Buenos Aires, 19 de octubre de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 289 y fundado a fs. 290/299 vta., contra la resolución de fs. 285/288;
Y CONSIDERANDO:
1. Que la actora dedujo la presente acción a fin de que se condene a la Telefónica Móviles Argentina SA a (punto 2 del escrito de inicio):
a) “cesar en su práctica manifiestamente arbitraria e ilegal al omitir la debida información, de facturar y cobrar todas las llamadas que sean realizadas al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes allí almacenados, por con constituir comunicación”;
b) “cesar en su actuar también arbitrario e ilegal con los clientes de la empresa demandada de cobrarles las llamadas a partir del momento en que presionan la tecla SEND -o tecla verde-, dada la ausencia de comunicación efectiva entre quien llama y quien debería ser el receptor de tal llamado”; y
c) “reintegrar a cada uno de los usuarios las sumas ilegítimamente percibidas por los conceptos precedentemente descriptos en los acápites ‘a’ y ‘b’, en el período comprendido entre el año 2003 -tres años desde el inicio de las actuaciones administrativas; conf. art. 50 ley 24.240 modif. por ley 26.361- y la fecha en que se produzca el cese del mencionado actuar en abierta contradicción con las normas de orden público que rigen la prestación del servicio que brinda la empresa, en el caso, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor”.
El juez rechazó in limine el último aspecto del objeto perseguido en autos, con base en que “la legitimación prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional para interponer una acción colectiva no alcanza al punto 3 del objeto del sub examine, toda vez que cada cliente deberá probar su daño … se trata de una petición que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los presuntos usuarios afectados. Es así que // la Asociación accionante no puede reivindicar y ejercer derechos exclusivos de los clientes de la sociedad demandada, pues son ellos quienes gozan de un derecho subjetivo e individual para hacer el reclamo que estimen pertinente por el daño que eventualmente pudieran haber experimentado a raíz de la conducta de la demandada” (décimo primer a décimo cuarto párrafo de la resolución de fs. 285/288).
De esto se agravia la accionante (ver punto 3 del memorial).
2. Que, ante todo, cabe recordar que el rechazo in limine de una demanda resulta adecuado sólo cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose adoptar un criterio estricto para disponer su archivo sin sustanciación; es, pues, una decisión que debe quedar reservada para aquellos casos en que no exista duda alguna sobre su inadmisibilidad y en que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de verificar otros extremos (esta Sala, causa 16.338/03 del 6.9.05 y sus citas).
3. Que, sentado lo anterior, es dable señalar que la Corte Suprema resolvió que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: los individuales, los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos (Fallos 332:111).
Y este último supuesto, en criterio de esta Sala, es el que se presenta en autos.
Asimismo, luego de puntualizar que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el Alto Tribunal indicó que su procedencia requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
4. Que, dadas las particularidades del caso y la finalidad de reintegro perseguida, estímase que la procedencia de este tipo de reclamos requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
En tales condiciones, más allá de lo que se pudiera decidir en su oportunidad sobre el fondo de la acción, se advierte que en la actualidad no existen suficientes elementos para adoptar una decisión definitiva al respecto; máxime si ello implica desestimar de plano la procedencia del reclamo, de acuerdo con el criterio enunciado en el punto 2 de la presente (esta Sala, doctrina de la causa 2.629/09 del 7.6.10; Sala 1, causa 6.986/08 del 13.8.09).
El doctor Alfredo S. Gusman dijo:
1) La cuestión a resolver por esta Sala se ciñe a si la actora se encuentra legitimada para reclamar en nombre de los usuarios el reintegro de las sumas percibidas por Telefónica Móviles Argentina en virtud de las llamadas realizadas por usuarios del servicio al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes, y las facturadas a partir de la presión de la tecla “send”, pese a la ausencia de comunicación efectiva. Para así resolver el Magistrado de la anterior instancia sostuvo –en síntesis-, que el reclamo persigue la reparación de un daño esencialmente individual, propio de cada uno de los usuarios afectados.
2) Admitida la legitimación de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores –en adelante, la Asociación- para ejercer la acción colectiva, no se advierten justificativos para excluirla de la posibilidad de asumir la representación de intereses patrimoniales individuales de los consumidores que eventualmente pudieron resultar afectados con la conducta denunciada.
La postura contraria, que con anterioridad imperaba en esta Cámara (ver, entre otros, Sala I, 27/5/04, “Centro de Educación al Consumidor c/Cobermed”; 27/05/08; “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica de Argentina”), ha sido superada con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” (del 24/02/09) y con la modificación a los arts. 52 y 54 de la Ley N° 24.240, instrumentada por la Ley N° 26.361. Tan es así que recientes precedentes de otras salas han resuelto modificar su criterio anterior (ver, en tal sentido, Sala III, “PROCONSUMER c/Compañía Panamericana de Aviación S.A. s/proceso de conocimiento”, del 17/12/09). En especial, cobra relevancia lo resuelto por la Sala I de este Tribunal el 13/08/09 en el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Móviles Argentina”, por la similitud con lodebatido en autos. Allí se cuestionó el cobro que efectúa la prestataria por la recepción de mensajes de texto, y también se reclamó el reintegro de las sumas percibidas a los usuarios por ese concepto, pretensiones ambas que formalmente se consideraron admisibles al ser entabladas por parte legitimada.
