que se encuentra de por medio todo lo relativo a la tutela del crédito y la consecuente política de inversión de capitales de riesgo.

XIV. Epítome

Del breve análisis normativo que hemos realizado se sigue que la reforma intenta superar las actuales insuficiencias del régimen de continuación de la empresa y, además, articula el control de los trabajadores en el concurso preventivo.
No nos cabe duda que la nueva ley dará motivo a numerosos debates, con la finalidad de lograr una adecuada comprensión y una correcta interacción del sistema.
Hoy, en nuestro país nadie puede dudar de la imprescindible necesidad de crear fuentes de trabajo y, “refundar la empresa” manteniendo la unidad productiva, máxime validando la vía de la continuación de la explotación en la quiebra, arts. 189 y 190 de LCQ.
En estos tiempos de globalización, vivimos en una "sociedad de dos tercios", o sea, un mundo donde la opulencia de unos se construye sobre la exclusión y marginalidad de otros, es decir, donde el bien individual es más importante que el valor social.
Así, no se puede separar el capital del trabajo y, de ningún modo, se puede contraponer el trabajo al capital, ni el capital al trabajo, ni menos aún los hombres concretos que están detrás de estos conceptos.
El sistema debe superar la antinomia entre trabajo y capital.
En efecto, la crisis mundial que se avizora a partir de la denominada "pseudo quiebra" de Grecia, las medidas de ajuste tomadas por el Gobierno de Berlusconi en Italia, similares políticas en España y Portugal y las advertencias en torno a la vigencia del "euro", como moneda comunitaria, se enfrentan con el descontento general, que se visualizó en los denominados "indignados" que no es otra cosa que el pueblo resistiendo a una estructura de concentración de riqueza que no contribuye a la convivencia social.
En una palabra, el tratamiento de la empresa debe integrar estos aspectos tan conflictivos de su realidad, superando el error de un "economicismo" que materializa inadecuadamente el trabajo humano deshumanizando el sistema productivo.
Respetar, garantizar y promover el derecho de un habitante de nuestro país a prestar su trabajo personal mediante la forma de organización empresaria cooperativa, constituye un elevado propósito para la Nación, que deben mantener firmemente legisladores y juristas, en interpretaciones constructivas que superen la mera crítica negativa.


10/08/11 – A publicarse en El Derecho

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