jueves, 17 de marzo de 2011

ARTICULO - DERECHO AL OLVIDO - COMPUTO DE PLAZO

DERECHO AL OLVIDO: COMPUTO DEL PLAZO Y CONCEPTO DE ULTIMA INFORMACION ADVERSA ARCHIVADA.

por Alejandro Drucaroff Aguiar
pub. en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, año 2-Nº1, p. 241


1. Trascendencia de la cuestión analizada.
Es conocida la importancia de la información crediticia para un adecuado funcionamiento de la economía. En efecto, el crédito es un factor por demás relevante del desarrollo económico y la referida información resulta básica para poder asignarlo correctamente, siendo el desempeño histórico de las personas con relación al cumplimiento de sus obligaciones una pauta obligada para el análisis en cada caso.
Lo propio ocurre con el derecho de los contratantes a conocer los antecedentes de aquellos con quienes van a celebrar contratos de cualquier índole, para lo cual se puede recurrir a la misma información, registrada con arreglo a las normas que rigen esa actividad. Así sucede en nuestro país como en el mundo.
Sostuvimos por ello en anteriores aportes que en esta materia está involucrado el interés general , pues la cuestión excede con largueza los derechos individuales esgrimidos en casos puntuales. Las consecuencias de disponer o no de una adecuada información crediticia se extienden al conjunto social, lo que es fácil de comprobar dada la estrecha relación entre la morosidad sistémica, la efectividad del recupero de los créditos en mora y la tasa de interés vigente para las operaciones regulares.
Para no extendernos remitimos al desarrollo in extenso del tema efectuado con anterioridad, no sin antes recordar que esta afectación del bien común agravia en mayor medida a los sectores más postergados o excluidos. Son éstos quienes se ven primero perjudicados por la restricción del acceso al crédito o por el incremento de las tasas, ambos efectos naturales de una mora creciente.
La tutela de los derechos de las personas cuyos datos se incluyen en las bases respectivas, son, lógicamente, la otra parte de la ecuación a resolver en cada conflicto planteado. La Ley 25.326 impone serios requisitos para el tratamiento de los datos y atribuye las consiguientes responsabilidades a quienes los vulneren. La necesidad de un cumplimiento estricto de tales parámetros no está en discusión y las disposiciones legales brindan suficiente protección al respecto.
Sin embargo es preciso compatibilizar los intereses en juego para arribar a soluciones justas; el modo de computar el plazo para el acopio de datos –como cualquier otra cuestión vinculada con la información crediticia- no debe enfocarse solamente desde la óptica de la persona sobre la cual se informa sino también desde la de la sociedad, fuertemente interesada en el conocimiento de datos cuyo manejo permite optimizar, en beneficio del común de la gente, algo tan vital como el crédito.
En ese contexto corresponde analizar e interpretar la normativa concerniente al denominado derecho al olvido, que limita la recopilación de los datos personales “significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados” a los producidos en los últimos cinco años (art. 26 inciso 4º Ley 25.326). Dicho plazo se reduce a dos años cuando la deuda haya sido cancelada o extinguida.
La reglamentación de la norma citada (Decreto 1558/2001) precisa que para fijar la solvencia económica-financiera de una persona se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. Asimismo dispone que, respecto del cómputo del plazo de cinco (5) años, éste se contará a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible.
De la lectura de la Ley y su reglamento resulta la importancia del concepto de última información adversa archivada, por cuanto del mismo depende el inicio del plazo durante el cual es válido el acopio de los datos y tras cuyo transcurso nace el derecho del titular a que se omitan en los registros.
La jurisprudencia registra diversos precedentes sobre el particular, con posturas que habían sido disímiles y variadas, como luego relacionaremos. De allí el interés que suscitan dos pronunciamientos de la Cámara Nacional en lo Comercial que marcan una tendencia en la definición de la problemática analizada y se tratan en el punto siguiente.