3) Sobre el punto, la Corte Suprema ha sido clara en el considerando XIII de la sentencia comentada (“Halabi”), al establecer que para la procedencia de acciones como la intentada por la actora (que conlleva un tinte patrimonial en beneficio de cada usuario) se requiere: a) La verificación de una causa fáctica común; b) Una pretensión procesal enderezada hacia los efectos colectivos de ese hecho; y c) Además, un requisito negativo, en el sentido de la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente justificado. De no concurrir estos recaudos (que por cierto, en el caso se presentan en plenitud), de todos modos habría que reconocer legitimación en virtud de esa suerte de salvedad que formula la Corte, cuando señala que la acción será procedente si, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. Sostiene el Tribunal cimero: “... la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como ... el consumo ... o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En estas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto...”. Ilustra la Corte: “… hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda …”.
La Corte en “Halabi” concreta entonces la protección colectiva de los llamados “derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”, que pueden ser derechos “personales o patrimoniales”, provenientes de lesiones padecidas, entre otros colectivos, por la categoría de usuarios y consumidores (ver considerando XII del decisorio). Tal lo que sucede en autos, en el que la demanda de la actora se desenvuelve en el ámbito de una relación de consumo. De igual modo parece difícil –como bien apunta la Asociación a fs. 292 vta.- que los usuarios eventualmente afectados en su patrimonio por la conducta cuya legitimidad se esclarecerá en este expediente tengan aliciente para promover una acción individual en procura de la restitución de sumas que, proyectadas como un daño individual, no parecen justificar la promoción de una acción personal.
4) Asimismo, la legitimación de la actora para reclamar por el desmedro patrimonial de los consumidores y usuarios surge del art. 52 del texto vigente de la ley de defensa del consumidor (que en atención al objeto de la pretensión deducida en el caso “Halabi”, no pudo ser ponderada por la Corte), al reconocer aptitud procesal, de consuno con el art. 43 de la Constitución Nacional, tanto al consumidor o usuario por su propio derecho como a las asociaciones que los agrupan, autorizadas de conformidad a la ley (ver asimismo art. 55). Más aún, el art. 54 de la legislación, al regular las acciones de incidencia colectiva, establece que si la sentencia tuviese contenido patrimonial hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores y usuarios que se encuentren en la misma situación (salvo que expresen su voluntad en contrario), fijando las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral.
Incluso la norma contempla la manera de abonar el resarcimiento cuando se trate de daños diferenciados para cada consumidor o usuario.
5) Entonces, no se advierten razones para limitar el campo de actuación de la Asociación actora, en la presente causa, admitiéndole sólo legitimación para reclamar el cese de la práctica que denuncia. La posible multiplicidad de afectados no debería ser excusa para privar el acceso a la jurisdicción reconocido en la Constitución (arts. 18 y 43) y en la ley de la materia.
Al respecto sostuvo la Cámara Comercial: “ … reputar contraria a derecho la legitimación de la actora, alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible” (ver Sala “C” de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, 04/10/2005, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”, pub. en J.A. 2005-IV- 340).
6) Todos los requisitos señalados por la Corte en el considerando XIII del caso “Halabi” se perciben en autos. Dada la escasa cuantía de los potenciales reclamos individuales, si se restringe la defensa colectiva del derecho (vinculada a la restitución) la afectación quedará probablemente irreparable; pues, como ya se indicó, no existe incentivo pecuniario para demandar. Se trata entonces de evaluar la cuestión desde la perspectiva de la afectación masiva, dispersa, uniforme y de ínfima repercusión individual, pero de relevante significación patrimonial agregada. Tampoco puede omitirse que, por lo general, los costos del accionar individual son demasiado elevados en comparación con los beneficios que puedan obtenerse. Además, normalmente, la acción individual llevada a cabo por algún usuario perjudicado es insuficiente para hacer cesar la práctica general y lesiva de las empresas (conf. WAJNTRAUB, Javier, “El reconocimiento de la legitimación amplia para los representantes de los consumidores. Los intereses plurilaterales homogéneos como derechos de incidencia colectiva”, pub. en J.A. 2005-II-307).
A idéntica solución arribó, en un proceso similar al presente, esta Sala en la causa “PROCONSUMER c/ Iberia Líneas Aéreas de España”, del 7 de junio del corriente año.
7) En mérito a lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Público Fiscal, se resuelve revocar la resolución apelada. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General (fs. 304 y vta.), SE RESUELVE: revocar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI- ALFREDO SILVERIO GUSMAN- SANTIAGO BERNARDO KIERNAN
PUBLICADO EN ABELEDO ON LINE
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