2. Dos importantes fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial.
La Sala D de esa Cámara de Apelaciones se expidió sobre el punto en un fallo reciente.
Recordó –con cita de una decisión anterior del mismo Tribunal - que el plazo de cinco años al que alude la ley 25326: 26 inciso 4°, de conformidad con lo previsto por el decreto reglamentario 1558/01: 26, debe ser computado a partir de la "última" información adversa que revele que dicha deuda era exigible.
Agregó que la referencia a la "última información adversa archivada" del decreto 1558/01, permite el ingreso de nuevos datos adicionales referentes a la deuda que revelen que ella es todavía exigible.
Mencionó como ejemplos la existencia de una nueva calificación mensual, el pase del caso a contencioso, el inicio de juicio, la traba de embargo, el dictado de sentencia, la ejecución de la misma, la subasta u otros actos análogos.
En la práctica, sostuvo la sentencia de la Sala D, ello permite extender el plazo del dato original más allá de los cinco años, ya que en tanto se produzca alguna novedad para ingresar en la base de datos, la información seguirá teniendo vigencia.
Sostuvo la razonabilidad de tal interpretación, referida a los deudores morosos que no extinguieron su obligación, “pues si se admitiese que, pese al ingreso de nuevos datos adicionales significativos, igualmente se borran los datos de los deudores en mora por el mero paso de cinco años, se estaría equiparando a tales deudores con los que cumplen en tiempo sus obligaciones, lo que es contrario a un obvio sentido de justicia”.
Analizó la posibilidad de prácticas abusivas por parte de las entidades financieras en cuanto al mantenimiento por tiempo indefinido de la registración de los datos, señalando que ello se resuelve con la exigencia de que los nuevos datos adicionales sean "significativos" para la apreciación de la evolución de la solvencia económico-financiera del sujeto informado, lo que resulta de manera expresa del referenciado art. 26.
Concluyó que, cumplido ese recaudo -carácter significativo del dato- quedan conciliadas debidamente la norma y su reglamentación, sin que se afecte el derecho al olvido del deudor, que comienza a operar a partir de la inexistencia de nuevas circunstancias concretas y trascendentes relativas pese a las cuales éste persistió en su incumplimiento.
La decisión mencionada continúa la línea marcada por otro pronunciamiento, emitido meses antes por la Sala A de la misma Cámara.
Esta sentencia contiene una extensa síntesis de la evolución jurisprudencial y un interesante desarrollo argumental que ratifica conclusiones similares a las del fallo comentado en el comienzo del presente acápite.
Sostiene que la interpretación que mejor conjuga el texto de la ley, la intención del legislador y la reglamentación de la norma, es computar el plazo para la conservación de los datos desde el ingreso al registro de la última información adversa “significativa” referida a la situación económico-financiera de la persona de qué se trate.
Recordando que el fin buscado con la supresión de los datos –tras el vencimiento del plazo de cinco años- es evitar que el individuo quede “prisionero de su pasado” y habilitado para “volver a empezar”, apunta que es condición para hacerse acreedor a ese derecho no haber agravado la morosidad, no haber incumplido nuevas obligaciones durante el lapso que la Ley fija ni haber dado motivo al ingreso de nueva información adversa de significación.
Arriba así a la definición del concepto de última información adversa archivada. La concibe como “el último dato modificatorio que haya aportado información sobre la conducta del afectado ante una determinada obligación”.
A renglón corrido explicita más el concepto y expresa que “sería novedoso el registro de la iniciación de un proceso judicial o del dictado de la sentencia de ese proceso, por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir una determinada acreencia“.
Las sentencias coinciden entonces en la decisión como en la fundamentación, validando como datos significativos y novedosos los actos relevantes registrados en los procesos judiciales seguidos para el cobro de las acreencias, no obstante los cuales el deudor persistió en el incumplimiento.
Importa hacer notar que ambos fallos descartaron que la mera reiteración de datos ya registrados previamente –como sucede con los informes que las entidades deben remitir cada mes al Banco Central de la República Argentina (BCRA), donde se detalla la condición en que se encuentra cada deudor respecto del cumplimiento de sus obligaciones- pueda ser considerada como nuevo dato que justifique iniciar, desde allí, el cómputo del plazo de cinco años.

3. Nuestra opinión: el cómputo del plazo del art. 26 inciso 4º de la Ley 25.326.
Los recientes pronunciamientos de dos de las Salas del Tribunal Nacional en lo Comercial, señalan, a nuestro criterio, una dirección correcta cuyo claro sustento jurídico compartimos.
Consideramos que su lectura de la Ley y el Decreto que la reglamenta integra adecuadamente las prescripciones de ambos, respetando el fin de la norma y contribuyendo a la preservación del interés general, al que aludimos al comienzo.
El art. 26 inciso 4º, al habilitar la valoración de los comportamientos con relación a la solvencia demostrada en los últimos cinco años, no obsta en absoluto a acopiar información relacionada con obligaciones anteriores a ese lapso, en tanto se trate de circunstancias nuevas –acaecidas, estás sí, dentro del mismo -, siempre que sean demostrativas de la conducta del deudor.
Dado que lo perseguido es posibilitar el análisis de lo actuado por una persona en el plazo indicado, resulta necesario tener en cuenta cómo se comportó, en ese interín, respecto de los pasivos existentes, que pueden, obviamente, ser previos.
El Decreto 1558/01 dispone incluir toda la información disponible, desde el nacimiento hasta la extinción de cada obligación, lo cual se vincula con los requisitos de calidad impuestos por el artículo 4º de la Ley, entre los cuales se encuentra el de proporcionar datos completos.
Determina igualmente que el plazo de cinco años debe computarse desde la fecha de la última información adversa archivada que revele la exigibilidad de la deuda.
Ese concepto deviene pues vital para la interpretación y aplicación de la norma, tratándose de una razonable y necesaria reglamentación, pues aporta certidumbre sobre el plazo legal y apunta a cumplir el fin, que es el de permitir que la solvencia se evalúe dentro de sus límites.
Desde otro ángulo, la precisión reglamentaria otorga su debida importancia a los procesos judiciales seguidos a causa de las obligaciones en mora y a las decisiones adoptadas en los mismos.
La interpretación dada en los fallos ya descriptos es coherente, respeta la letra y el espíritu de la Ley y recepta criteriosamente su reglamentación. Se arriba a una solución equilibrada que, por un lado, impide que la mera repetición de datos ya conocidos impida el curso del derecho al olvido y, en paralelo, evita que se ignoren otros claramente significantes y sin duda encuadrables bajo la figura de “última información adversa”, al ser novedades no obstante las cuales la persona de marras mantuvo su actitud incumplidora.

4. Necesaria modificación del régimen informativo establecido por el BCRA.
Las entidades financieras, como es de público y notorio, tienen la obligación de informar mensualmente a la entidad de contralor la condición en que se encuentran sus clientes respecto al cumplimiento de las obligaciones con ellas contraídas.
La información de marras tiene carácter público y es recogida por las bases de datos que brindan información crediticia, por lo que su significación al respecto es evidente.
Con arreglo a la Comunicación “A” 4757, a partir de enero de 2008, no deben informarse las deudas con relación a las cuales hayan transcurrido cinco años o más desde que se hicieron exigibles. La Comunicación cita al efecto el art. 26 inciso 4º de la Ley 25.326, dando por entendido que ese es el tenor de tal norma legal.
Es útil hacer una muy sucinta relación de los antecedentes habidos sobre el tema en sede administrativa.
La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP, autoridad de aplicación de la Ley 25.326) se había referido en un principio a la “última información adversa archivada” y a la posibilidad de informar una deuda, sosteniendo que “mientras la deuda sea exigible, la información puede ser brindada, dado que el plazo de cinco años se cuenta desde la última información adversa que revela la vigencia de la deuda. De tal modo, se integran los postulados del artículo 26 de la Ley 25.326 y del artículo 26 del Decreto 1558/01”.
Tiempo después, en noviembre del año 2006 la Procuración del Tesoro de la Nación fue requerida para dictaminar sobre el punto y entendió que correspondía atenerse, exclusivamente, a la fecha en que la deuda se hizo exigible, contabilizando los plazos del art. 26 in. 4º desde entonces. Lo prescripto por el Decreto 1558/01 fue soslayado en el dictamen, con el argumento de que, por su menor rango normativo, no podía “modificar” el texto de la norma legal.
Luego de tal dictamen, respondiendo a un pedido de opinión formulado por el BCRA, la DNPDP cambió su criterio previo. Adujo que lo sostenido por la Procuración del Tesoro era más favorable al titular del dato y que, por ello, acordaba con que el plazo de cinco años debía computarse desde que la obligación fue exigible, considerando que esa era la última información adversa a la que aludía el Decreto reglamentario.
Es fácil advertir que el criterio seguido en sede administrativa contradice abiertamente las conclusiones de los pronunciamientos jurisprudenciales reseñados supra. Entendemos que también se opone a la letra y a la finalidad legal.
En rigor, el dictamen de la Procuración que originó el posterior de la DNPDP y dio motivo a la Comunicación “A” 4757 del BCRA, carece de fundamento en tanto vulnera, de modo abierto y explícito, lo dispuesto por el Decreto que reglamenta la Ley 25.326. Así se desprende del propio dictamen que desconoce la norma reglamentaria por estimar que ella no puede modificar la Ley, aunque sin dar mayores precisiones que justifiquen su conclusión ni expliquen por qué razón podría estimarse que esa norma se ha visto modificada.
Tal como lo expusimos en el punto que antecede, la reglamentación no altera en lo más mínimo la letra ni la sustancia del art. 26 inciso 4º; por el contrario, formula al respecto las precisiones –razonables y lógicas- que hacían falta para compatibilizar la evaluación de la solvencia que regula con el inicio del plazo para el derecho al olvido.
Por otra parte es visible que, para inaplicar lisa y llanamente el Decreto debió habérselo estimado inconstitucional, siendo además curioso que quien lo desconozca sea el organismo encargado de representar al mismo Poder del Estado que emitió la disposición en cuestión.
El recurso intentado en el dictamen último de la DNPDP –al expresar que la última información adversa sólo puede ser el incumplimiento que hace la deuda exigible- tampoco suple la incoherencia de las opiniones vertidas en sede administrativa ni mejora su escaso bagaje argumental.
Reiteramos aquí, en concordancia con las sentencias de la Cámara Nacional en lo Comercial, que la prescripción atinente a la “última información adversa archivada” no tendría sentido alguno si el plazo de cinco años debiera computarse a partir de la mora del deudor.
Asimismo debe resaltarse que el criterio seguido por la administración –y reflejado en lo resuelto por el BCRA- implica una muy fuerte restricción al conocimiento de la información crediticia, pues abrevia indebidamente el plazo legal del derecho al olvido.
Se premia de ese modo –como bien lo expresa uno de los fallos- la inconducta del deudor moroso, persistente en sus incumplimientos a pesar de los sucesivos avances registrados en los procesos seguidos contra él por el acreedor.
Se prescinde igualmente de información crucial, que permitiría analizar el comportamiento de quien debe, ante circunstancias de notoria significación que implican, per se, nuevas conductas incumplidoras.
La afectación que de ello se desprende para el interés general es injustificada y contraria a derecho. Abrir la oportunidad de un nuevo comienzo para el deudor moroso requiere que, efectivamente, haya transcurrido el plazo de cinco años sin que éste haya dado nuevas pruebas de persistir en la elusión de sus compromisos. Ese requisito –conforme también lo hacen notar los fallos referidos- está impuesto en la Ley para habilitar la materialización del derecho al olvido.
Fundados en estas consideraciones, postulamos la modificación del régimen informativo instituido por el BCRA para las entidades financieras. Corresponde que el mismo se adecue a la correcta interpretación del art. 26 inc. 4º de la Ley 25.326 y de su reglamentación, convalidada por la jurisprudencia del Fuero Comercial.
Concretamente, las entidades deberían informar a la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras con relación a todos sus clientes en situación de mora que registren, dentro de los últimos cinco años previos a cada informe, un dato novedoso y significativo que constituya un aporte de información sobre la conducta del afectado ante sus obligaciones.
Ejemplos de los referidos datos serían la iniciación de acciones judiciales o la ocurrencia de actos procesales trascendentes tales como el dictado de sentencia, la subasta de bienes, la traba o la reinscripción de medidas cautelares o ejecutorias.

5. Colofón.
La temática de la información crediticia se vincula con el interés general y el bien común de la sociedad. A ellos interesa reducir la incertidumbre y hacer más segura la asignación del crédito, evitando el efecto negativo de la mora en la retracción crediticia y el aumento de las tasas de interés.
El derecho al olvido se otorga a fin de facilitar al deudor la posibilidad de volver a desarrollar sus actividades sin el peso de los antecedentes negativos, al cabo de un plazo razonable durante el cual su conducta debe acreditar los recaudos que la Ley requiere.
Para ello la evaluación que habilita el art. 26 inc. 4º de la Ley 25.326 comprende un período de cinco años que corresponde computar desde la última información adversa archivada que revele la existencia de una deuda exigible.
El concepto de esa última información adversa, delimitado por la jurisprudencia reciente de la Cámara Nacional en lo Comercial, remite a datos novedosos y significativos conducentes al análisis de la conducta de la persona respecto de sus obligaciones. Son ejemplos concretos de esos datos el inicio de acciones judiciales o el registro de actos procesales de relevancia, a pesar de los cuales persistió el incumplimiento.
La normativa del BCRA referida a la información que debe acopiar el sistema financiero sobre sus deudores morosos, no se compadece con la interpretación plausible del régimen legal y su reglamentación, por lo que se sostiene la necesidad de su pronta adecuación al mismo y a su interpretación jurisprudencial.

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